臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,重訴,58,20060921,1

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第58號
原 告 沈芷蓀即沈芷蓀建築師事務所
訴訟代理人 陳益盛律師
複代理人 楊承彬律師
乙○○
被 告 國立中興大學
法定代理人 蕭介夫
訴訟代理人 甲○○律師
複代理人 林士傑律師
當事人間給付承攬報酬事件，本院於95年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳佰柒拾參萬伍仟零壹拾元及自民國九十四年二月四日起至清償日止按年利率百分之伍計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如於執行標的拍定前，以新臺幣貳佰柒拾參萬伍仟零壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行聲請駁回。

事實及理由

壹、原告主張：

一、緣被告於民國（下同）90年間，為辦理「國立中興大學社會科學暨管理學院大樓新建工程規劃設計監造」工程（下稱系爭工程），乃依政府採購法之規定辦理公開招標，嗣經被告評選後，乃由原告得標，兩造並於90年7月19日簽訂「國立中興大學委託設計監造合約」（下稱系爭契約），確定將系爭工程委託原告負責設計、監造。

二、依據系爭契約第8條第1項第款之規定：「一、履約期限：㈠廠商應於90年6月1日前完成教育部審查所需之初步規劃設計。」

及系爭契約第5條第1項第2款第1目之規定：「一、契約依下列規定辦理付款：……㈡分期付款：規劃設計酬金佔契約價金之55%，監造酬金佔契約價金之45%。

第一期：完成初步規劃設計，經教育部審查通過，給付規劃酬金30%（依全部工程概算計算）。」

原告乃遵期完成規劃設計報告書交付被告，再由被告以90年6月29日興總字第9007000 337號函送教育部審查，此可參諸被告91年3月12日（91）興總字第9107000147號函：「說明二：…，申訴審議判斷結果不利本校，除造成本校對申訴廠商或已簽約建築師負有賠償責任，有損本校聲譽...。

三、目前該工程之規劃設計報告書業已完成，並於90年6月29日（90）興總字第9007000337號函送鈞部（即教育部）審查，惟因本案暫緩審查。

若依據審議判斷結果，辦理重評不但費時且對原得標建築師事務所需另予賠償。」

等語。

三、嗣於系爭契約履約過程中，有訴外人洪清安建築師以被告評選過程違反政府採購法為由，向被告提出異議，異議遭駁回後，再向行政院公共工程委員會提出申訴，案經公程會委員審理結果，認為系爭工程採購評選委員會置委員11人，依法應有4名外聘之專家、學者，惟被告擅將2位任職於招標機關之委員，充任為「外聘專家學者」，違反政府採購法第94條第2項授權訂定之採購評選委員會組織準則第4條第1項之規定，而以訴90164號申訴審議判斷書，做成「原異議處理結果」撤銷之審議判斷。

嗣雖被告對上開審議判斷提起撤銷訴訟，然遭臺北高等行政法院以90年度訴字第6500號判決駁回其訴，而告確定。

四、上開因可歸責於被告之事由，致原招標決定遭公程會宣告違法之結果，被告本當妥為負起善後之責任，詎料，被告卻逕於92年7月17日以興總字0920700251號函，片面以：「有關本校與貴所訂定之社會科學暨管理學院大樓興建工程委託設計監造合約，依公程會採購申訴審議判斷書之判斷結果予以解除。」

為由，即欲解除兩造間之本案合約，經原告委託先進聯合法律事務所陳益盛律師及邱寶弘律師以92年7月24日中律字第TＺ000000000001號函，向被告表達其片面解約不合法之意旨後，被告則又於92年8月15日以興總字第0920700299號函不具理由片面終止兩造間之本案合約。

五、本案合約終止後，被告自認應對原告負相當之損害賠償責任，除曾於92年8月1日假先進聯合法律事務所召開協調會，商討損害賠償事宜外，被告更於92年8月19日具狀向公程會聲請調解，嗣因被告未依法繳納調解費用，而為公程會裁為不受理；

而惟求本件糾紛之妥善解決，原告乃再主動於93年1月9日具狀向公程會提出調解之聲請，然終因被告無全權負起損害賠償之誠意，而告調解不成立。

六、綜上所述，原告為保障合法之權益，在試行各種協商、調解等方式，均不得與被告達成糾爭解決共識之前提，爰依民法第490條、系爭契約第5條第1項及民法第511條規定請求被告給付承攬報酬及損害賠償，並提起本件訴訟。

七、對被告抗辯之陳述：㈠兩造之承攬關係屬有效成立：⑴本件評選程序被撤銷不影響到原告之締約資格。

又被告亦明知有訴外人異議情況下，仍請原告繼續設計，並於90年6月29日將設計完成圖說送請教育部，並於90年7月19日與原告簽訂正式承攬契約，顯見原告仍為合法之承攬人。

⑵被告亦不爭執兩造曾於90年7月19日簽定承攬契約，原告承攬被告學校之系爭工程而有承攬法律關係存在。

由此顯見本件系爭契約並非無效，只是嗣後遭被告終止。

㈡兩造承攬關係終止之依據為民法第511條：⑴系爭契約第15條第3項「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益」之規定觀之，可知採購機關若欲依之終止契約，至少需評估：①是否確有政策變更存在？②廠商依契約繼續履行是否符合公共利益？⑵本案採購機關（即被告）仍決心推動系爭工程且「仍需專業建築師設計監造」，並未因有限預算之排擠、並無繼續推動之必要、本項工程不具急迫性或訴字第90164號公共工程委員會採購申訴審議判斷書之影響，反而積極於92年8月20 日發布限制性招標公告，訂明將於92年9月26日開標，並委由建築師規劃設計後於94年9月3日順利開工。

可見被告對於系爭工程及工程「是否仍需專業建築師設計監造」，自始至終政策並未變更。

準此，則系爭契約第15條第3項「契約因政策變更」之條件即未該當，被告即便認為廠商依契約繼續履行反而不符公共利益，仍無權以本條款為依據，向原告主張終止契約。

⑶原告係經正當參與投標程序而得標簽約，而被告於台北高等行政法院作成90訴字6500號判決後，於92年8月15日向原告主張終止系爭契約，實因被告所組成採購評選委員會違反政府採購法第94條第1項及採購評選委員會組織準則第4條第1項之規定所致。

被告於招標過程中之程序違失，既與原告無關，即無權將此程序上之不利益由原告負擔。

綜上，本案並無契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益之情勢，故被告終止契約之依據顯非系爭契約第15條第3項。

㈢本案承攬契約終止之時點為92年8月15日：⑴綜觀系爭契約之所有規定，原告並不符合任何一項被告得解除契約之事由，是以，被告向原告主張解除契約自屬無據。

⑵被告於92年7月17日向原告解除系爭契約，但因不具任何解約事由，而解約與終止契約法律上效果不同，原告不僅毫無將之混同誤認之可能，且原告無須承擔被告意思表示錯誤之風險，故應解為被告解約之意思表示毫無效力可言。

⑶本件被告係於92年8月15日始發函向原告表示終止契約，經原告於92年8月16日收受後始生終止之效力。

被告辯稱其早於92年7月17日通知原告終止契約，並復於92年8月15日再發函原告確認，顯與事實不符。

㈣原告之請求權並未罹於消滅時效：⑴依政府採購法第85－1條第3項規定，就辦理調解之程序及效力，除本法有特別規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定。

再依民事訴訟法第419條第3項規定可知，若聲請調解時尚未罹於消滅時效，於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，並無罹於消滅時效之問題。

⑵本案原告自90年6月至92年7月17日以為尚有履約之可能，無從得知被告不願意繼續履約給付報酬，直到92年7月17日被告來函表示欲解約，原告始知被告之意向，因此原告之請求權消滅時效應自92年7月17日起算。

⑶又原告嗣於92年8月12日發函向被告請求賠償金額，後因被告無和解意願，原告於93年1月8日申請調解，依民法第129條時效已然中斷，即使最後仍無法達成和解共識，原告亦依法於收到調解不成立證明書後10日內，即94年1月3日提起本案訴訟，可視為自聲請調解時已經起訴，並無罹於消滅時效之問題。

㈤原告已完成本案細部規劃設計：⑴原告於90年6月完成本案細部規劃，只是90年11月初收到被告來函後，因擔心被告為求便宜行事，可能將原告提供之細部規劃圖自行加以應用，導致設計者不能繼續履行，但所設計之規劃圖確借他人之手落實之不合理現象，故僅提供當時規劃設計執行內容供被告參照。

且本件細部設計規劃原告早已於工程會調解時提出供調解委員審閱，並非尚未完成細部規劃。

⑵今本案既已正式由他人規劃設計並動工，原告設計圖即無再保留之必要，特於此提供「國立中興大學社會科學暨管理學院大樓新建工程」規劃設計報告書完整版，用以證明原告確實已完成本案之細部規劃設計。

⑶原告於收受90年10月31日90年興總字第9000006114號函前，已依約完成細部規劃設計，90年11月後雖停止施作，實際上僅餘系爭工程之監造部分尚未完工，被告辯稱原告尚未完成本案細部規劃，與事實不符。

⑷由下列教育部審查過程，亦可證原告已完成本案細部規劃設計：①就教育部審查本部暨部屬機關學校營建工程相關作業規定，教育部就工程採購方面僅於90年9月訂定「教育部工程規劃營建審議委員會設置要點」及「教育部工程規劃營建審議委員會作業要點」，同時廢止「教育部部屬學校及館所營建工程小組工作細則」，自90年9月1日起生效，並以90年9月11日（90）台總㈡第90121839號函，知照所屬機關，合先敘明。

②本案「規劃設計報告書」審查程序因持續進行至90年9月後，由於當時「教育部部屬學校及館所營建工程小組工作細則」已廢止，而依「教育部工程規劃營建審議委員會設置要點」第2條本會任務規定可知被告（教育部部屬學校）之工程規劃、設計及營建事項，均已納入「教育部工程規劃營建審議委員會」之執掌。

③又據「教育部工程規劃營建審議委員會作業要點」第3條之規定，本部暨部屬機關學校辦理工程規劃與營建時，除依相關法令規定辦理外，並依下列程序辦理：即先向教育部提出構想書及工程經費概估，經主管司初核認為確有需求時，應送3位以上專家學者提供審查意見後，提報「教育部工程規劃營建審議委員會」審議。

待審議通過後，應循「政府公共工程計劃與經費審議作業要點」第5條辦理而奉行政院公共工程委員會核定後，再檢具「正式規劃設計書」報教育部審議。

④查被告於90年6月29日將本案「規劃設計報告書」及附件函送教育部審查，而教育部90年10月22日台（90）高㈢字第90148861號函則明白指出：「…二、本案本部原已納入待審工程依程序擬辦理『審查』，…。」

，足見本案已由主管司初步審核認為內容項目符合工作細則之規定，正待由3位以上工程規劃營建審議委員會委員審查，並進而送交工程規劃營建審議委員會審議。

綜上，本案之「規劃設計報告書」及其他附件內容乃是經被告核定無誤，且程序上無庸再提供任何資料後，始送教育部審查，此足徵原告確已完成本案所有規劃設計作業。

㈥原告可請求被告賠償之金額包括所失利益：⑴依最高法院92年度台上字第738號判決之見解可知，定作人於承攬工作進行中自有權隨時終止契約，惟依法仍應賠償承攬人已完成工作部份之報酬及其就未完成部份應可取得之利益（但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用）。

⑵本案並無契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益之情事，亦即本案並不該當其他任何約定終止契約之事由，故被告僅得依民法第511條終止系爭契約，而非本案契約第15條第3項，應可確認。

因此被告依法應賠償原告因契約終止所受之損害，包括所失利益。

㈦原告為本案規劃設計所支出之成本共計631萬9,324元，詳述如下：⑴開發成本：均係於得標前之支出，包括收集資料、進行開發可行性之分析及著手進行作業準備工作，共支出83萬1,490元。

⑵設計成本：亦於得標前支出，包括計劃之整理分析、基地調查分析、業主（即被告）訪談、3D電腦模擬透視圖4張和其他電腦模擬圖面等，共支出415萬7,450元。

⑶報告書製作之成本：此部份均於得標後簽約前支出，包括協調水電、消防、結構及空調技師討論整合等事項、與業主（即被告）現場或電話聯繫協調、提出期初報告書4份等，共支出83萬1,490元。

⑷其他書類製作：此部份亦於開標後簽約前完成，包括製作施工圖說、擬定施工規範書及監造計畫書等，共支出16萬6,298元。

⑸方案評估與未來增建方案製作：此部份亦於開標後簽約前完成，包含本案大樓建築與景觀之未來增建方案之擬定及其他不同設計方案供被告選擇，共支出16萬6,298元。

⑹工程概算之製作：此部份亦於開標後簽約前完成，包含建築工程預算概估、水電消防及空調工程規劃書，詳盡規範建築物、庭園景觀、軟體傢俱設備等設備之規格與預算，共支出8萬3,149元。

⑺其他雜支：此部份則於簽約後暫停後續作業前支出，包括針對系爭契約之規定，派遣員工參加公共工程委員會委託財團法人中華民國人力安全衛生協會舉辦之公共工程品質管理訓練班課程、為員工投保意外險等，共支出8萬3,149元。

⑻綜上，原告於90年11月1日受被告之通知而暫停執行前，依系爭契約第15條第6項規定，所得請求之必要費用共計631萬9,324元。

㈧原告可請求賠償之金額有下列情況：⑴被告於92年7月17日以公文向原告表示解除契約，但該表示因違約而無效，本案合約仍未解除，而原告係因被告內部決議將送教育部之規劃設計報告書撤回，致使教育部無以審查通過，第一期規劃設計酬金290萬3,993元應為原告承攬本案本應獲得之利益，係屬原告所失利益；

加上原告已支出成本631萬9,324元，原告所受損害應先以631萬9,324元計，再加上自90年11月1日起至92年7月18日止按年息5%計算之利息54萬1,038元，被告應賠償之金額共計976萬4,355元。

⑵92年8月15日被告依民法第511條發函終止系爭契約前，原告主張之損害包括第一期規劃設計酬金290萬3,993元應為原告承攬本案本應獲得之利益，係屬原告所失利益；

加上原告已支出成本631萬9,324元，原告所受損害應先以631萬9,324元計，再加上自90年11月1日起至92年8月16日止按年息5%計算之利息56萬7,008元，被告應賠償之金額共計979萬325元。

⑶92年8月15日被告依民法第511條發函終止系爭契約後，被告應賠償原告因契約終止所受之損害，包括已完成工作之報酬（即因被告內部決議將送教育部之規劃設計報告書撤回，致使教育部無以審查通過，所失利益為第一期規劃設計酬金290 萬3,993元）及依92年同業利潤標準核算之所失利益955萬2,378元，共計1245萬6,371元暨自90年6月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。

八、聲明：⑴被告應給付原告12,456,371元暨自90年6月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、兩造之承攬關係應屬無效：㈠政府採購法乃對政府機關、公立學校及公營事業機關辦理採購事項所為之特別兼定，在此規定下，對上開公家機關私法行為做了限制，亦即民法上之私法自治原則，在政府採購之態樣下，並不能完全加以適用。

此外，該法對得與公家機關交易之對象亦做了部分之限制及排除。

是在解釋上，政府採購法不但係民法之特別法，且亦屬於強制法規。

若有違反者，依民法第71條之規定，應屬無效。

㈡按本件採購工程係採取評選之方式為之，由評選第一名之廠商取得與被告締約之權利，此已載明於招標公告中，且為原告所明知。

今本件原評選結果業經行政院公共工程委員會以（90）工程訴字第90036049號審議判斷認違反政府採購法第94條第1項及組織準則第4條之規定而無效，原告即未取得原招標公告上之得與被告締約之資格。

則雙方之締約，除違反政府採購法之規定，亦不符合招標公告，而有背於公共秋序，故依民法第72條規定，亦應屬無效。

㈢再按依系爭契約第9條約定：「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效。

但除去該部分，契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。」

查原告之資格違反法令約定，已如前述，是依本條約定，則當事人之部分無效。

而此部分之無效，即其他部分亦無可成立，故本件契約全部無效。

二、若認本件承攬契約仍屬有效，則本契約亦已終止：㈠本件承攬工程遭上級機關行政院公共工程委員會以違反政府採購法第94條第1項及組織準則第4條第1項之規定，撤銷原異議處理結果，詳如上述。

㈡被告之上級主管機關既已表明原採購之行為有違反法令，且否准被告主張由被告與原告繼續依兩造契約履行之請求，故若被告繼續依契約履行，不僅將使被告繼續違法，且對被告之名譽及國家公信力將更發生不利之影響，已顯不符公共利益及政府採購法之立法精神。

是被告乃依主管機關指示終止與原告之契約，並非由被告自行裁量，故原告指被告有裁量濫用之情形，實有所誤。

準此，本件契約被告乃依系爭契約第15條第3項之規定為終止。

三、本件契約終止之時點為92年7月17日：㈠按解釋當事人之意思表示，應以當事人之真意為準，不得拘泥字面文字致失當事人之真意，最高法院19年上字第58 號、19年上字第453號及39年台上字第1053號判例迭有明文。

而本件被告於92年7月17日以興總字第0920700251號函通知被告終止兩造間之承攬合約，雖該文中係載「解除」，惟被告之真意乃在終止與原告間之承攬合約。

㈡本件依被告以上開函之本意，以足以表明停止與原告間原合約之後續進行及效力，即應認有終止兩造間承攬契約之意思表示。

且因承攬契約之特殊性，除法律或兩造有特別之約定外，原則上不得解除契約，只得終止契約，故若當事人文字用語上使用「解除」，而解除契約不合法，仍應認發生通知終止之效果，此由最高法院58年度台上字第634號要旨可參。

㈢又原告亦已明白了解被告有終止兩造契約之意思，此由原告於94年10月20日所提呈之準備理由㈠狀第三點中陳明，「... 定作人得隨時終止契約，原告只得先接受，再於92年8月12日委託先進聯合法律事務所致函被告，陳報損害金額作為日後求償依據。」

等語可明。

否則，原告在委託發函時（92年8月12日），被告仍未發興總字第0920700299函（92年8月15日）再次確認表明終止之意思，原告如何「先接受」？另原告於94年6月8日所提呈之民事準備理由㈡狀中亦自陳本件之請求權時效應至92年7月17日起算，故不論原告所主張之法律上效果是否有理由，惟可確知之事實係，被告92 年7月17日發函通知原告之真意係「終止」之意思表示，且為原告所得了解已甚明。

四、原告得請求之補償不包括所失利益：㈠本件承攬契約因發生採購之爭議，被告早於90年10月31日以（90）興總字第9000006114號函通知原告暫停執行後續細部設計及與水電消防空調等之整合設計，原告亦不爭執其有收受上開函件。

是被告已盡力防止原告後續可能擴大之損害，且亦依約通知原告暫停執行，則自通知後，原告自無再有任何支出或損害之情形。

又依合約第15條第6項規定補償之範圍僅應限於「必要」之費用，而不及於所失之利益。

是原告請求賠償所失利益，依法無據。

㈡再依兩造所簽訂之系爭契約書第15條第3項約定，終止契約後，雙方應就「實際工作進度結算酬金」，故本件原告得請求之金額應僅限於實際完成工作所應得之酬金，未完成之酬金則不得請求，故雙方此項之約定即排除所失利益之規定甚明。

五、原告承攬報酬請求權已罹於時效：㈠本件係屬建築師之報酬及墊款，則依依民法第127條第7款規定，時效為2年，而原告於訴訟中表明其業已於90年6月29日即已完成第一期之工作，則其自可依契約規定請求第一期之承攬報酬。

其遲至94年1月3日方提起本訴，已逾上開2年之期間。

㈡又被告雖辯稱，其自90年6月中旬迄92年7月17日間並無定得知被告無法給付承攬報酬，故時效起算日應為92年7月17日云云。

惟按時效之起算日係自請求權可得行使時起算，而非自相對人不給付時起算。

故原告即主張已完成工作，而依契約約定請求，自應以其完成工作時即得行使請求權之日為時效之起算日自明。

六、原告尚未完成本件完整之細部規劃設計：㈠被告曾於90年10月31日發函通知原告暫停執行後續細部設計及與水電消防空調等之整合設計等情，為原告所不否認。

惟在另一方面亦是被告回覆原告於90年10月19日（90）沈建字第9010191號函，而原告在上開該函示之說明中已清楚表明：「... 請貴校旨示本所是否繼續進行細部設計，及繼續進行與水電消防、空調或其他等相關工程之整合設計。」

等語。

顯見當時原告尚未進行細部設計或與水電消防、空調或其他等相關工程之整合設計甚明。

㈡被告亦曾多次發函請原告將已完成之所有細部設計圖函送被告處，以便確認原告已完成之工作，惟原告卻遲未遵期提供。

是亦可證原告於當時自未完成後續細部設計及與水電消防空調等之整合設計甚明。

縱今日原告可提出其已完成後續細部設計及與水電消防空調整合等設計，亦已無法證明亦當時完成，而此乃因原告自己之過失所致，被告已善盡告知及誠信之責。

㈢又原告雖謂被告所提呈之系爭工程規劃設計報告書與其前所提呈之規劃設計報告書相同，顯見非僅謂初步規劃設計云云。

然依上開之說明，被告既已自承當有後續細部設計，及繼續進行與水電消防、空調或其他等相關工程之整合設計尚未進行，且對照原告事後自行提出之「3D模擬及模型製作」、「水電消防及空調工程規劃書」、「傢俱設備工程」等文件（此部分文件係原告事後提出，被告亦否認之），則該規劃設計報告書確屬於初步規劃設計無誤。

七、本件原告至多可請求第一期之工作費用：㈠本件原告僅完成第一期之工作內容，依系爭契約第5條第1項之約定，原告可得酬金為規劃設計費用2,714,096元。

而上開酬金，不僅包括原告所支出之必要費用，亦包括其利益在內。

㈡本件原告於被告通知暫停工作之時，至多亦僅得請求第一期之工作費用。

準此，縱認被告應賠償原告所失利益，則被告依約給付第一期之全部酬金，則不僅已補償原告所受之損害，亦已包括其所失之利益。

而後續之工作，既經被告所依約暫停，則原告自不得再請求被告補償甚明。

八、原告損害賠償請求權已罹於時效：依民法第514條第2項規定，承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」

原告主張本件承攬契約因被告依同法第511條規定終止契約而造成其損害，爰依該條規定請求損害賠償云云。

縱認原告之主張為真，然查被告已於92年7月17日終止雙方契約，原告卻未能於1年之時間內（即93年7月17日）前向被告請求，雖原告主張其業已於93年1月9日聲請調解，而中斷時效，惟依民法第133條規定，調解不成立時，視為不中斷。」

上開調解業已經調解不成立，亦經原告所自認，則應視為不中斷，而原告自94年1月3日方提起本訴，已逾上開1年之時效。

九、原告不得請求投標前之成本支出及其他支出：㈠依系爭契約第15條第6項之約定，原告得請求補償之費用，乃指雙方合約簽訂後，因被告終止雙方契約，原告因被告之終止而因此增加之相關費用。

至於原告於雙方契約簽訂前之各項支出，均不包含在內。

㈡被告辦理本件招標時，已於工程競圖須知中明定：「...。

第一名不發給獎金，優先取得本工程規劃設計監造議價權，第二名發給獎金新台幣10萬元，第三名發給獎金新台幣8萬元，惟若過半數委員評分低於70分者，不予錄取。

第一名放棄議價或議價不成時，由第二、三名依序遞補辦理議價。

取得規劃設計監造權或放棄議價或議價不成者，均不另給獎金。」

。

準此，相關廠商參與此類投標或許因先要提出設計圖或服務建議書而有部分成本之支出，惟該成本之支出，乃投標廠商欲取得該類標案之支出，除符合上開規定，得有優先議價權或獎勵金之補助外，無論得標與否，均不得向招標機關有所請求，此均為投標廠商所明知。

是該部分支出與後續契約之履行無涉，亦非契約終止所因而增加之必要支出，是該部分之支出自不得向招標機關請求。

㈢本案原告所列之開發成本及設計成本之支出，均係得標前之支出，依上開說明，自不得向被告請求。

且該部分之金額原告並未提出相關支出憑證以實其說，而僅以酬金之百分比為其概算之方式加以計算，被告否認之。

應由原告就確實之支出負舉證之責。

㈣另原告所列報告書製作之成本、其他書類製作、方案評估與未來增建方案製作、工程概算製作等項，亦為簽約前所製作，依上開說明，自亦非雙方契約終止後所因此增加之費用，而不得向被告請求。

且此部分之金額，原告亦係僅以酬金之百分比為其概算之方式加以計算，而未提出相關支出之確實憑證以實其說，被告亦否認之。

㈤至於原告所主張之其他雜支中，依原告所提出之單據金額僅有20,914元。

逾此部分，原告未加以舉證，被告亦否認之。

十、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不例判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。

參、兩造經本院整理、簡化爭點，其結果如下：

一、兩造不爭執事實：㈠兩造曾於90年7月19日簽訂勞務採購契約，由原告承攬被告學校之系爭工程而有承攬法律關係存在。

㈡有關兩造承攬關係之終止過程：⑴兩造簽約後，因第三人主張評選過程違反政府採購法提出異議，雖經被告駁回異議，然第三人經行政院公共工程委員會提出申訴，該會審議判斷認：本件工程採購違反政府採購法第94條第1項及組織準則第4條第1項規定，亦即評選委員會組織不合法，撤銷被告異議處理之結果，被告據此提起行政訴訟，並經台北高等行政法院判決駁回確定。

⑵被告於90年10月31日向原告發函，請原告暫停執行後續細部設計及水電、消防、空調等之整合設計。

原告於90年11月1日收受該函文。

⑶被告依上開判決、審議判斷結果，召開評選委員會審議判斷結果後續處理會議，並依決議於92年7月17日以興總字第09200700251號函向原告通知，敘明兩造上開合約「依工程會採購申訴審議判斷書之判斷結果予以解除」。

原告於92年7月19日收受該函文。

⑷原告於92年7月24日向被告發函主張：評選過程不合法乃屬被告之疏失，被告片面解除契約不合法，原告仍得依契約請求部分契約價金及補償必要費用。

⑸原告於92年8月12日向被告發函陳報原告損害賠償金額共計：15,180,896元。

⑹被告於92年8月15日向原告發函表示：依法終止兩造上開合約，另有關後續處理事項，擬向行政院公共工程委員會「採購申訴審議委員會」申請調解。

⑺原告於93年1月8日向行政院公共工程委員會聲請調解。

㈢原告於90年11月1日前已完成兩造承攬契約所約定之第一期承攬工程內容，並經被告送請教育部審查，嗣因被告撤回審查之聲請才未審查完成。

二、兩造爭執之事項：㈠原告締約資格因遭撤銷是否導致契約依民法第72條為無效？㈡有關兩造承攬關係之終止：⑴兩造承攬契約終止之事由為何？⑵兩造承攬契約終止時點？㈢原告得否請求承攬報酬？如可請求，其金額為何？⑴是否罹於時效？⑵原告得否依承攬契約請求第一期之承攬報酬？㈣原告得否請求損害賠償？如可請求，其金額為何？⑴是否罹於時效？⑵原告請求損害賠償之範圍是否包含所失利益？內容為何？

肆、本院得心證之理由：

一、兩造之承攬契約並無「無效」之情事：㈠原告主張：被告於90年3月間，為辦理系爭工程，乃依政府採購法之規定辦理公開招標，嗣經採購評選委員會評選後，由原告得標，兩造嗣於90年7月19日簽訂系爭承攬契約，由被告將系爭工程委託原告負責設計、監造，業為兩造所不爭，故應堪採信，本院審之原告經由被告所辦理之招標程序，經評選得標後，兩造始簽訂承攬契約，兩造間就承攬契約內容已有意思表示之合致，其契約即已成立生效。

㈡系爭工程招標評選後，訴外人洪清安建築師以被告評選過程違反政府採購法為由，向被告提出異議，異議遭駁回後，再向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會審理結果，認為系爭工程採購評選委員會置委員11人，依法應有4名外聘之專家、學者，惟被告擅將2位任職於招標機關之委員，充任為「外聘專家學者」，違反政府採購法第94條第2項授權訂定之採購評選委員會組織準則第4條第1項之規定，而以訴90164號申訴審議判斷書，做成「原異議處理結果」撤銷之審議判斷，被告對上開審議判斷提起撤銷訴訟，經臺北高等行政法院以90年度訴字第6500號判決駁回其訴，因而確定等情，業為兩造所不爭，故亦堪認定。

本院審之上開審議判斷結果雖認定系爭工程評選程序有評選委員組織不合法之瑕疵，然難依據兩造訂約後之上開審議判斷理由，即認兩造承攬契約有何違反公共秩序、善良風俗之情事，故被告抗辯上開審議判斷確定後，原告喪失得標資格，致兩造契約依民法第72條應屬無效云云，應不足採信。

㈢又按系爭契約第9條雖約定：「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效。

但除去該部分，契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。」

，然本件上開審議判斷理由係指評選程序有瑕疵，並非兩造約定事項之內容有違反法令，故被告抗辯系爭契約有違反法令規定之事由而無效云云，亦不足採信。

二、兩造承攬契約應係被告基於民法第511條而為終止：㈠原告主張：系爭工程招標之評選過程，經上開審議判斷確定後，被告召開評選委員會審議判斷結果後續處理會議，並依決議於92年7月17日以興總字第09200700251號函向原告通知，敘明兩造上開合約「依工程會採購申訴審議判斷書之判斷結果予以解除」，原告並於92年7月19日收受該函文；

嗣原告於92年7月24日向被告發函主張：評選過程不合法乃屬被告之疏失，被告片面解除契約不合法，原告仍得依契約第5條第1項第2款及第15條第6項請求部分契約價金及補償必要費用等語；

另被告於92年8月15日向原告發函表示：依法終止兩造上開合約，另有關後續處理事項，擬向行政院公共工程委員會「採購申訴審議委員會」申請調解等情，均為兩造所不爭，並有上開函文影本三份在卷足憑，故應堪採信。

㈡被告雖主張其係基於系爭契約第15條第3項「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益」之約定而終止系爭承攬關係，惟查：被告機關對於興建系爭工程且由專業建築師設計監造之政策並未變更，此由上開審議判斷確定後，被告重新招標，進行評選程序，即足證明。

從而原告參與系爭工程招標程序，發生評選委員組織不合法之瑕疵，尚難認為係「政策變更」，被告主張依此而終止承攬法律關係，即無理由。

㈢按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

本件被告雖不得主張依系爭契約第15條第3項之約定終止事由終止承攬關係，然依前揭法律規定，被告仍符合法定之終止事由，故應認被告係依民法第511條之規定而終止承攬關係。

㈣又本院審之兩造往來上開函文內容，被告於92年7月19日函文雖說明因上開審議判斷結果而「解除」契約，然並非主張承攬工作有瑕疵、承攬人給付遲延、承攬報酬超過預估概數過鉅等承攬契約之法定解除事由或其他系爭契約所約定解除事由，另由原告92年7月24日回覆被告之函文內容可知，原告亦明確認知被告係以評選過程不合法之理由而「解除」契約，本院認被告雖通知原告「解除」契約，其真意應屬「終止」契約之意思表示，縱被告誤繕為「解除」，仍無礙其「終止」契約之意思表示，故兩造之承攬關係於92年7月19日因被告終止之意思表示而終止。

原告雖抗辯被告終止意思表示應係於92年8月15日函文所為云云，本院認當事人之意思表示內容，應探求當事人真意，不能拘泥於表面文字，已如前述，原告前揭抗辯不足採認。

退步言之，被告於訴外人洪清安對評選程序提出異議時，早已於90年10月31日向原告發函，請原告暫停執行後續細部設計及水電、消防、空調等之整合設計，原告亦已於90年11月1日收受該函文等情，業為兩造所不爭，故本院認原告所爭執之承攬法律關係終止之時點，對本案判決審認之內容已應不生影響，附此敘明。

三、原告因系爭承攬關係所生之請求權並未罹於時效：㈠按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；

採購申訴審議委員會辦理調解之程序及效力，除本法有特別規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項分別定有明文。

又按當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，民事訴訟法第419條第3項定有明文。

㈡本件原告於93年1月8日向採購申訴審議委員會申請調解，依民法第129條時效已然中斷，於調解不成立後，經行政院公共工程委員會於93年12月23日發函寄發調解不成立證明書，原告於收到調解不成立證明書後10日內，即94年1月3日提起本件訴訟，可視為自聲請調解時已經起訴，故本件原告有關系爭工程之請求權，並未罹於消滅時效，被告抗辯原告之請求已罹於時效，不足採信。

四、原告不得依承攬契約請求第一期之承攬報酬：㈠原告主張：按系爭契約之承攬報酬係採分期付款，規劃設計酬金佔契約價金之55%，監造酬金佔契約價金之45%，分期付款方式為：第一期：完成初步規劃設計，經教育部審查通過，給付規劃設計酬金30%(依全部工程概算計算)；

又原告於90 年11月1日前已完成兩造承攬契約所約定之第一期承攬工程內容，並經被告送請教育部審查，嗣因被告撤回審查之聲請才未審查完成等情，業為兩造所不爭，並有系爭契約影本在卷足憑，故均堪採信。

本院審之系爭工程之初步規劃設計，並未經教育部審查通過，被告抗辯：系爭工程第1期之付款之停止條件尚未成就等語，即有理由。

㈡按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項雖定有明文，惟查：⑴本件系爭工程之規劃設計已由被告送請教育部審查，然被告因系爭工程評選程序遭上開審議判斷認定不合法，依法必須重新進行招標評選程序，故先行撤回上開審查之申請，則被告前揭申請之撤回，尚難認定係不正當之行為。

⑵系爭工程規劃設計書雖已送請教育部審查，然仍必須由教育部依照行政院訂頒之「政府公共工程計畫與經費審議作業要點」進行實質審查，而系爭工程經被告重新進行招標評選後，被告於93年2月20日將得標之訴外人謝文通建築師之規劃設計書送教育部審查，經教育部三次審查，要求多項改善，才於94年3月7日審查通過等情，亦有被告提出之教育部函文、審查會議紀錄、審查意見表影本多份在卷足憑，足證原告所設計之規劃設計書雖已送請教育部審查，然非當然一定能獲得審查通過，亦即縱使被告未撤回申請，原告之設計規劃書亦未必當然能審查通過，從而原告主張被告撤回申請乃係以不正當行為阻止第一期款項付款條件之成就，應視為條件已成就云云，尚難採信。

㈢綜上所述，本件系爭契約之第一期付款條件既尚未成就，原告依承攬契約請求被告給第一期之承攬報酬，即無理由，不應准許。

五、原告得依民法第511條請求損害賠償之內容：㈠按工作未完成前，定作人雖得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦定有明文。

㈡次按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。

辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；

又按採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失，政府採購法第6條第1項、第2項、第64條分別定有明文。

又兩造簽定之系爭契約第15條第3項約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止部分或全部契約，並應是實際工作進度結算酬金，經結算有超領部分，應無異議返還機關」等內容，此亦有系爭契約影本在卷足稽。

本院揆之上開條文之立法意旨明確揭示機關辦理政府採購，應兼顧維護公共利益及公平合理為原則，此與民法一般定作人僅需私益考量即可基於契約意思表示之自由決定契約之履行，顯有重大不同。

亦即，政府採購承攬契約之定作人，其有關採購契約之意思表示必須受到法令之限制，並無絕對之契約意思自由，故賦予政府機關於契約繼續履行不符合公共利益者，機關得報准上級機關核准，而終止或解除部分或全部契約，並補償廠商之損失。

㈢本件系爭工程之招標評選程序，因評選委員組織不合法而有瑕疵，依規定被告機關僅能重新進行招標、評選程序，被告並無與原告繼續履行系爭契約之意思自由，而必須依法終止系爭契約。

本院審之系爭契約前揭第15條第3項之終止事由雖限於「政策變更」，而本件系爭契約係依民法第511條規定而終止，兩者終止契約之事由雖有不同，然上開約定內容中就契約繼續履行與否之判斷標準均以公共利益為準則屬相符，基於「相類似者，應為相同之處理」之基本法理，本院認本件兩造終止承攬關係後損害賠償之範圍依民法第216條雖包含所受損害及所失利益，然就所失利益部分，應類推適用系爭契約第15條第3項約定內容之限縮之。

換言之，系爭契約係屬政府採購契約，依政府採購法令之規定，雙方均認知契約之履行必須在符合公共利益原則始能繼續履行，故本件系爭契約如不符公共利益而必須終止後，承攬人即原告如受有損害應予全部賠償，但所失利益部分應依系爭契約第15條第3項之約定旨趣限縮之，亦即承攬人不能賠錢，但必須少賺，始符公共利益及兩造契約之公平原則。

原告主張本件所失利益之計算應依民法第216條規定計算云云；

被告抗辯原告不得請求所失利益云云，均不足採信。

㈣原告所能證明所受損害之金額為20,914元：原告雖主張其受有：⑴開發成本：831,490元；

⑵設計成本：4,157,450元；

⑶報告書製作成本：831,490元；

⑷其他書類製作：166, 298元；

⑸方案評估與未來增建方案製作：166,298元；

⑹工程概算製作：83,149元；

⑺其他雜支：83,149元，共計6,319,324元之損害，其中原告派遣員工參加公共工程委員會委託財團法人中華民國人力安全衛生協會舉辦之「公共工程品質管理訓練班課程」及為員工投保意外險之費用共計20,914元，業有原告提出統一發票影本、保險費收據影本各一紙而為被告所不爭執，本院自應准許。

除上開金額外，其餘原告請求之項目、費用是否為系爭工程所生之損害，原告均未能提出證據證明之，經本院於如【附表】所示之期日行言詞辯論期日，並多次闡明，原告均遲未能提出證據證明上開損害之項目及金額，故原告超過20,914元以外之所受損害，即乏證明，不應准許。

㈣原告所得請求之所失利益為2,714,096元：⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則，此雖最高法院92年度台上字第738號判決可資參考，惟上開判決標準乃係針對民法承攬契約之法律關係所決定之損害標準，並未能完全適用於本件政府採購契約。

況本件原告雖主張依92年同業利潤標準扣除建築師執行費用35%後，其餘65%即為建築師所應享有之利益即本件所受之利益云云，惟縱依前揭最高法院所認定之所失利益標準，本件原告迄言詞辯論終結止，均未能舉證證明如何扣除原告不需繼續履行契約所節省之費用或其勞力使用於其他工作所可取得之利益，故原告主張前揭所失利益主張顯乏依據及證明。

⑵本件系爭契約係屬政府採購契約，被告必須遵守相關政府採購法令之限制，並無絕對契約自由，被告因系爭工程評選程序有瑕疵而必須重新進行招標評選程序，基此兩造間之承攬關係如繼續履行顯不符合公共利益，被告才終止系爭承攬關係，故原告所得請求之所失利益範圍應類推適用兩造契約第15條第3項約定之範圍，已如前述，本件原告已將規劃設計交由被告送請教育部審議，顯見原告已完成系爭契約第一期承攬工作之內容無訛，雖然原告依承攬契約所得請求承攬報酬之停止條件尚未成就，然就原告所得請求之所失利益，仍可依照系爭契約第1期之承攬報酬計算。

⑶按系爭契約第三條約定，契約價金之結算方式為：建造費用之4.4%。

建造費用指工程完成時之實際施工成本。

但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費，而系爭工程之總建造成本編列惟399,998,791元，其中工程建造費之直接成本編列為377,179,436元，扣除土木工程綜合保險費350,482元、水電消防工程綜合保險費54,569元、稅捐2,931,971元後，前揭建造費用標準應為373,842,414元（377,179,436－350,482－54,569－2,931,971＝373,842,414），此有系爭契約書影本、系爭工程規劃設計報告書第65、67、68頁工程概算表可稽。

故本件原告所得請求之所失利益為2,714,096元（373,842,414×0.044×0.55×0.3＝2,714,096），原告逾此範圍之所失利益之請求，為無理由。

㈤原告雖聲請傳喚證人李俊熒建築師欲證明其主張損害之內容及原告已完成本案之規劃設計，然證人李俊熒乃係原告事務所負責本案之建築師，原告主張之損害內容客觀上尚難僅以證人之證詞作為證明，故本院認並無傳喚之必要。

㈥按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第196條定有明文。

本件原告於本院言詞辯論終結後另具狀聲請再開辯論，並聲請傳喚原告本人及被告法定代理人作證云云，惟本案自94年10月起迄言詞辯論終結日止，歷經13次言詞辯論期日審理，原告3次未到庭，且多次遲延提出書狀，本院亦多次行使闡明權，原告均未能適時提出應有之證據證明其請求為有理由，故本院認前開再開辯論之聲請顯無理由，附此敘明。

六、綜上所述，本件原告得請求被告損害賠償之金額為2,735,010元（2,714,096＋20,914＝2,735,010）及自起訴狀繕本送達之翌日即94年2月4日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，則應駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證，均已無礙於本院上開審酌，爰不逐一論述，附此敘明。

伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
民事第三庭 法 官 陳毓秀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書記官 吳美鳳
【附表】94年10月6日起迄言詞辯論終結之審理情形
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│  言詞辯論期日  │出庭情形        │  法院命提出書狀情形                    │     實際提出情形               │
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│                │原告訴代   到庭 │  原告訴代應於94.10.20日前具狀          │遲至94.10.21提出                │
│  94.10.06      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代   到庭 │  被告訴代應於94.10.27前提出答辯狀      │未收到原告書狀繕本故未提出      │
├────────┼────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │原告訴代  未到庭│                                        │                                │
│  94.11.03      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代拒絕辯論│  被告訴代應於94.11.10前提出答辯狀      │94.11.11日提出                  │
├────────┼────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │原告訴代    到庭│  原告訴代應於94.12.05前具狀            │遲至94.12.12日始提出            │
│  94.11.21      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│  爭點整理      │被告複代    到庭│  被告訴代應於94.12.05前具狀            │遲至94.12.09始提出答辯狀        │
├────────┼────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │原告訴代    到庭│  原告訴代應於95.1.2前具狀              │遲至95.01.09始提出              │
│  94.12.12      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代    到庭│  被告訴代應於95.01.09前具狀            │遲至95.01.13始提出              │
├────────┼────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │原告訴代    到庭│  原告訴代應於95.02.28前提出書狀        │未提出                          │
│  95.01.16      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代    到庭│  被告訴代應於95.03.09前具狀            │因原告未提出書狀故未提出        │
├────────┼────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │原告訴代    到庭│  原告訴代應於95.04.07前具狀            │未提出                          │
│  95.03.16      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│  續行爭點整理  │被告複代    到庭│  被告訴代應於95.04.13提出答辯狀        │原告未提出，故於95.04.14先行提出│
├────────┼────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │原告訴代    到庭│  原告訴代應於95.04.24前具狀            │遲至95.05.08始提出              │
│  94.04.17      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代    到庭│  被告訴代應於95.05.08前具狀            │因原告遲延提出，於95.05.19始提出│
├────────┼────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │原告訴代  未到庭│  原告訴代無正當理由，未到庭。          │                                │
│  95.05.22      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代拒絕辯論│  被告訴代應於95.05.29前具狀            │未提出                          │
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│                │原告訴代    到庭│  兩造應於95.06.18前確認承攬工作完成內容│                                │
│  95.06.05      ├────────┤  ，並提出書狀                          │均未提出                        │
│                │被告複代    到庭│                                        │                                │
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│                │原告訴代    到庭│  原告訴代應於95.07.06前具狀            │未提出                          │
│  95.06.29      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代    到庭│  被告訴代應於95.07.06前具狀            │95.07.07提出                    │
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│                │原告訴代  未到庭│  原告訴代出國洽公無法到庭。            │                                │
│  95.07.13      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代拒絕辯論│  被告訴代拒絕辯論。                    │                                │
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│                │原告訴代    到庭│  當庭提出書狀，並應於95.08.21前具狀    │未提出。                        │
│  95.08.14      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│                │被告複代    到庭│  因原告未提出書狀，故無書狀提出。      │                                │
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│                │原告訴代    到庭│  當庭僅提出執行業務費用標準及原告事務所│                                │
│                │                │  支出明細表                            │                                │
│  95.09.07      ├────────┼────────────────────┼────────────────┤
│  辯論終結      │被告複代    到庭│  因原告未提出書狀，故無書狀提出。      │                                │
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