臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,重訴,118,20060920,2

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第118號
原 告 大瑋建設企業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 方文獻 律師
丁○○
被 告 冠林營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 新圖成營造工程股份有限公司
法定代理人 乙○○○
共 同
訴訟代理人 陳鎮 律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國95年8月28 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告冠林營造股份有限公司對於原告於超過新台幣壹佰陸拾伍萬肆仟參佰柒拾捌元之範圍外之工程款（即承攬報酬）債權不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告冠林營造股份有限公司負擔五分之二，餘由原告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張，伊與被告冠林股份有限公司（下稱冠林公司）於民國（同）92年5月29 日簽訂工程合約書（下稱系爭工程契約），由被告冠林公司承攬原告在台中市○○區○○段土地之「海德公園透天住宅新建工程」（下稱系爭工程），並約明系爭工程總價為新台幣（下同）6850萬元（含稅）（事後雙方協議將水電、電信申請及廚房部分收回由原告自行施作乃變更減為67,198,000元（含稅）），工程範圍（工程合約書第5條）為「本工程施工時以合約圖說、備忘錄及工程估價單及建材設備表為準，包括主體結構、裝修工程、內部全部隔間結構ＲＣ牆、通道孔或工作孔以ＲＣ施作、內部樓梯結構一次完成、二次工程及中庭入口門廳、二次工程之門窗框、捲門框或軌道於一次工程施作時預留、屋頂、因申請使用執照之各項臨時工程、庭園景觀美化、車道出入口、人行道樹栽移植及人行道面材整修、混凝土澆置後養護4 天以上、排水系統之存水彎設施、排水溝疏通整修工程等，乙方（即被告冠林公司）以合約總計金額概括承包本工程範圍合理必要之項目」，全部工程應於93年5月31 日前完工（工程合約書第7條第2款），後經雙方合意延展工期至93年6 月30 日（證三協議書第3條）；

惟被告冠林公司施工品質不良、偷工減料，施工錯誤等，且拒不改善或不聽指揮，在施作期間施工緩慢進度嚴重落後，屢經催促仍無法如期完成，原告乃依據系爭工程契約第26條（第3項第2、7款）之約定，於94年1月10 日以存證信函終止系爭工程契約，並於同年月11日接管該工地，及將系爭工程收回另行施作。

因系爭工程係屬統包工程，本應於93年6月30日全部完工，惟遲至94年1月10日原告終止系爭工程契約時仍未完工，故自應完工日起至原告終止系爭工程契約日止，被告冠林公司顯然遲延完工194 日之久，已造成原告商譽嚴重損害及其他損失，被告冠林公司違約之情已明。

是以，依雙方所簽訂系爭工程契約第8條第3項約定：「除因天災地變等人力所不能抗拒者外，乙方（即被告冠林公司）如未能依約完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一。

逾期罰金於工程完工結算時，在甲方（即原告）應付給乙方工程餘款內扣繳，如有不足，乙方應負責補繳」。

是被告冠林公司即應給付原告逾期罰金（損害賠償預定總額性質）13,036,412元（即67,198,000元×0.1%×194＝13,036,412 元）。

再者，系爭工程契約第28條亦約定有：「乙方（即被告冠林公司）若有違約情事，願以承攬總價之金額給付甲方（即原告）為懲罰性違約金，絕無異議」，被告冠林公司違約情形已如前述，是被告冠林公司即應給付原告67,198,000元之懲罰性違約金。

惟考量被告公司財力及亦請求損害賠償總額預定違約金之情形，原告乃為酌減僅就其2分之1即33,599,000元之範圍內請求。

經查被告冠林公司已請領之工程款為50,007,210元，而被告冠林公司尚未完工部分由原告另行施作費用共為4,388,161 元，扣除上開金額後，其尚有工程款12,055,801元未領。

惟因被告冠林公司之逾期罰金為13,036,412元，另懲罰性違約金為33,599,000元，經扣減後被告冠林公司已全無工程款可領，而尚應給付原告34,579,611元。

詎料，被告冠林公司反而要求原告給付其工程款18,455,018元，兩造對此顯有爭執，故實有確認系爭工程債權是否存在之必要。

復次，因可歸責於被告冠林公司之事由，致違約遲誤完工日期，並造成原告商譽嚴重損害及其他損失，故依前所述，被告冠林公司尚應給付原告34,579,611元（於訴之聲明第二項中，僅就其中32,864,622 元之範圍內請求）。

另被告新圖成營造工程股份有限公司（下稱新圖成公司）為系爭工程被告冠林公司之連帶保證人，依據系爭工程契約第29條之約定：「如乙方（即被告冠林公司）不能履行本合約所定義務，致使甲方（即原告）發生損害時，連帶保證人（即被告新圖成公司）應負連帶責任」。

是被告新圖成公司基於連帶保證人之地位自應與被告冠林公司負連帶賠償責任，爰提起本件訴訟請求等語。

訴之聲明：⑴請求判決確認被告冠林營造公司對於原告工程款債權18,455,018 元不存在。

⑵被告等應連帶給付原告32,864,622 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

⑶第⑵項部分，原告願以台灣土地銀行定存單或現金供擔保，請准宣告准為假執行。

二、被告2 人則以，⑴因系爭工程之人道樹移植、基地平面放樣與建築圖不符、基礎開挖等待勘驗、結構鋼筋變更、主要工程進度暫停、遲延交付基礎鋼筋材料、售屋圖面與建築圖不符、圍牆地樑工程變更、基礎回填工程延誤、基礎管路開挖、一樓鋼筋缺料、二次變更圖面、一樓排水幹管更改、一樓樓梯變更施工、鋼筋材料延誤及錯誤、鋁窗顏色爭議、外牆抿石子工程選擇、外牆磁磚選樣、屋頂開孔尺寸圖面不同延誤、二樓樓梯緞造扶手寬度修改、中庭圖面繪製及確認、送水送電延誤、台電外管線施工增加手孔等，可歸責於原告之24項事由，致系爭工程未能如期完工，且以上各項事由扣除重複日數，原告即已延誤237 日。

故實非可歸責於被告冠林公司；

既因歸責於原告之事由致未能如期完工，則原告自無向被告請求逾期罰金及懲罰性違約金之理。

是以，被告冠林公司之工程款債權自仍存在。

⑵原告無從依系爭工程契約第28條之約定對被告冠林公司請求懲罰性違約金，實因系爭工程契約為原告單方預定用於同類工程承攬契約之條款，性質上為附合契約，其中第28條所約定之懲罰性違約金條款單向約制被告冠林公司之違約責任，且違約金之金額等同於系爭工程總價額，並不排除被告冠林公司之其他違約責任，且不論違約之原因態樣及情狀輕重、時間長短，皆一概適用該違約條款，顯然不當加重被告冠林公司之責任，明顯有失公平。

是依民法第247條之1第2款之規定，該懲罰性違約金之約定應屬無效。

又縱認系爭工程契約非屬附合契約，惟該懲罰性違約金約定係單向加重被告之責任，核屬原告對契約自由之濫用，有違交易之公平，亦應類推適用民法第247條之1第2款之規定。

是以，該懲罰性違約金之約定，仍屬無效。

再退步言，縱認懲罰性違約金之約定有效，然因兩造就逾期之違約責任已有特別約定，亦即系爭工程契約第8條第3項為第28條之特別規定，則系爭工程契約第28條懲罰性違約金條款自無適用之餘地。

再縱認被告冠林公司就系爭工程逾期完工有可歸責之情事，且兩造之懲罰性違約金之約定亦為有效，惟系爭工程契約第8條第3項所約定之逾期罰金，性質上亦屬違約金，原告對於被告之遲延工期，卻得雙重受償，是原告之請求已屬過高，應有民法第252條之適用等語置辯。

訴之聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。

三、查被告冠林公司邀同被告新圖成公司（依章程規定於經董事會決議後得為保證行為，而已經董事會同意，公司法第16條第1項參照）為保證人，於92年5月29日與原告訂有工程合約書（即原證一），由被告冠林公司承攬海德公園透天住宅新建工程之系爭工程，原定完工期限為93年5月31 日，嗣因工程進度落後，經雙方同意完工期限延長至93年6月30 日，雙方並因之訂有工程協議書（原證三）、協議書（原證二），然被告冠林公司仍未能如期完工，業經原告於94年1月10 日終止系爭承攬契約，原告並於94年1月11 日接管爭工地，並自行將未完工之工程（原契約工程範圍內）完成等事實，為兩造所不爭執，並有卷附之工程合約書影本1 份、工程協議影本1份（即原證三）、協議書影本1份及被告新圖成公司章程影本1 份可稽，自堪可信真實。

嗣於審理中經兩造確認後不爭執之金額為，⑴系爭工程總承攬報酬：67,198,000元（含稅）（95年8月28 日審理筆錄）。

⑵被告冠林公司已領取之承攬報酬：50,007,210元（含稅）（95年7月12 日審理筆錄）。

⑶94年1月11 日之後原告自行完成系爭工程原應由被告冠林公司應完成而未完成所支出之費用：2,500,000元（95年8月2日審理筆錄）（此部分依系爭工程合約書第26條第2項約定，定作人即原告可自扣抵，此亦為被告所不爭執，95年7月12 日審理筆錄）。

準此而論，於尚未扣除原告所主張之違約金（包括損害賠償預定性及懲罰性違約金）之情狀下，兩造所確認，被告冠林公司尚末領取之承攬報酬為14,690,790元（含稅）（計算式為：67,198,000元－50,007,210元－2,500,000元＝14,690,790元），合先予敘明。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

民事訴訟法第247條第1項，定有明文。

又確認之法律關係，不分性質與種類均得為確認，例如，債權關係、物權關係、親子關係、夫妻關係均可。

即使確認之法律關係不存於原告與被告之間，而存於當事人與第三人之間，如有即受確認判決之法律上之利益者，亦得提起。

而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。

本件原告與被告冠林公司因系爭工程承攬契約，存有糾紛，雙方對於總報酬金額、已領報酬金額、原告自行完成尚未完成之系爭工程所支付之費用、被告冠林公司是否應付遲延完工之責任等情，於訴訟前即有爭執，致被告冠林公司是否尚可得請求系爭工程之承攬酬債權之法律關係即有不明確，其私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告冠林公司之確認判決除去之甚明。

是以，原告提起本件確認之訴，尚符民事訴訟法第247條第1項之規定，亦予敘明。

五、次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

民法第250條，定有明文。

本於契約自由原則，契約當事人自得為自己債務之擔保（按違約金條款，實為自己債務之擔保），而為違約金條款之約定，包括損害賠償預定性及懲罰性違約金，且得並存（即同時約定負擔上開兩種違金責任，最高法院54年度台上字第2597號判決要旨參照）。

按諸，系爭工程合約書第8條（工程逾期罰款、扣款、保留、止付）第3項約定：「除因天災地變等人力所不能抗拒者外，乙方（註：即被告冠林公司）如未能依約完工時，每逾一天應罰總工程款千分之一。

逾期罰金於工程完工結算時，在甲方（註：即原告）應付給乙方工程餘款內扣繳。

如有不足，乙方應負責補繳。」

等語。

依其文義及工程合約書第28條（詳後述）約款內容以觀，契約雙方當事人顯係就承攬人即被告冠林公司於遲延完工時，定作人即原告可得依民法第231條至233條請求給付遲延之損害賠償責任預為約定，原告自不得再依上開給付遲延損害賠償之請求。

是以，上開約定為損害賠償預定性違約金之約定甚明。

而依上開契約雙方當事人所不爭執之工程協議書（原證三）（92年10月17日簽訂）、協議書（原證二）（93年3月7日簽訂）內容以觀，其中工程協議書第2條約定：「乙方（被告冠林公司）於工程進行當中，不得．．．，而延長竣工日期。

逾期依契約之規定每逾一天，應罰總工程款千分之一為違約金，絕無異議。」

等語，已就上開系爭工程合約書第8條第3項違約金，及第7條第2款完工期限之約定，再為確認。

另依協議書第3條約定：「乙方（被告冠林公司）．．．，並配合二次工程於93年6月30日完成開始交屋。」

等語；

第7條約定：「上開較原工程合約延長之期間，．．．．，乙方不得再籍任何理由延長工程。」

等語。

足見，雙方已約定就系爭工程完工期限延至93年6月30 日，被告冠林公司不得再以任何理由要求延長，且逾期完工之罰金仍未變更。

換言之，雙方係以上開損害賠償預定性違約金之約定，擔保系爭工程於93年6 月30日完成，性質上為一擔保契約（約款）。

擔保契約之目的，在擔保一定結果之發生或不發生，於擔保事故發生時，由擔保人負責使擔保受益人處於如同擔保事故未發生之狀態，擔保人之給付義務，係因擔保事故之發生，而非因擔保人對於擔保之結果之發生有故意或過失而成立，故在民事責任之體系，擔保人屬無過失之責任。

觀諸，被告冠林公司上開（二）⑴所舉之24種事由，其中 (1)至 (17)及 (20)(24)其主張事由之發生時間均係於93年3月7日之前。

若果須由原告負責，則被告為何又簽訂原證二之協議書，其中第 (18)(19)及 (21)至 (23)，已因前開協議書第7條之約定，而不得再以此事由主張，不必負擔遲延責任。

是以，姑且不論被告冠林公司上開抗辯就未能設定如期完工（即擔保結果），係因可歸責於原告，伊並無可歸責之事由，縱然屬實。

然依上說明，被告仍然執此以為勿庸負上開違約金罰款之理由，自屬無據。

經查，被告冠林公司對於原告主張逾期完工遲延日數為194日（註：即自93年7月1日起至94年1月10日止），並不爭執，其爭執者僅為係非可歸責於伊（94年6月6日審理筆錄），而勿庸負該損害賠償預定性違約金責任而已。

然被告冠林公司此部分所辯，已不足採，已如前述。

而依上開工程合約書第8條第3項、工程協議書第2條、協議書第4條之約定，係以每1天依總工程款1/1 000之標準計算違約金，是被告冠林公司應罰之違約金計為13,036,412元（計算式為：67,198,000 元×1/1000×194＝13,036,412元）。

本院參以，民法第205條（法定利率最高之限制）及最高法院53 年度台上字第936號、82年度台上字第710號、84年度台上字第1632號判決要旨所示之內容。

本件被告冠林公司應負13,036,412元違約金之數額，尚未逾依67,198,000元20%之數額（即13,439,600元），是上開違約金並無民法第252條違約金過高之情事。

依上開工程合約書第8條第3項約定，上開違約金應自工程款中扣除。

故而，於扣除上開被告冠林公司應罰之損害賠償預定性違約金後，被告冠林公司尚存有承攬報酬即工程款1,654,378元（計算式為：14,690,790元－13,036,412元＝ 1,654,378元）未領取，次予敘明。

六、末按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。

民法第247條之1第2款，定有明文。

上開條文於商業性之定型化契約仍有適用，本件兩造均固非消費者，而均為公司法人，且為商業上營業性質而訂立承攬契約，然仍有上開規定之適用，自不待言。

觀諸，系爭工程合約書第28條係載：「乙方（即被告冠林公司）若有違約情事，願以承攬總額之金額給付甲方（即原告）為懲罰性違約金，絕無異議。」

等語。

衡之上開（五）所述雙方就損害賠償預定性違約金之約定，係清楚表明債務不履行之原因（給付遲延、給付不能、不完全給付，本件則為就給付遲延），及計算基準而為約定，且經雙方多次確認。

則上開懲罰性違約金之約定，則顯為之浮濫，不但未就違反給付義務之具體情事明確記載，且泛以承攬總額為懲罰性違約金，亦未清楚記載計算之基礎。

是顯非經個別磋商，而係定作人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而為之約定甚明。

衡以，承攬契約為（勞務性）雙務契約，定作人除給付承攬報酬之主給付義務之外，尚有協力、受領等從義務或附隨義務，然遍觀上開系爭工程合約書內容，就承攬人即被告冠林公司應負擔之懲罰性違約金固有上開約定，且內容極為空洞，已如前述，惟卻無相對應之定作人即原告於相同狀況下，應為負擔懲罰性違約金之約定，是以上開系爭工程合約書第28條之約款，顯係加重他方當事人即承攬人被告冠林公司負擔，且顯失公平甚明，依上揭法文規定該約定自屬無效。

故而，原告本於上揭規定而為33,599,000元（即67,198,000元之2 分之 1）懲罰性違約金之請求，即屬無據，自無理由，應予駁回。

七、綜上所述，承攬人被告冠林公司對於定作人原告尚有1,654,378 元（含稅）之承攬報酬存在，是原告聲明⑴確認被告冠林公司對於原告之工程款債權於逾越超過該部分之範圍外不存在，即無理由，應予駁回，爰為判決如主文第1項所示。

又原告對被告冠林公司請求懲罰性違約金部分，於法已為無據，無從准許，亦如上開（六）所述，則本於保證契約之從屬性（即發生、範圍、實行、消滅之從屬性，民法第740條至第744條參照），被告冠林公司之主債務既不存在，則被告新圖成公司即勿庸負擔保證人責任。

是原告聲明⑵部分，即無理由，應予駁回。

其此部分假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
民事第四庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
書記官 李培淇