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臺灣臺中地方法院民事判決 95年度勞訴字第2號
原 告 甲○○
室
訴訟代理人 乙○○
被 告 頂恆橡膠股份有限公司
1號
法定代理人 丙○○
當事人間給付資遣費等事件，本院於民國95年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹拾壹萬陸仟陸佰參拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
但被告如以新台幣壹拾壹萬陸仟陸佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）509,826元整。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：原告自民國（下同）82年3月起，任職於被告公司，擔任司機工作，至94年8月，因被告公司業務縮編而遭資遣，並於94年8月22日收受被告發給之資遣費及8月份薪資共計300,000元（支票號碼：BB0000000、發票日：94年8月22日、面額：300,000元之支票乙紙），惟被告給付資遣費之金額不符合勞動基準法之規定，原告申請調解，分別於94年9月8日、94年10月18日經台中縣勞資關係協會、台中縣政府勞工局進行協調，均不成立，原告爰提起本訴為下述之請求：㈠資遣費部分：依勞動基準法第17條規定，自82年3月起至94年8月止，原告之工作年資為12年又5個月，平均工資以25,600元計算，原告得請求資遣費317,866元，及預告期間工資，以3個月計算為76,800元。
㈡公休部分：被告公司自91年1月起改為按日計酬，至94年7月止，計43個月，按月應有4天公休，共172天，每日薪資以1, 070元計算，共184,040元。
㈢特別休假部分：依勞動基準法第39條規定，原告自82年至94年，均未請特別休假，82年至85年有21天、86年至87年有20天、88年至92年有70天、93年至94年有31天之特別休假，共142天，每日薪資以1,070元計算為151,940元。
㈣國定假日部分：由被告所提93年、94年打卡資料，依勞動基準法第37條規定，原告在93年度應休假之日數為18天，已休8天，有10天未休；
94年度應休假之日數為12天，已休9天，有3天未休。
至91、92年度就國定假日未休假部分，因無相關資料，故以93、94年度之平均值6.5天，四捨五入後，以7 天計算。
以上共計27天，每日薪資以1,070元計算為28,890 元（原告起訴以68天計算為72,760元）。
㈤喪假部分：依勞工請假規則第3條規定，93年3月5日原告岳母死亡，同年3月13日出殯，原告可請喪假6天，應補發6天薪資，每日薪資以1,070元計算為6,420元。
㈥以上合計為765,956元（原告起訴金額為809,826元），扣除被告已付之300,000元後，原告尚得請求被告給付465,956元（以原告起訴金額扣除被告已付之300,000元，尚餘509,826 元）。
三、證據：提出支票影本1件、臺中縣勞資關係協會處理勞資爭議協調會會議紀錄影本1件、臺中縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄影本1件、94年8月打卡出勤表影本1件為證。
貳、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：原告自82年3月起至被告公司擔任司機工作，以32,000元按月計酬，每月休假4天，直到90年10月間，被告公司因業務關係，與原告協商，從91年1月起改採按日計酬，每日以1,070元計算，有工作才給付報酬。
嗣於94年8月間，當時因原告工作短少，所領薪資不敷所需，其本人遂要求被告予以資遣，被告於是依據原告前6個月之平均薪資，大約21,000元至22,000元左右，而原告年資是12年又5個月，以13年為準，計算後大約20幾萬元，與原告達成合意，以整數300,000元（含8月份工作10天之薪資）給付資遣費，並經原告簽收支票乙紙。
至原告請求公休日、國定假日等薪資，因原告並未上班，應不得請求；
特別休假部分，應由勞工當年度提出申請給予加班薪資，如勞工當年度未提出申請，隔年即不得申請；
喪假部分，倘認被告確實未給假，則對於補發薪資無意見。
三、證據：提出94年扣繳憑單影本1件、原告93年1月至94年8月打卡資料影本各1件、91至94年度薪資、伙食津貼、加班費之印領清冊影本各1件為證。
參、爭點協商內容：一、資遣費及預告期間工資部分：㈠對於原告年資以十二年五個月計算，不爭執。
㈡對於平均薪資，原告主張依據勞工保險條例的25,600元；
被告主張其係以前六個月的平均薪資計算，被告主張本件並無短少，應依據勞動基準法計算平均工資。
㈢就預告期間工資，被告主張已經有給一個月的薪資；
原告主張應以三個月計算。
二、公休部分：原告主張91年1月開始按日計酬，但原本按月計酬會有四天的公休，按日計酬後，該四天的公休，就沒有收入，故認仍應計算薪資。
被告主張當初按月計酬改為按日計酬，是與原告及公司所有員工達成協議，按日計酬的薪水就包括例假休息的錢。
三、特別休假部分：原告主張依據勞動基準法規定，工作滿一定年限，會有特別休假，而原告自82年到94年，都沒有請特別休假。
被告主張被告在春節假日都會休比較長的日數，一樣會給原告薪資，且特別休假應由勞工當年度提出申請給予加班薪資，如勞工當年度沒有提出申請，則隔年即不得申請，如認可以請求，請法院依法認定，但應限於最近幾年而已。
四、國定假日部分：㈠原告主張國定假日原告都有上班，依法應給予薪資。
被告主張國定假日都有給原告休假，如依據所提資料，原告確實有在國定假日上班，則同意給予薪水，每日以1,070元整計算。
㈡兩造就原告是否有在國定假日上班，請依據被告所提93年、94年打卡資料及薪資資料計算後，原告於93年度，依據勞動基準法第37條規定，應休假之日數為18日，已休8天，共有10天未休；
94年度應休12日，已休9日，另有3日未休。
至於91年、92年度之工作日數就國定假日未休假部分，因無相關資料，兩造同意均以7日計算。
五、喪假部分：原告主張93年3月5日原告岳母死亡，3月13日出殯，依勞基法規定，原告可請喪假6天，應補發6天薪資。
被告主張對於喪假部分，實際情形不記得，可能是按日計酬，所以沒有給原告請假，如認確實沒有給，則對於補發薪水沒有意見。
肆、本院判斷：一、就資遣費部分：㈠按勞動基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計。」
又同法第2條第4款規定：「本法用辭定義如左：四 平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。
工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」
故依上開規定，本件原告主張應依據勞工保險條例之投本薪資25,600元，計算原告之平均薪資，自屬無據。
㈡又依勞動基準法第16條之規定可知，雇主終止勞動契約之預告期間，最長為30日，從而，倘雇主依法應給與勞工預告期間工資者，至多亦以1個月（30日）為限，故本件原告空言請求被告應給付3個月之預告期間工資，顯屬無稽。
㈢本件原告94年8月22日取得原告交付之資遣費（含94年8月份薪資）300,000元，而依原告所述可知，兩造係於交付支票前3天商談資遣事宜，故應認兩造係於94年8月19日達資遣協議。
則本件計算平均工資應自94年2月20日起至94年8月19日止。
而依卷附資料可知，原告94年2月20日至同月28日之工資為5,159元（16050x9/28=5159元，元以下四捨五入）、94年3月薪資為25,680元、94年4月為21,757元、94年5月為23,540元、94年6月為18,080元、94年7月為18,080元、94年8月1日至同月19日止為元10,700（1070x10=10700元），遣故其資遣前六個月之薪資總計為122,996元（5159+25680+21757+23540+18080+18080+10700=122996），又94年2月20日起至同年8月19日止，合計有181天（9+31+30+31+30+31+19=181），故原告之日平均工資為680元（122996/181=680元，元以下四捨五入；
另因原告係按日計酬，則本件依勞動基準法第2條第4款後段之規定計算結果，原告依卷附考勤表所載，其自94年2月20日起至94年8月19日之實際工作日數為114天《6+24+20+22+16+16+10=114》，薪資總額為122,996元，則該期間內實際工作日數所得金額百分之六十，經計算後為647元《122996/114x60%=647元，元以下四捨五入》，上開日平均工資680元，已高於647元，故本件原告之日平均工資自應以680元計算），而其月平均工資為20,400元（680x30=20400元）。
又本件原告之年資為12年5個月乙節，為兩造所不爭執，則依法被告應給與原告之資遣費為253,300元（20400x12+20400x5/12=253300元），而包括原告94年8月份之薪資10,700 元及30日之預告期間工資32,100（30x1070=32100元）在內，原告所得向被告請求之金額為296,100元（253300+10700+32100=296100元），今被告已給付300,000元給原告，顯已逾原告所得請求之金額，故原告自不得再起訴請求被告給付資遣費或預告期間工資，附予敘明。
二、公休部分：兩造對其等自從91年1月起改採按日計酬，每日以1,070元計算，有工作才給付報酬乙節，均不爭執，則既採按日計酬，自須有工作始有所得，如無工作，殊無得請求工資可言，倘係於例假日工作，則係可否請求加倍發給工資之問題，自無再計算每月4天例假之工資之理，故就此部分之請求，原告主張洵屬無據。
三、特別休假部分：原告主張：依據勞動基準法規定，工作滿一定年限，會有特別休假，而原告自82年到94年，都沒有請特別休假等語。
被告則抗辯被告在春節假日都會休比較長的日數，一樣會給原告薪資，且特別休假應由勞工當年度提出申請給予加班薪資，如勞工當年度沒有提出申請，則隔年即不得申請，本件如認可以請求，應限於最近幾年而已等語。
經查：㈠依行政院勞工委員會79勞動二字第17873號書函謂：「勞動基準法施行細則第24條第2款規定『特別休假由勞雇雙方協商排定之』，故雇主如同意特別休假由勞工自行排定惟應於年度終結前休完，應無不可。
至於勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」。
是每年度之特休假日期應由勞雇雙方協商排定，原告未於年度內提出特別休假之申請，且被告亦無強制不能休特別休假之規定，原告為多賺收入，而自願不休特別休假繼續工作，自屬不可歸責於雇主之原因，被告應可不發給未休完特別休假日數之工資。
然倘雇主未與勞工協商排定，致勞工未能（或不知）於年度終結前請休特別休假，自應認係可歸責於雇主之原因，雇主自應發給工資。
本件依兩造之陳述可知，雙方自始均未協商排定特別休假日期，故本件原告未能請休特別休假，自應認係可歸責於被告之事由，依法自應發給原告工資。
㈡次按勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一 一年以上三年未滿者七日。
二 三年以上五年未滿者十日。
三 五年以上十年未滿者十四日。
四 十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」
故原告所得請求之特別休假工資之日數，自應依上開規定計算始可。
再者，本件被告已抗辯原告如可請求特別休假工資，應限於最近幾年而已等語，自應認係為請求權時效抗辯，而原告係94年12月21日提起本件訴訟，依法原告得請求之特別休假工資，應以最近5年內（民法第126條參照）為限，故原告得請求者係90年、91年、92年、93年、94年之特別休假工資，而本件原告之迄94年8月資遣時止之工作年資為12年5個月，故依法換算後，原告90年之特別休假日數為14天、91年為14天、92年為15天、93年為16天、94年為17天，以上合計為76天，亦即原告尚得請求之特別休假工資為81,320元（76x1070=81320元）。
四、國定假日部分：㈠按勞動基準法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」
本件就第37條之休假，原告主張自91年4月起均有上班，依法被告應給與薪資等語。
被告就此問題則表示如依據所提資料，原告確實有在國定假日上班，則同意給予薪水，每日以1,070元整計算等語。
㈡經查，依據被告所提93年、94年打卡資料及薪資資料計算後，原告於93年度，依據勞動基準法第37條規定，應休假之日數為18日，已休8天，共有10天未休；
94年度應休12日，已休9日，另有3日未休。
至於91年、92年度之工作日數就國定假日未休假部分，因無相關資料，兩造同意均以7日計算。
故本件自91年起至94年間原告於休假日從事工作之日數為27天（7+7+10+3=27）；
依法應給與之薪資為28,890元（27x1070=28890元）。
五、喪假部分：原告主張93年3月5日原告岳母死亡，3月13日出殯，依勞基法規定，原告可請喪假6天，應補發6天薪資等語；
被告對該事實並不爭執，並同意補發，故就此部分，原告尚得請求6,420元（6x1070=6420元）。
六、綜上所述，本件原告依勞動基準法之規定，起訴請求被告給付116,630元（81320+28890 +6420=116630元），為有理由，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、本件係所命給付金額，未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並依被告之聲請酌定相當擔保金額，宣告免為假執行。
至原告敗訴部分，及假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
勞工法庭 法 官 李 悌 愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 095 年 6 月 8 日
書記官
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