臺灣臺中地方法院民事-TCDV,95,重訴,308,20060922,2

臺灣臺中地方法院民事裁定 95年度重訴字第308號
聲 請 人（即原告）
何金隆即祭祀公業何子旋管理人
訴訟代理人 汪紹銘律師
上列原告與被告何文卿等人間請求確認債權不存在事件，原告聲請選任特別代理人，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：原告與被告何文卿等人間請求確認債權不存在事件，因祭祀公業何子旋設有管理人，何金隆為現任管理人，本件起訴時原告名義為「何金隆即祭祀公業何子旋管理人」，即屬符合法律規定。

今被告抗辯何金隆之管理人身分業經本院93年度裁全字第2769號裁定、臺灣高等法院臺中分院93年度抗字第680號、最高法院93年度台抗字第989號民事裁定，就何金隆不得行使對於「祭祀公業何子旋」之管理權乙節為假處分確定在案。

因祭祀公業何子旋無訴訟能力，且因時效消滅之問題，有為訴訟之迫切必要，管理人何金隆即因假處分不得行使對於「祭祀公業何子旋」之管理權，聲請人為祭祀公業何子旋派下員，為利害關係人，依法聲請選任何國平（為「祭祀公業何子旋」之監事）為本件特別代理人等語。

二、按民事訴訟法第51條規定：「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人（第1項）。

無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人（第2項）。

」按所謂「當事人能力」者，係指得於民事訴訟程序，以自己名義向法院為保護私權之請求人（原告）或其相對人（被告）之資格而言。

故必須有當事人能力者，始得依民事訴訟程序請求法院保護其私權。

又當事人能力為訴成立要件之一，此項要件在訴訟繫屬中必須繼續存在，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查，如認原告或被告欠缺當事人能力得補正者，應先定期命其補正，逾期不補正，或依其性質不能補正者，應以其訴不合法裁定駁回之（民事訴訟法第249條第1項第3款參照）。

另所謂「訴訟能力」者，係指當事人得有效自為訴訟行為及自受訴訟行為之資格而言。

而依民事訴訟法45條之規定，能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。

是依上開說明，民事訴訟首須審認者，係當事人（原告或被告）是否有當事人能力，於經認定有當事人能力後，始能進一步判斷當事人是否有訴訟能力之問題，倘以無當事人能力之人為訴訟之原告或被告，該訴訟即為不合法而應予以駁回；

至於有當事人能力之人，若發生欠缺訴訟能力之問題而不得自為訴訟行為，則其所應為之訴訟行為，須由法定代理人代其為之。

惟就實際情況而言，有當事人能力而無訴訟能力之人，並不當然隨時有法定代理人存在而得代其為訴訟行為，為免因無法定代理人致久延損及當事人之權益，民事訴訟法第51條所設有得選任特別代理人制度。

故得選任特別代理人者，以當事人有當事人能力為前提，倘當事人無當事人能力時，依法即應予以駁回，殊無得依民事訴訟法第51條之規定選定特別代理人之問題。

三、次按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。

而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。

至於設有管理人之祭祀公業，其得以該管理人名義起訴者，以管理人對該祭祀公業之管理權並無欠缺為前提，此為當然之解釋。

查原告何金隆以其係祭祀公業何子旋管理人之身分，提起本件訴訟，惟原告何金隆「祭祀公業何子旋」管理人身分業經本院93年度裁全字第2769號、臺灣高等法院臺中分院93年度抗字第680號、最高法院93年度台抗字第989號民事裁定：何金隆不得行使對於祭祀公業何子旋之管理權，有前開裁定可稽。

準此，原告何金隆以其係祭祀公業何子旋管理人之身分，提起本件訴訟，即無當事人能力，並經本院於95年9月18日裁定命原告於收受裁定日起20日內補正，此有該裁定在卷可憑。

是本件原告係欠缺當事人能力，並非有當事人能力而欠缺訴訟能力之問題，則依首開說明，自無聲請選任特別代理人之可言，故本件聲請人之聲請於法未合，自應予以駁回。

二、依民事訴訟法第51條裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
民事第三庭 法 官 李悌愷
正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
書記官 何惠文