設定要替換的判決書內文
臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第110號
上 訴 人
即被上訴人 乙○○○
兼上一人之
訴訟代理人 辛○○
上 訴 人
即被上訴人 丁○○○○○○○○
上 訴 人
即被上訴人 庚○○
訴訟代理人 己○○
被上訴人 壬○○○○○○
被上訴人 戊○○
被上訴人 甲○○○○○○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求給付合會金事件，上訴人對於民國95年3月8日本院豐原簡易庭94年度豐簡字第492號第一審判決提起上訴，本院於94年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人戊○○、張莊玉霞、壬○○○○○○各給付上訴人即被上訴人乙○○○超過新臺幣伍仟元及其法定遲延利息、該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，及被上訴人壬○○○○○○應與戊○○、張莊玉霞就上開金額連帶給付部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於命被上訴人丁○○○○○○○○、庚○○各給付上訴人即被上訴人乙○○○新臺幣壹萬元及其法定遲延利息、該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，及命被上訴人壬○○○○○○應與丁○○○○○○○○、庚○○就上開金額連帶給付部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回上訴人即被上訴人辛○○後開第六項之訴、該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人戊○○、張莊玉霞、壬○○○○○○應各給付上訴人即被上訴人辛○○新臺幣伍仟元，及被上訴人戊○○自民國94年8月13日起、被上訴人張莊玉霞自民國94年8月12日起、被上訴人游秀玉自民國94年8月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
被上訴人壬○○○○○○除給付上訴人辛○○上開金額外，並應就被上訴人戊○○、張莊玉霞應給付之上開金額連帶給付上訴人辛○○。
上訴人之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人即被上訴人乙○○○、辛○○各負擔百分之二十五，被上訴人戊○○、壬○○○○○○連帶負擔百分之十六，被上訴人張莊玉霞、壬○○○○○○連帶負擔百分之十六，餘由被上訴人壬○○○○○○負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人壬○○○○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人乙○○○、辛○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：一、上訴人即被上訴人乙○○○、辛○○（即第一審之原告）部分：(一)於原審起訴主張：被上訴人壬○○○○○○（以下稱游寀籈）於民國（下同）92年5月間，邀集兩造及其他會員成立系爭合會，約定每一份會款新臺幣（下同）10,000元，起會日期為92年5月10日，會員應於每次開標日起3日內繳清會款，開標地點為游寀籈之住所，開標日期為每月10日下午8時及底標為800元等項，上訴人即被上訴人丁○○○○○○○○（以下稱張源軒）、上訴人即被上訴人庚○○（以下稱庚○○）、被上訴人戊○○（以下稱戊○○）、被上訴人甲○○○○○○○（以下稱張莊玉霞）等人均各於之前每屆標會日期得標，並取得游寀籈所收取其他已得標（死會）會員及未得標（活會）會員（包括乙○○○、辛○○）交付之會款。
未料系爭合會屆滿前，尚餘乙○○○、辛○○二人未得標，游寀籈竟倒會並逃匿，以致系爭合會不能繼續進行。
本件游寀籈為會首，張源軒、庚○○、戊○○、張莊玉霞為已得標之會員，依法應給付各期會款予乙○○○、辛○○，游寀籈並應就已得標會員之各期會款負連帶責任。
爰依民法第709條之9第1、2、3項規定，訴請判決：⑴戊○○、張源軒及庚○○應各給付乙○○○、辛○○各10,000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
⑵張莊玉霞應給付乙○○○、辛○○各20,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；
⑶游寀籈除應給付乙○○○、辛○○各10,000元外，並應與第⑴、⑵項之被上訴人連帶給付乙○○○、辛○○各50,000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)原審判決：⑴戊○○、張源軒及庚○○應各給付乙○○○10,000元及其遲延利息；
⑵張莊玉霞應給付乙○○○10,000元及其遲延利息；
⑶游寀籈除應給付乙○○○10,000，並應與上開⑴、⑵之人連帶給付乙○○○40,000及其遲延利息，並就乙○○○勝訴部分宣告假執行，而乙○○○、辛○○其餘之訴則遭駁回。
(三)於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄；
⑵前開廢棄部分，張莊玉霞應給付乙○○○10,000元，及自94年8月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；
戊○○、張源軒及庚○○應各給付辛○○10,000元，及戊○○自94年8月13日、張源軒及庚○○均自94年8月12日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
張莊玉霞應給付辛○○20,000萬元，及自94年8月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；
游寀籈應給付辛○○10,000元，並應與戊○○、張源軒、庚○○、張莊玉霞連帶給付辛○○50,000元，及自94年8月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，辛○○補稱：戊○○於94年10月18日在原審開庭時有表示其與乙○○○是活會，之後才改稱乙○○○及生豐公司（即張莊玉霞）是活會。
且生豐公司於93年6月份倒閉，最後一會是93年7月，張莊玉霞連住的房子都沒有，怎可能還會留一個活會沒有標。
另其與戊○○在起訴前為了會錢之事發生怨隙，原判決認為其與戊○○沒有怨隙，並非實在。
而乙○○○則補稱：其與辛○○有說要一起攬尾會，所以辛○○確實是活會等語。
二、被上訴人張源軒、庚○○、戊○○、張莊玉霞、游寀籈（即第一審之被告）部分：(一)其等於原審抗辯：⒈戊○○辯稱：其有參加系爭合會，是死會，但會首游寀籈曾向戊○○借款30,000元，其可抵銷會款。
⒉張源軒辯稱：其有參加系爭合會，仍是活會。
⒊庚○○辯稱：本件合會參加人「陳代書」係指庚○○之夫己○○，故庚○○並非系爭合會之會員，上訴人乙○○○、辛○○有所誤會，庚○○之夫己○○亦未標得會款，也沒有拿到會款，且亦有借錢給會首游寀籈。
⒋張莊玉霞辯稱：其是以「生豐」名義參加二會，一個 死會，尚有一個活會。
⒌游寀籈未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
(二)張源軒於本院聲明：⑴原判決廢棄；
⑵被上訴人於第一審之訴駁回。
而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：⒈原審僅憑戊○○於94年11月8日所稱：伊於每次標會均有到場，…藥房（即張源軒）有標到，…等等片面之詞，及戊○○與張源軒並無怨隙，自無任意書寫不符實際會單內容之理，從而認定僅乙○○○及張莊玉霞為活會，而未深入探求戊○○所言是否屬實，亦未給予張源軒反駁之機會，如此推理而作判決之依據，殊難令人信服。
⒉會首游寀籈倒會後不知去向，但曾致電戊○○，囑其將每月應繳之會款10,000元，改交由張源軒收取，為戊○○所不爭執，此足以認定張源軒與乙○○○同屬活會。
(三)庚○○於本院聲明：⑴原判決廢棄；
⑵被上訴人於第一審之訴駁回。
而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：⒈其曾經為會首游寀籈承辦一件新竹國際商業銀行之抵押權設定，及一件建物保存登記而已，並未與游寀籈有其他金錢往來。
⒉本件合會之合會簿上並無庚○○名字，但被上訴人竟然自填庚○○之姓名；
且戊○○每次標會有都到場，於原審庭訊時陳述未曾見過己○○或庚○○去標會。
(四)張靖致於本院聲明：上訴駁回。
而其陳述除與原判決 所載相同者茲予引用外，補稱：其之互助會簿多一會 ，是因游寀籈後來打電話表示多一會，其才多填一會 上去。
原審第一次出庭，因為搬家沒有帶會簿，第二 次出庭即把會簿找出來。
其與張源軒、庚○○之夫陳 思篤都是因為本件訴訟才認識，並不是不願意付會錢 ，但是張源軒也說是活會，不知道要把錢給誰等語。
(五)張莊玉霞於本院聲明：上訴駁回。
而其陳述除與原判 決所載相同者茲予引用外，補稱：戊○○之會簿上面 有記載張莊玉霞還有一個活會等語。
參、得心證之理由：一、戊○○於原審提出之互助會簿，雖然其上除編號4張太太（即乙○○○）及編號12生豐（即張莊玉霞）之欄位為空白，其餘會員欄則記載有各會員得標之標金，但戊○○於本院審理時陳稱：「（法官問：你的會簿記載各會員得標的金額是在何時寫的？）每次標會我都有到場，游寀籈每次都有告訴我每次是誰得標、標多少錢，我回去後就把它寫在會簿上面。」
、「（法官問：得標的會員是否一定會到被上訴人游寀籈的家去參與投標？）大部分都沒有去，游寀籈跟我說這是人家寄標的，她把人家寄標就寫在上面，然後把紙放在桌上，時間為每個月十號晚上八點，時間到時，她就把每張紙打開，看誰金額高誰得標。」
、「（法官問：你每次都有到游寀籈參與投標，你看過哪些會員？）辛○○、乙○○○的先生、張莊玉霞。
每次都很少人去標，我有問游寀籈為何那麼少人來投標，她說都是人家寄標的。」
、「（法官問：游寀籈開標的時候，每次大概都有幾張紙？）五、六張，除了我與我先生會去之外，另外還有會員李文芊會到場。」
等語，可知戊○○於其互助會簿所載各會員得標情形，乃是其在開標會場聽聞會首游寀籈表示何人以何標金得標後將之轉載在會簿上，而游寀籈所告知之得標會員，實際上大多未到開標會場參與投標，故游寀籈告知之得標會員是否確有參與投標，即非無疑。
從而戊○○依游寀籈之告知而記載之會員得標情形，自亦無法確認為真實。
二、張源軒辯稱會首游寀籈倒會後曾致電戊○○，囑其將每月應繳之會款10,000元改交由張源軒收取乙節，戊○○於本院審理時陳述確有其事；
又參以戊○○於本院審理時陳稱：「（法官問：編號10藥房標金1,300元，有無看到張源軒去投標？）沒有。
是被上訴人游寀籈跟我講的，說是寄標的。」
等語，足認戊○○之會簿所載張源軒以1,300元得標，應非實在。
從而張源軒辯稱其仍為活會，應可採信。
三、上訴人辛○○於原審提出之互助會簿，其編號9陳代書下方雖記載有「庚○○」字樣，但本院勘驗張源軒、戊○○提出之互助會簿，其編號9僅記載陳代書，並無庚○○之記載；
且上訴人辛○○亦陳稱其於原審提出之互助會簿是游寀籈給的，上面庚○○三個字是游寀籈寫的等語。
由此可知，辛○○於原審提出之互助會簿，其編號9陳代書下方記載之「庚○○」字樣，顯然是會首游寀籈事後所加註。
茲因庚○○否認其為該互助會之會員，而庚○○之夫己○○亦姓陳，且己○○一再表明其始為互助會簿編號9之陳代書，並提出游寀籈簽發交付之面額15萬元本票1紙，及己○○簽發而由游寀籈背書之面額12,500元、8,300 元、10,000元之支票3紙，證明其與游寀籈間有金錢往來關係。
本院綜核上開事證，認為尚難僅憑游寀籈事後在該互助會簿編號9陳代書欄加註「庚○○」字樣，即認為庚○○為該互助會之會員，而應以庚○○之夫己○○為該互助會之會員，較屬可信。
從而庚○○辯稱其非該互助會之會員，應為可採。
四、該互助會之會首游寀籈倒會逃匿（現遭本院刑事庭通緝，有通緝查詢資料附卷可稽），再參酌其於開標時均向到場之會員表示得標會員是寄標，及前述張源軒應是活會，但游寀籈卻向戊○○表示張源軒以1,300元得標等情事，足認游寀籈於該互助會進行期間，應有冒用會員名義得標之情形。
而本件互助會，依其型態觀之，應為單線性合會，會員間大多互不認識，故於會首有冒標之情形下，會員間何人已經得標（即死會），何人尚未得標（即活會），已難由任一會員之會簿記載得為確切之證明。
茲本院審酌會首游寀籈冒標時，應是將尚為活會之會員冒稱為死會，並將之告知到場之戊○○，故戊○○之會簿上記載尚未得標之會員，即有可能仍屬活會。
準此以解，戊○○之會簿既然記載乙○○○尚未得標，及張莊玉霞之二會其中有一會尚未得標，則應可認定乙○○○、張莊玉霞仍為活會。
再戊○○之會簿上雖然記載辛○○以1,800得標，且戊○○於本院審理時亦陳述該次辛○○有到場投標，但辛○○之女兒林珮琪亦有參加該互助會（即編號5佩琪），且編號5佩琪已為得標會員（即死會），故辛○○表示該次是替其女兒標會，即有可能；
又乙○○○於本院審理時，亦陳稱其與辛○○有說要一起攬尾會，所以辛○○確實是活會等語。
本院審酌上情，再參以戊○○之會簿記載，乃是由會首游寀籈轉知何人得標，其真實性容有可疑，故認為辛○○仍為活會，較屬合理。
五、綜上所述，系爭互助會尚有乙○○○、辛○○、張源軒、張莊玉霞（參加二會其中之一會）為活會，而戊○○、張莊玉霞（參加二會其中之一會）為死會，至於庚○○則非系爭互助會之會員。
而按「（第一項）因會首破產、逃匿或其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。
但另有約定者，依其約定。
（第二項）會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。
（第三項）會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達二期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」
民法第709條之9第1、2、3項分別定有明文。
準此規定，則已得標會員戊○○應給付之最後二期會款共20,000元，應平均交付於未得標會員乙○○○、辛○○、張源軒、張莊玉霞各5,000元；
已得標會員張莊玉霞應給付之最後二期會款共20,000元，應平均交付於未得標會員乙○○○、辛○○、張源軒、張莊玉霞各5,000元（張莊玉霞之5,000元部分，則因混同而消滅，民法第344條前段參照）；
會首游寀籈應給付之最後二期會款共20,000元，應平均交付於未得標會員乙○○○、辛○○、張源軒、張莊玉霞各5,000元；
另會首游寀籈應就前述戊○○、張莊玉霞給付之會款負連帶責任。
從而乙○○○、辛○○各請求戊○○、游寀籈連帶給付5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（戊○○為94年8月13日、游寀籈為94年8月27日）至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；
乙○○○、辛○○各請求張莊玉霞、游寀籈連帶給付5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（張莊玉霞為94年8月12日、游寀籈為94年8月27日）至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；
乙○○○、辛○○各請求游寀籈給付5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
原審就命戊○○、張莊玉霞、游寀籈給付乙○○○超過5,000元及其法定遲延利息部分，及命張源軒、庚○○各給付乙○○○10,000萬元及其法定遲延利息部分，及駁回戊○○、張莊玉霞、游寀籈各應給付辛○○5,000元及其法定遲延利息部分，容有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二、四、六項所示。
其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
肆、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 張惠立
法 官 吳蕙玟
法 官 游文科
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
書記官
還沒人留言.. 成為第一個留言者