臺灣臺中地方法院民事-TCDV,95,訴,1793,20060921,1

臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第1793號
原 告 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 黃銘煌律師
被 告 甲○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國95年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就原告丙○○所有如附表所示不動產，於民國83年經台中市中山地政事務所，以普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元、債權範圍全部、存續期間自民國83年3月25日起至83年9月25日止之抵押權所擔保之本金債權，於超過新台幣貳拾萬元部分不存在。

本院95年度拍字第192號民事裁定與確定證明書即本院95年度執字第24486號強制執行程序之執行名義，超出本金20萬元及自民國83年9月26日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，暨按週年利率10%計算之違約金之部分，不得執行。

訴訟費用由被告負擔13%，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：一、坐落台中市○區○○段321地號土地，及其上建物即建號為536、門牌號碼為台中市○區○○路217巷129號4樓之2房屋，原為訴外人林豐田所有。

林豐田於民國（下同）83年間，將前開房屋與土地以台中市中山地政事務所普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額新台幣（下同）150萬元、債權範圍全部、存續期間自83年3月25日起至83年9月25日止，設定第2順位抵押權予被告，然該抵押權所擔保之實際債權額僅50萬元。

二、嗣因林豐田積欠原告乙○○120萬元未清償，2人遂約定由林豐田將前開房屋與土地移轉登記予原告乙○○，原告乙○○並承受前開房屋、土地所設定之第1順位抵押權（抵押權人為台中市第二信用合作社、債權150萬元）、與前開第2順位抵押權（債權50萬元），作為前開120萬元之清償。

雙方當時並偕同被告於83年12月17日簽訂協議書，約定（一）於林豐田與原告乙○○就前開精武路房屋之買賣契約成立時，原告乙○○立即給付被告30萬元（業經被告收受），（二）被告對林豐田之剩餘債權20萬元（原為50萬元，已收受前開30萬元），於前開房屋過戶完成時，由原告乙○○及林豐田之代理人盧桂花各給付10萬元與被告。

其後於83年12月23日另約定，被告於前開房屋過戶完成時，收受原告乙○○及林豐田之代理人盧桂花所給付之20萬元後，並同時塗銷前開第2順位抵押權，該協議內容並加註於前開協議書中。

則由前開協議可知，被告同意僅須獲清償50萬元後即塗銷系爭抵押權登記，至超過50萬元以外之債權，依民法第736、第737條規定，被告自不得再為請求，被告對系爭房地之抵押權所擔保之債權額僅有50萬元。

三、原告乙○○即委託訴外人林彩雲代書辦理系爭房地過戶，且請林豐田與訴外人洪張素鐘於83年12月17日，就前開房地簽訂不動產買賣契約書。

原告乙○○則於84年3月9日借用胞弟即原告丙○○名義登記為所有權人。

四、林豐田移轉登記前開房地後，原告乙○○欲依前開協議給付尾款，然被告竟以該協議無效為由而拒收尾款，並拒不依約塗銷前開抵押權登記。

原告乙○○遂於84年3月17日寄發台中28支局第126號存證信函與被告，惟被告仍置之不理，並於95年2月13日向本院聲請拍賣前開抵押物，而經本院以95年度拍字第192號民事裁定准予拍賣。

被告旋即向本院民事執行處聲請拍賣前開抵押物，而經本院民事執行處以本院95年度執字第24486號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。

五、對被告抗辯之陳述：（一）依系爭協議書第1段所示，原告乙○○雖須將前開第185之1517、第185之237地號土地之第3順位抵押權登記塗銷，惟此乃原告乙○○與林豐田之約定，與被告無關。

依系爭協議書第2段與附註所示，被告收受50萬元後，即負有塗銷系爭抵押權登記之義務。

（二）系爭房地於84年1月6日過戶後，被告遲不願依系爭協議行使收受原告乙○○與盧桂花給付20萬元之權利，並履行塗銷系爭抵押權之義務，而經原告乙○○以前開存證信函催告履行仍不履行。

被告僅因拒絕收受前開20萬元之清償，即主張解除系爭協議並沒收系爭30萬元，且聲請拍賣系爭抵押物求償150萬元之行為，相較於原告乙○○已依約清償第1順位抵押權之150萬元、之出數十萬元之土地增值稅與契稅和登記規費、給付被告30萬元之付出，被告行使權利、履行義務均與誠信原則有違，而屬權利濫用。

故被告對系爭房地之抵押權所擔保之債權，於超過20萬元部分，均不存在等語。

並聲明：（一）本院95年度執字第24486號拍賣抵押物強制執行事件中，就原告丙○○所有坐落台中市○區○○段321地號土地，及其上建物即建號為536、門牌號碼為台中市○區○○路217巷129號4樓之2房屋，所為之強制執行程序應予撤銷。

（二）確認被告就原告丙○○所有如附表所示不動產，於83年經台中市中山地政事務所，以普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額150萬元、債權範圍全部、存續期間自83年3月25日起至83年9月25日止之抵押權所擔保債權，於超過20萬元部分不存在。

（三）被告應將前開抵押權登記塗銷。

（四）訴訟費用由被告負擔。

貳、被告則以：一、林豐田、盧桂花於83年3月25日，以林豐田所有前開房屋土地及坐落南投縣埔里鎮○○○段第185之1517、第185之237地號土地設定抵押權，而向被告借款700萬元，惟屆期未清償，復因林豐田積欠原告乙○○120萬元，林豐田、盧桂花遂與被告、原告乙○○簽訂系爭協議書，約定因林豐田積欠原告乙○○120萬元，以坐落台中市○○路217項129號4樓之2過戶於原告乙○○名下清償債務，原告乙○○並同意承受第1、2順位抵押權，原告乙○○必須同時提出對林豐田名義之前開第185之1517、第185之237地號土地抵押權債務清償，塗銷其抵押權；

該協議書後方並加註，被告於精武路房屋過戶完畢收受甲、乙方（即林豐田、原告乙○○）所支付20萬元後並同時塗銷第2（誤載，應係第3順位）胎抵押權貸款150萬元。

故由前開協議可知，原告欲請求被告塗銷系爭抵押權登記，除原告乙○○與債務人林豐田、盧桂花須共同給付50萬元與被告外，原告乙○○受須就林豐田所有前開第185之1517、第185之237地號土地之第3順位抵押權辦理塗銷登記，故前開協議書約定請求被告塗銷系爭抵押權，係屬附有條件之法律行為。

然原告乙○○僅給付被告30萬元，原告乙○○、林豐田、盧桂花即將前開土地房屋移轉登記予原告丙○○；

然林豐田、盧桂花與原告乙○○並未將前開第185之1517、第185之237地號土地之第3順位抵押權登記塗銷，並給付被告剩餘之20萬元，故前開約定之條件既尚未成就，被告自無塗銷系爭抵押權登記之義務。

二、原告乙○○固曾於84年間寄發前開存證信函，催告被告履行義務，並表明如不於其指定之時間、處所履行，即視為棄權。

然原告乙○○未履行前開所約定之條件，業如前述；

故被告亦寄發存證信函催告原告乙○○支付其餘20萬元，並表示如未於函到5日內交付，前已交付之30萬元即視為違約金予以沒收。

而原告乙○○並未如期履約，故系爭協議已因雙方當事人行使解除權而失效，被告之前開抵押權仍繼續存在，原債務人林豐田縱將系爭房地賣予原告並移轉登記，然依民法第867條但書規定，系爭抵押權仍不因此而受影響。

三、至被告應否依民法第259條規定返還所受領之前開30萬元，則與本件無涉。

且被告對林豐田、盧桂花前開700萬元債權，因訴外人台中商業銀行股份有限公司於89年間聲請拍賣前開第185之1517、第185之237地號土地，被告依法承受而受償3,304,708 元，尚有3,695,292元之債權既未獲滿足，被告自仍得聲請拍賣系爭抵押物等語，資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

參、兩造不爭之事實

一、坐落台中市○區○○段321地號土地，及其上建物即建號為536、門牌號碼為台中市○區○○路217巷129號4樓之2房屋，原為訴外人林豐田所有。

林豐田於83年間，將前開房屋與土地以台中市中山地政事務所普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額150萬元、債權範圍全部、存續期間自83年3月25日起至83年9月25日止，設定第2順位（誤載，應係第3順位）抵押權予被告。

二、林豐田、原告乙○○與被告於83年12月17日簽訂協議書，約定（一）林豐田積欠原告乙○○120萬元未清償，由林豐田將前開房屋與土地移轉登記予原告乙○○以清償前開債務120萬元，原告乙○○並同意承受前開房屋、土地所設定之第1順位抵押權（抵押權人為台中市第二信用合作社、債權150萬元）、與前開第2順位抵押權。

（二）原告乙○○必須同時塗銷林豐田所有坐落南投縣埔里鎮○○○段第185之1517、第185之237地號土地第3順位抵押權。

前開抵押權所擔保之債權亦歸於消滅。

（三）於林豐田與原告乙○○就前開精武路房屋之買賣契約成立時，原告乙○○應給付被告30萬元。

被告並同意若因林豐田之債務關係影響過戶權益時，返還已收受之30萬元。

（四）被告對林豐田之剩餘債權20萬元，於前開房屋過戶完成時，由原告乙○○及林豐田之代理人盧桂花各給付10萬元與被告。

三、原告乙○○與被告於83年12月23日另約定，被告於前開房屋過戶完成時，收受原告乙○○及林豐田之代理人盧桂花所給付之20萬元後，並同時塗銷前開第2順位（誤載，應係第3順位）抵押權登記，該協議內容並加註於前開協議書中。

四、原告乙○○已依前開協議給付被告30萬元，並業經被告收受。

五、原告乙○○於84年3月17日寄發台中28支郵局第126號存證信函與被告，通知被告於84年3月23日在台中市○○街2之6號處履行協議，若不依約辦理，視為棄權。

而被告並未前往。

六、被告亦寄發存證信函催告原告乙○○支付其餘20萬元，並表示如未於函到5日內交付，前已交付之30萬元即視為違約金予以沒收。

七、林豐田、盧桂花於83年3月25日，以林豐田所有系爭房屋、土地及坐落南投縣埔里鎮○○○段第185之1517、第185之237地號土地設定第2順位抵押權，向被告借款700萬元。

八、被告對林豐田、盧桂花前開700萬元債權，因訴外人台中商業銀行股份有限公司於89年間聲請拍賣前開第185之1517、第185之237地號土地，被告依法承受而受償3,304,708元，尚有3,695,292元之債權（連同違約金計為6,096,388元）未獲滿足。

九、原告乙○○並未依系爭協議清償林豐田所有坐落南投縣埔里鎮○○○段第185之1517、第185之237地號土地抵押權所擔保之債務，並塗銷抵押權登記。

十、被告於95年2月13日向本院聲請拍賣前開抵押物即系爭房地，而經本院以95年度拍字第192號民事裁定准予拍賣。

十一、被告於95年5月29日持前開95年度拍字第192號民事裁定為執行名義，以債權金額150萬元及其利息、違約金未獲清償，向本院民事執行處聲請拍賣前開抵押物，而經本院民事執行處以本院95年度執字第24486號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。

十二、本院民事執行處於95年6月5日通知地政機關將前開抵押物辦理查封登記，而經台中市中山地政事務所於95年6月13日函覆辦竣登記；

另於95年6月15日經本院執行人員將前開抵押物之不動產實施查封。

十三、原告於95年7月10日就前開強制執行程序提起債務人異議之訴，且前開強制執行程序，經本院於95年7月13日以95年度聲字第1403號民事裁定，准聲請人即原告丙○○供擔保325,000元後，暫予停止。

而原告丙○○於95年7月21日相本院提存所提存前開擔保金，前開強制執行程序迄今尚未終結。

肆、得心證之理由

一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有抵押權設定契約書、本票、協議書、存證信函、本院95年度拍字第192號民事裁定、臺灣南投地方法院民事執行處通知及強制執行金額計算書分配表、借據在卷可證，另經本院調取本院94執字第24486號、95年度聲字第1403號卷核閱無誤，自堪信為真實。

二、按法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判例參照）。

查：

（一）林豐田、盧桂花於83年3月25日，以林豐田所有系爭房屋、土地及坐落南投縣埔里鎮○○○段第185之1517、第185之237地號土地設定第2順位抵押權，向被告借款700萬元；

及坐落台中市○區○○段321地號土地，及其上建物即建號為536、門牌號碼為台中市○區○○路217巷129號4樓之2房屋，原為林豐田所有，林豐田於83年間，將前開房屋與土地以台中市中山地政事務所普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額150萬元、債權範圍全部、存續期間自83年3月25日起至83年9月25日止，設定第3順位抵押權予被告；

與林豐田、原告乙○○與被告於83年12月17日簽訂協議書，約定於林豐田與原告乙○○就前開精武路房屋之買賣契約成立時，原告乙○○應給付被告30萬元，被告對林豐田之剩餘債權20萬元，於前開房屋過戶完成時，由原告乙○○及林豐田之代理人盧桂花各給付10萬元與被告，均如前述。

則由前開事證相互參酌以證，系爭精武路房屋、土地所設定予被告之第3順位抵押權，為本金最高限額150萬元，且簽訂前開協議書當時，其本金債權僅為50萬元，應可認定。

至被告所提之借據，固可證明林豐田、盧桂花向其借款700萬元之事實，但系爭精武路房屋、土地所設定予被告之第3順位抵押權，既為本金最高限額150萬元，自難以該借據所記載金額即據認係前開精武路房屋、土地第3順位抵押權所擔保之範圍。

（二）原告乙○○已依前開協議給付被告30萬元，並業經被告收受，業如前述。

則前開第3順位抵押權所擔保之本金債權50萬元，僅餘20萬元未獲清償，應可認定。

（三）原告乙○○於84年3月17日寄發台中28支郵局第126號存證信函與被告，通知被告於84年3月23日在台中市○○街2之6號處履行協議，若不依約辦理，視為棄權，而被告並未前往；

及被告亦寄發存證信函催告原告乙○○支付其餘20萬元，並表示如未於函到5日內交付，前已交付之30萬元即視為違約金予以沒收，亦均如前述。

然：１、依債務本旨，向債權人或有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；

清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，非以給付特定物為標的之其他之債，於債權人所在地為之，民法第309條第1項、第314條第2款分別定有明文。

則原告乙○○雖通知被告於84年3月23日在台中市○○街2之6號處履行協議，即欲依約塗銷抵押權並給付10萬元與被告，然系爭債務之清償地，法律並未另有規定或契約亦未另有訂定，或易別無習慣，或得依債之性質或其他情形決定者，依前開說明，自應於債權人即被告所在地為之，則原告乙○○前開通知清償，既未通知於被告所在地為之，顯非依債務本旨為之，自不生效力。

２、解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；

契約當事人之一方有數人時，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條第1、2項定有明文。

則被告欲解除林豐田、原告乙○○與被告於83年12月17日所簽訂之系爭協議，自應向林豐田與原告乙○○為之，然被告僅向原告乙○○為之，自不生效力。

況依被告所提出之存證信函，既僅表示沒收30萬元為違約金，亦別無解除契約之意思表示，亦難認系爭協議已解除。

（四）又前開第3順位抵押權存續期間為83年3月25日至83年9月25日，清償期為83年9月25日，所擔保利息為依中央銀行核定放款年利率20%、違約金為年息10%，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本在卷可證，亦堪信為真實。

而前開協議書係林豐田、原告乙○○與被告於83年12月17日所簽訂，則簽訂前開協議書當時，前開第3順位抵押權存續期間已滿，其所擔保本金債權已確定為50萬元（其後清償30萬元已如前述）。

從而，前開第3順位抵押權所擔保之本金債權應為20萬元，應可認定。

（五）又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。

故林豐田縱於84年4月14日將系爭精武路房屋、土地所有權移轉登記予原告丙○○，但依前開說明，前開第3順位抵押權自不因而受影響。

（六）被告以債務人林豐田、盧桂花積欠其本金150萬元及自83年9月26日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，暨以週年利率10%計算之違約金，而於95年2月13日向本院聲請拍賣前開抵押物即系爭房地，而經本院以95年度拍字第192號民事裁定准予拍賣；

及被告於95年5月29日持前開95年度拍字第192號民事裁定為執行名義，以前開債權、利息、違約金未獲清償，向本院民事執行處聲請拍賣前開抵押物，而經本院民事執行處以本院95年度執字第24486號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，業如前述。

則超出本金20萬元以外之部分，兩造間就系爭抵押所擔保債權是否存在既有爭執，其法律關係之不明確，致原告將受有法律上不利益之危險，而此不安之危險，原告亦得以確認判決除去其危險，自有即受確認判決之利益。

故原告請求確認被告就原告丙○○所有如附表所示不動產，於83年經台中市中山地政事務所，以普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額150萬元、債權範圍全部、存續期間自83年3月25日起至83年9月25日止之抵押權所擔保本金債權，於超過20萬元部分不存在，自有理由。

三、另按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以之決定法律行為效力之發生或消滅，僅以之為既存債務履行之期限者，則屬清償期之約定（最高法院92年度台上字第2807號判決參照）。

查系爭協議既未解除，而原告乙○○與被告於83年12月23日另約定，被告於前開房屋過戶完成時，收受原告乙○○及林豐田之代理人盧桂花所給付之20萬元後，並同時塗銷前開第3順位抵押權登記，已如前述。

則被告既未獲給付前開20萬元，自得拒絕塗銷前開第3順位抵押權登記，原告請求被告塗銷前開第3順位抵押權登記，自無理由。

四、復按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。

再按債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故其訴之聲明須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，始能達此目的，至於已為執行之執行程序之撤銷，則為宣告不許強制執行之當然效果，無須求為判決，法院亦無須宣告執行處分之撤銷（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會研討結果可供參考）。

查前開第3順位抵押權所擔保債權為本金20萬元及自83年9月26日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，暨以週年利率10%計算之違約金，業如前述。

則執行債務人即原告丙○○以超出前開範圍以外之債權不成立之事由，而提起本件債務人異議之訴，以排除系爭執行名義之強制執行部分，自屬有據；

至其餘部分（含原告乙○○並非執行債務人，不得提起本件債務人異議之訴部分），則無理由。

五、綜上所述，原告請求確認被告就原告丙○○所有如附表所示不動產，於83年經台中市中山地政事務所，以普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額150萬元、債權範圍全部、存續期間自83年3月25日起至83年9月25日止之抵押權所擔保之本金債權，於超過20萬元部分不存在；

與系爭執行名義（即本院95年度拍字第192號民事裁定與確定證明書）超出本金20萬元及自83年9月26日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，暨以週年利率10%計算之違約金之範圍，原告以債權不成立之事由，而提起本件債務人異議之訴，以排除系爭執行名義之強制執行，均為有理由，應予准許；

至其餘部分之請求，則均無理由，不應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
民事第三庭 法 官 陳卿和
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書記官 葉泰濃