臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,簡上,336,20060608,1

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度簡上字第336號
上 訴 人 丁○○
戊○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林偉超律師
被 上訴人 保證責任高雄市第三信用合作社
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
己○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年10月13日本院臺中簡易庭94年度中簡字第1448號第一審判決提起上訴，本院合議庭於95年5月25言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

本院九十四年度執字第一二九三０號清償債務強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人即被告前聲請臺灣高雄地方法院對於上訴人之被繼承人郭高秀英以及高進元、林亨通核發支付命令(臺灣高雄地方法院74年度促字第8436號，其中郭高秀英及高進元部分已經發給確定證明書)，又另訴請林亨通給付票款經法院判決確定 (臺灣高等法院75年度訴字第747號)後，於民國78年間持上開支付命令及民事確定判決聲請法院對於郭高秀英及高進元、林亨通強制執行全未受償，經臺灣高雄地方法院發給78年度執字第317號債權憑證 (下稱系爭債權憑證)後，被上訴人又於94年間持系爭債權憑證聲請對上訴人即原告之財產強制執行，經本院以94年度執字第12930號受理在案，該強制執行原始執行名義之臺灣高雄地方法院74年度促字第8436號支付命令，其內記載債務人即上訴人之被繼承人郭高秀英之送達處所記載為「高雄市○○街68巷19號」，然而，郭高秀英之真正住處在於「高雄市○○○○○街68巷19號」，則上開執行名義並未合法送達予郭高秀英而尚未確定，支付命令之確定證明書應係誤發，自不得持為執行名義；

又上開支付命令係基於票款請求權，自被上訴人於民國78年1月6日第1次聲請強制執行後，迄83年9月13日再聲請對郭高秀英強制執行時，亦逾5年消滅時效期間；

況且，縱認為上開支付命令所示之債權，性質上為消費借貸債權，亦因郭高秀英及訴外人即主債務人高進元已分別於75年10月9日及76年11月6日死亡，其權利能力均已消滅，並無當事人能力，被上訴人先後於78年間、83年間及88年間對無強制執行當事人能力之郭高秀英、高進元聲請強制執行以及換發債權憑證，均屬無效之執行行為，並不生時效中斷之效果，被上訴人遲至94年3月28日始另聲請法院對於郭高秀英之繼承人即上訴人之財產強制執行，其請求權已罹於一般時效期間15年，上訴人自得拒絕給付，爰依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴，請求撤銷本院94年度執字第12930 號清償債務強制執行事件之強制執行程序等語。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院聲明：如主文所示。

二、被上訴人則以：高雄市於77年間確無「鳳中街」而只有「三鳳中街」之門牌，且上開支付命令既經核發確定證明書，必已有合法送達於債務人之回證作為依據，該支付命令之民事卷宗又已逾保存期限而銷毀，上訴人無法證明未對郭高秀英合法送達支付命令，自不得以支付命令送達不合法為由主張執行名義不存在；

又被上訴人聲請臺灣高雄地方法院對於上訴人之被繼承人郭高秀英以及高進元、林亨通核發支付命令(臺灣高雄地方法院74年度促字第8436號，其中郭高秀英及高進元部分已經發給確定證明書)，以及另訴請林亨通給付票款經法院判決確定 (臺灣高等法院75年度訴字第747號)後，即陸續於78年1月6日、83年9月13日及88年7月19日對高進元、郭高秀英等人聲請強制執行、換發債權憑證，對於郭高秀英之債權部分已生時效中斷之效果；

且對於主債務人高進元聲請強制執行所生時效中斷之效果，依民法第747條之規定，及於其他連帶保證人郭高秀英，又依民法第138條規定，其中斷時效之效力仍及於郭高秀英之繼承人即上訴人，是本件債權並未罹於時效等語資為抗辯。

並聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、下列事項為兩造所不爭執之事實，本院採為判決之基礎：㈠被上訴人於94年3月23日持系爭債權憑證，聲請本院對於上訴人即系爭債權憑證所示債務人郭高秀英（於75年10月9日死亡）繼承人之財產強制執行，經本院94年度執字第12930號強制執行程序受理在案。

㈡系爭債權憑證關於上訴人之被繼承人郭高秀英之原始執行名義，為臺灣高雄地方法院74年度促字第8436號支付命令暨其確定證明 (確定證明書記載確定時間為74年8月15日)。

㈢被上訴人取得上開執行名義 (臺灣高雄地方法院74年度促字第8436號支付命令及臺灣高雄地方法院75年度訴字第747號民事判決)後，曾於78年1月6日聲請臺灣高雄地方法院對於債務人高進元、郭高秀英及林亨通之財產強制執行，經法院核發系爭債權憑證 (78年度執字第317號)；

又於83年9月13日聲請臺灣高雄地方法院對於債務人高進元、郭高秀英以及林亨通之財產強制執行，經核發83年度執字第8567號債權憑證；

復於88年7月19日聲請臺灣高雄地方法院對於債務人高進元、郭高秀英及林亨通之財產強制執行，經核發88年度執字第23759號債權憑證。

㈣郭高秀英於74年間設籍住居於高雄市○○○街68巷19號。

㈤主債務人高進元於76年11月6日死亡後由其繼承人繼承之。

四、本件經於95年1月24日與兩造整理並協議簡化之爭點為：㈠本件支付命令是否合法送達於郭高秀英？㈡被上訴人依上開支付命令所示之請求權是否罹於時效？⒈被上訴人依本件支付命令所示之債權，其性質為何？⒉郭高秀英在75年10月9日死亡後，仍以其名義為相對人而聲請法院強制執行，有無中斷時效之效果？⒊主債務人高進元在76年11月6日死亡後，而仍以其名義為相對人聲請法院強制執行，有無中斷時效之效果而有民法第747條規定適用？

五、爰就前揭爭點逐一說明如下：㈠本件支付命令是否合法送達於郭高秀英？⒈民事訴訟法關於送達之意義，參照同法第四章第二節送達之立法理由，載有：「查民訴律原案謂送達，乃當事人或審判衙門依法定方式，向訴訟關係人如當事人、證人、鑑定人等交付書狀之謂也」，由此可見，民事訴訟法上關於送達之立法規定，目的在於規範法院書記官將訴訟上文書通知於訴訟當事人或關係人之方式，是本件支付命令送達合法與否，尚非以支付命令裁定書記載當事人之住址正確與否為準，而悉以實際收送該支付命令裁定之情形為斷。

⒉經查臺灣高雄地方法院74年度促字第8436號支付命令卷宗已經銷燬，而無從調取該卷宗查證支付命令對於郭高秀英之實際送達情形如何，有臺灣高雄地方法院94年12月16日雄院隆資字第0940002801號函附卷可憑。

而被上訴人聲請臺灣高雄地方法院對於郭高秀英及高進元核發支付命令(74年度促字第8436號)後，已獲該法院發給確定證明書等情，已據被上訴人於原審提出該支付命令既確定證明書影本各一件附卷可稽 (原審卷第20、21頁參照)，復經本院調閱臺灣高雄地方法院78年度執字第317號清償債務強制執行卷宗查明，堪認屬實。

按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。

又公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之，最高法院26年上字第461號、30年抗字第627號判例意旨闡釋甚明。

⒊又依民事訴訟法第509條之規定，督促程序，如支付命令之送達應依公示送達為之者，不得行之。

足見，該支付命令裁定尚不可能以「公示送達」方式對於債務人郭高秀英或高進元送達，其卷內必附有一對於債務人郭高秀英及高進元之住處為送達之回證，法院始會據以核發確定證明書等情，應堪認定。

又高雄市在74年至88年間從未設有「鳳中街」之街名及「鳳中街68巷19號」門牌，而該市轄區內早自66年8月1日起即設有「三鳳中街」之街名以及「三鳳中街68巷19號」門牌等情，亦據本院函高雄市政府查明，有高雄市政府民政局94年12月23日高市民政四字第0940015669號函附卷可稽。

準此以觀，郵務機構在執行送達時，斷不可能誤向事實上從不曾存在之「鳳中街68巷19號」，對郭高秀英送達支付命令，且考量郵務機構長年於該地區投遞信件，衡諸經驗法則，其只能向當時唯一且存在經年之「『三』鳳中街68巷19號」處所，對於郭高秀英送達支付命令，亦堪認定。

郵務機構依上開方式送達支付命令裁定後，其由郭高秀英本人親收，當然發生合法送達之效力，不容置疑；

其由該處之同居人或受僱人代為收受者，亦對郭高秀英發生補充送達之效力；

如郵務機構不能依上開方式對於郭高秀英送達，而向該址對於郭高秀英依「寄存送達」方式辦理，亦無礙於對郭高秀英已合法送達支付命令之認定。

本院審酌上情，認為本件支付命令裁定書雖將郭高秀英之住處「『三』鳳中街68巷19號」，漏載為「鳳中街68巷19號」，但郵務機構實地送達結果，尚不致向事實上根本不存在之謬誤地址錯送，而只能向當時唯一且已存在多年之「『三』鳳中街68巷19號」處所，對郭高秀英送達支付命令，再參酌各種可能之送達方式，因而認定本件支付命令當時已合法送達予郭高秀英，支付命令裁定書內關於郭高秀英住處之漏載情節，尚不足以反證本件支付命令未合法送達予郭高秀英。

㈡被上訴人依上開支付命令所示之請求權是否罹於時效？⒈被上訴人依本件支付命令所示之債權，其性質為何？本件郭高秀英與被上訴人間所簽訂之約定書，其中第1條約定：「立約人（即郭高秀英）對貴社所持有之借款人（如末尾所載，指高進元）於現在及將來所簽發之票據、借據，以及其一切債務，立約人願負連帶責任」等語，有被上訴人提出之該約定書一件為證，顯見郭高秀英除擔任主債務人高進元所簽發本票之保證人外，並擔任高進元向被上訴人消費借貸之連帶保證人。

又本件支付命令卷宗業已逾保存年限而銷燬等情，詳如前述，本院雖無從調閱該卷宗查核被上訴人當初聲請核發支付命令之事實理由如何。

但審酌票據法第12條規定，票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據之效力，又票據法對於本票並未設有記載違約金之規定，故本票上縱有記載違約金之約定，依上開條文規定，並不生票據上之效力，然而本件支付命令所命郭高秀英給付被上訴人之內容，除了30 萬元及利息外尚包括違約金在內，故若被上訴人係依據票據關係聲請法院核發支付命令，法院僅可按票據金額及其約定利息核定，萬不可能准許核發包括違約金之支付命令內容，是被上訴人當初聲請核發系爭支付命令時，應得認係依據消費借貸及連帶保證關係請求，而非依據票據關係請求甚明。

況且，被上訴人另基於票據權利請求高進元簽發同一紙本票之保證人林亨通給付票款時，其訴之聲明僅請求林亨通給付票款30萬元及其利息，並未請求違約金，此有臺灣高雄地方法院75年度訴字第747號民事判決書正本，附於本院借調之臺灣高雄地方法院78年度執字第317號清償借款民事執行卷內可稽，其與被上訴人聲請核發支付命令之內容，兩相對照以觀，益見被上訴人當初聲請核發支付命令之債權性質，應屬消費借款及其連帶保證關係，而非根據票據關係請求。

⒉在郭高秀英於75年10月9日死亡後，仍以其名義為相對人而聲請法院強制執行，有無中斷時效之效果？⑴按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1定有明文；

又有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項亦有明文；

而人之權利能力，始於出生，終於死亡，為民法第6條所明定。

故強制執行程序之當事人，須有權利能力，始有執行當事人能力。

本件被上訴人聲請對上訴人之被繼承人郭高秀英及主債務人高進元核發支付命令確定後，雖曾於78年1月6日聲請臺灣高雄地方法院對於債務人高進元、郭高秀英之財產強制執行，經法院核發系爭債權憑證；

又於83年9月13日聲請臺灣高雄地方法院對於債務人高進元、郭高秀英之財產強制執行，經核發83年度執字第8567號債權憑證；

復於88年7月19日聲請臺灣高雄地方法院對於債務人高進元、郭高秀英之財產強制執行，經核發88年度執字第23759號債權憑證，但上訴人之被繼承人郭高秀英早於75年10月9日死亡，被上訴人應對其繼承人即上訴人聲請強制執行始為適法，被上訴人誤向已死亡而無當事人能力之郭高秀英聲請強制執行，要屬無效之強制執行，當然、自始並不發生時效中斷之效力；

而臺灣高雄地方法院民事執行處以無當事人能力之郭高秀英為執行債務人發給債權憑證，其執行行為亦屬無效，且自始、當然、確定不發生法律上之效力。

⑵又按消滅時效因起訴而中斷；

開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一之效力，民法第129條固定有明文，惟須正當權利人對正當義務人為之，始生中斷時效之效力。

再時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；

時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條第1項、第2項雖亦各定有明文，惟揆其立法意旨，前開條文之所以規定「若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分」、「若因聲請人撤回其強制執行之聲請，或其聲請被駁回時」，均「視為不中斷」，乃因債權人若聲請撤銷強制執行處分、或撤回其強制執行之聲請，均可認債權人無行使權利之意；

而若強制執行處分被撤銷，則溯及自始無效，與未為執行處分同；

至債權人聲請強制執行被駁回，亦與未聲請強制執行無異，故法條明文規定該曾生中斷時效之效力「視為不中斷」。

本件被上訴人於78年間、83年間及88年間就已死亡而無當事人能力之債務人郭高秀英聲請強制執行、換發債權憑證，其聲請強制執行之行為非對有權利能力之人為之，「自始」、「當然」不生中斷時效之效力；

而法院執行處在78年間、83年間及88年間以已死亡無當事人能力之郭高秀英為債務人，而換發債權憑證予被上訴人，該換發債權憑證之執行行為亦屬無效，且「自始」、「當然」、「確定」不發生法律上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無須再經由法院為無效之宣告始為無效，揆諸前開立法意旨，自應認不生中斷時效之效力。

準此，被上訴人前開不生中斷時效效力之聲請強制執行行為、及法院無效之換發債權憑證之執行行為，既均「自始」、「當然」不生中斷時效之效力，並無「『視為』不中斷」之問題，此與民法第136條條文所規定之「前提」構成要件為「時效因開始執行行為『而中斷』者」、「時效因聲請強制執行『而中斷』者」，亦有未合，自無該條規定之適用。

⑶按消滅時效制度之設計，係因權利人不行使權利，而形成無權利之事實狀態，若此狀態繼續存在達一定期間，令其發生請求權效力減損或消滅之效果，其立法理由乃認睡眠於權利之上者，法律不宜予以長期保護，以尊重並維持已歷經一定期間而建立之新秩序。

本件被上訴人在78年間、83年間及88年間以已死亡無當事人能力之郭高秀英為債務人聲請強制執行，自始、當然不生中斷時效之效果，與自始未行使權利無異，並不值保護，自更無從再適用民法第138條之規定而認對於郭高秀英之繼承人即上訴人發生時效中斷之效力（蓋其時效既自始、當然未曾中斷，對繼承人而言自不生為「時效中斷」之效力所及問題）。

又強制執行法第5條第3項雖規定：「強制執行開始後，債務人死亡者，得續行強制執行」，惟查該規定係適用於強制執行開始「後」，債務人始發生死亡之情形，本件原債務人郭高秀英早在被上訴人歷次聲請法院強制執行前即已死亡，亦無該條規定之適用。

⑷承上所述，郭高秀英在75年10月9日死亡後，被上訴人仍於78年、83年及88年間以郭高秀英為相對人而聲請法院強制執行、發給債權憑證等，均自始、當然不發生中斷時效之效力，被上訴人更援引民法第138條之規定而主張「時效中斷」對於郭高秀英之繼承人即上訴人亦生效力，殊不足採。

⒊主債務人高進元在76年11月6日死亡後，而仍以其名義為相對人聲請法院強制執行，有無中斷時效之效果而有民法第747條規定適用？主債務人高進元於76年11月6日死亡後由其繼承人繼承之，詳如前述，被上訴人如欲對此部分之債務強制執行以求償，自應以高進元之繼承人為執行債務人始為適法，乃被上訴人於78年、83年及88年間，均以已死亡而無當事人能力之高進元聲請強制執行、換發債權，參酌上開說明，均屬當然、自始無效之執行行為，而不發生中斷時效之效力，其對於主債務人尚且不發生中斷時效之效力，更遑論適用民法第747條規定，而對保證人郭高秀英或其繼承人即上訴人間發生中斷時效之效力。

⒋承上所述，被上訴人依本件支付命令所示之債權性質上屬於消費借款及其連帶保證契約債權，該債權依民法第125條規定，其消滅時效為15年。

而被上訴人在78年、83年及88年間之強制執行行為均屬當然、自屬無效之執行行為，並不發生中斷時效之效力。

是該支付命令於74年8月15日確定後，迄被上訴人於94年3月23日聲請對於原執行債務人郭高秀英之繼承人即上訴人強制執行時，早已罹於15年之消滅時效，

六、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

又時效完成後，債務人得拒絕給付，強制執行法第14條第1項前段、民法第144條分別定有明文。

本件被上訴人對於上訴人依上開支付命令所示之債權已罹於時效，詳如前述，上訴人援引時效抗辯而拒絕給付，符合上開強制執行法關於「妨礙債權人請求」之要件。

從而，上訴人提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院94年度執字第12930號清償債務強制執行件之強制執行程序，洵屬有據，應予准許。

原審未及審酌上開高雄市政府民政局94年12月23日高市民政四字第0940015669號函覆情節，以為上開支付命令尚未確定而為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游文科
法 官 王永春
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官