臺灣臺中地方法院民事-TCDV,95,重訴,43,20060601,1

臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第43號
原告即反訴被告 頌揚營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 廖健智 律師
複代理人 洪明立 律師
被告即反訴原告 豐興鋼鐵股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪明儒 律師
羅豐胤 律師
上當事人間返還定金等事件，本院於95年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、兩造之聲明：一、原告即反訴被告（下稱原告）：㈠被告即反訴原告（下稱被告）應給付原告新台幣（下同）6,480,862元，及自起訴狀繕狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈣被告之反訴駁回。

㈤反訴訴訟費用由被告負擔。

㈥反訴部分如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、被告：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

㈣原告應給付被告7,621,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈤反訴訴訟費用由原告負擔。

㈥反訴部分願供擔保請准宣告假執行。

貳、原告起訴主張：一、其於民國（下同）93年11月5日與被告簽訂鋼筋銷售合約書，約定被告應給付原告營建所需之鋼筋2批，分別為台中子曰新建工程3,200噸±5%；

太平寵愛一生新建工程1,800噸±5%，原告應先給付所購鋼筋總價10%作為定金（兩造契約之用語為「訂金」），每次出貨鋼筋總價10%先由定金沖抵，餘額另行給付。

原告已依約分別給付被告定金5,140,800元及2,891,700元，並先後要求被告運送數量不等之鋼筋至指定地點，詎被告於94年10月14日發函原告，以上述工程非使用被告所產之鋼筋為由，認原告違約而表明沒收原告所給付之定金。

嗣原告於94年10月19日以傳真向被告訂購鋼筋，並於同月21日、11月7日以存證信函催告被告履行，被告均不置理，且向原告表明已將未沖貨款之定金餘額沒入，原告只得以存證信函向被告解除鋼筋買賣契約，原告於訂約時給付被告之2筆定金，扣除已沖貨款之部分，尚有餘額6,480,862元，被告應附加利息返還，爰依民法第259條第2款之規定，請求判決如本訴聲明所示。

二、反訴部分則以：依約原告僅有請求交付標的物之權利，而無此義務，原告不請求交付鋼筋僅為權利之不行使，並未違約；

原告未於94年6月20日向被告表示未沖貨款之定金餘額願作懲罰性之違約金；

又被告亦未有履行利益之損失，縱受有損失，其營業所得額之損失，係指收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後純益額之損失而言，被告以93年11月至94年10月間鋼筋之市價與合約單價之差價，作為計算之基準，自非可採。

又被告主張原告曾同意以6,480,862元充作違約金，卻又提起反訴請求賠償所謂履行利益之損失，顯屬重複請求等語，資為抗辯。

參、被告則以：一、原告為因應鋼筋價格飆漲，穩定供貨來源而簽訂系爭鋼筋銷售契約，契約約定被告應於93年11月5日起至94 年10月31日間向原告交付一定數量之鋼筋，原告至遲並應於94年10月17日前向被告提出鋼筋之訂單，惟在上開期間內，子曰及寵愛一生工程僅分別訂製688.58、250.92公噸之鋼筋，分別短購2,351.42、及1,459.08公噸（以兩造契約約定之數量下限3, 040、1,710公噸計），合計短購3,810.5公噸，被告乃於94年10月14日以存證信函告知原告違約，主張依合約將未沖貨款之定金餘額沒收，原告則於94年10月21日以存證信函催告被告給付其於同月19日所訂購之鋼筋500公噸，並要求於94年11月3日交貨，惟原告既已違反訂貨之程序及交貨之期限，被告應無依其所訂交貨之義務，原告解除契約，並無依據。

又原告之2處工地從94年4月以後即未再訂購鋼筋，經詢始知原告另向其他廠商訂製，為此兩造於94年6月20日洽談時，原告公司總經理之特別助理許宏丞表明若未於約定期限內訂製約定重量之鋼筋，願由被告沒收未沖貨款之定金餘額充作懲罰性違約金，原告既未於期限內依約訂製，被告即無返還定金之義務；

另被告受有如反訴所主張7,261, 000元之損害，如認被告應返還定金，被告亦得以此部分與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。

二、另以：本件契約期限屆至前原告短購鋼筋，致被告喪失通常可預期之營業利潤，除沒入未沖貨款之定金餘額作為懲罰性違約金外，93年11月至94年10月間鋼筋之平均市價為每公噸13,300元，兩造契約約定單價每公噸15,300元，差價每公噸2,000元，原告短購鋼筋數量3,810.5公噸，則因原告違約而被告無法獲得之利益為7,621,000元（2,000×3,810.5＝7,621,000），爰依不完全給付之損害賠償請求權，反訴請求原告給付聲明第4項所示之金額等語。

肆、經查：一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠兩造於93年11月5日簽訂鋼筋銷售合約書，約定被告應給付原告營建所需之鋼筋2批，分別為子曰工程3,200噸±5%；

太平工程1,800噸±5%，原告給付被告所購鋼筋總價10%之金額作為定金，金額分別為5,140,800元及2,891,700元，約定每次出貨鋼筋總價10%先由定金中抵沖，交貨期限自93年11月5日起至94年10月31日止。

其契約之內容，如本院卷第7頁以下所示。

㈡兩造定立前開契約，係因訂約當時鋼筋價格波動很大，為避免價格之波動，故預先訂立一定期間供應一定數量之鋼筋，並將買賣價格預先確定，以避免在供貨期間因鋼筋材料價格波動，買賣雙方還要重新議價，同時保障供貨來源之穩定。

㈢原告於訂立本件鋼筋銷售契約後，向被告訂購鋼筋數量為：子曰工程688.58噸、太平工程250.92噸，並給付貨款，被告亦依約交貨，未沖抵貨款之定金餘額為6,480,862元。

㈣被告於94年10月14日以存證信函通知原告「依系爭合約第7款約定將未沖扣定金予以沒入」。

㈤原告於94年10月21日以存證信函通知被告，其於同年月19日以傳真向被告訂購之鋼筋500噸，被告應於同年11月3日送達指定地點，再於同年11月7日催告被告應於函到3日內將前所訂購之鋼筋送達約定廠房。

㈥原告於94年11月14日函告被告解除系爭合約，並請求被告返還簽約時所給付之定金。

二、解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；

原告固主張其依約僅有請求交付標的物之權利，而無請求交付之義務，未請求交付標的物，並無違約之可言。

惟兩造均屬鋼筋市場之參與者，而無決定市場價格之力量，兩造93年11月5日以固定之價格約定銷售一定數量之鋼筋，其供貨之期間將近一年（93年11月5日至94年10月31日），所締結之該契約並非單純買方交付鋼筋、賣方付款之買賣，而係因應締約當時市場鋼筋價格之激烈波動，為保障供貨價格及貨品來源之穩定而訂定，此為兩造所不爭（見前述肆、一之㈡所述）。

是該契約之訂立，除買賣雙方就鋼筋、價金互為給付外，並有控制價格波動風險、雙方營運成本及營業收益之功用；

從原告（買方、營造業）的角度來看，本件締約當時應係看漲鋼筋價格，如果定約後市場鋼筋價格果然持續飆漲，原告營造之成本不免大增，故願以一定之價格（本件每公噸15,300元），在一定期間買受一定數量之鋼筋，以有效控制成本在定約當時所約定之水準，並確保貨源之穩定（不致於因價格持續看漲導致賣方惜售，或多方買家搶購而無法從市場取得鋼筋），相對而言被告（賣方、鋼鐵商）則是願承擔鋼筋價格飆漲，及無法取得更佳的賣價之風險，以約定之價格供貨給原告，用以確保客源及營業收益之穩定。

如認為原告依約只有訂貨之權利而無訂貨之義務，則鋼筋之價格跌破15,300元至相當低價時，原告儘可向其他鋼筋業者進貨，如此則無異於僅有被告單方承擔鋼筋漲價之風險，且無法取得穩定之收益，而原告則可無償規避鋼筋漲價之風險靜觀定約後市場價格之波動，而任意取其最有利之價格，顯失事理之平，亦顯非兩造締約時之本意。

原告主張僅有請求交付標的物之權利，而無義務云云，並非可採。

再者，兩造契約有避險之功能，而期間越久，可能產生鋼筋價格波動之可能性越大，交易之雙方自不可能無限期承擔價格波動之風險，事理甚明，兩造契約明定「交貨期限93.11.05~94.10.30 」、「料單交貨期：板料需於14天前提出，最後一批需於14 天提出」（本院卷第8頁、第9頁、第11頁、第12頁），則原告依約負有於交貨期限（94年10月30日）前14天，向被告訂足約定數量鋼筋之義務。

三、原告依民法第259條第2款之規定，請求返還定金，係以被告給付鋼筋遲延，且於94年10月14日以存證信函表明拒絕出貨給原告為由。

是原告之回復原狀請求權，係以：㈠原告有法定解除權、㈡原告業已合法行使解除權為其要件。

本件原告於94年11月14日向被告發函解除契約雖為兩造所不爭（見前述肆、一之㈥），惟契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，亦民法第254條所明定，原告既依給付遲延之規定解除契約，則原告之解除權，自又以：㈠被告給付遲延、㈡遲延給付可歸責於被告為前提。

兩造契約明定「交貨期限93.11.05~94.10.30」、「料單交 貨期：板料需於14天前提出，最後一批需於14天提出」，且鋼筋之種類、尺寸規格均有待原告指定（見兩造契約第3、4、5條），於原告訂製之前，被告實屬無從交貨，故原告至遲需於94年10月17日前向被告訂餘未購足之鋼筋，而被告交貨之期限為94年10月30日以前，至於94年11月1 日以後，既非被告應負擔價格波動風險之交貨期間，自無再依兩造約定之價格交貨之義務。

原告雖自稱於94年10月19日傳真向被告訂購鋼筋500公噸，要求被告應於同年11月3日送達指定地點；

又10月21日、11月7日兩度以存證信函催告被告應於11月3日及函到3日內將前所訂購之鋼筋送達約定廠房，惟原告上開三度訂貨之時間已逾兩造契約約定之期間暫置不論，所指定交貨之時間，更已逾94年10月30日之期限，本件被告既無於94年11月1日以後交貨之義務，自亦不負給付遲延之責任。

至於被告94年10月14日以存證信函通知原告稱：「……。

第以貴我雙方約定交貨期限將屆，爰經數度派員拜訪貴公司之外，另一再以電話催促交貨，但貴公司皆置若罔聞，今貴公司上開二工地結構體已進完工，所使用鋼筋為他廠成品，違約行為甚明。

三、貴公司蓄意違約不於限期內出貨，本公司依照合約第7款約定將未沖訂金餘額予以沒入，事關貴公司權益，敬請諒察……」等語，並未表示拒絕交貨，雖被告於兩造所約定訂貨期限之前即表示要沒入訂金，惟即使此項表示違反兩造契約之約定，亦僅不生沒入訂金之效力，尚不足以使原告取得契約解除權。

本件被告既不負給付遲延之責任，則原告行使解除契約權自屬無據，依法不生契約解除之效力，其依民法第259條之回復原狀請求權請求被告返還未沖貨款之定金餘額，即屬無據。

四、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條定有明文。

本件原告依約負有於交貨期限（94年10月30日）前14天，向被告訂足約定數量鋼筋（分別為3,200公噸±5%、1,800公噸±5%），而原告分別僅688.58、250.92公噸之鋼筋，此亦為兩造所不爭。

原告未依兩造契約之本旨給付，其給付自屬不完全，原告復未主張及證明其就給付不完全有何不可歸責事由，則被告主張得依民法第227條之規定請求賠償損害，自屬正當。

有爭執者，為被告所得請求賠償之損害為何？此又與雙方定金、違約金約定之法律性質有關，分項說明於下：㈠兩造契約書第七條約定：「訂金（按即定金）：10%現金票（含稅$5, 140,800元），按每期計價總額10%扣回」、「：「訂金：10%現金票（含稅$2,891,700元），按每期計價總額10%扣回」（本院卷第9頁、第12頁），就該定金之性質為何，並未為任何約定。

被告主張該定金係屬「懲罰性違約金」，係以兩造於94年6月20日洽談時，原告公司總經理之特別助理許宏丞表明若未於約定期限內訂製約定重量之鋼筋，願由被告沒收未沖貨款之定金餘額充作懲罰性違約金，並舉證人丙○○及陳連興為證。

惟證人丙○○於本院證稱：「因豐興公司僅有交付頌揚公司部分鋼筋，有一部分沒有交付，是豐興公司的陳經理就找我一起去問頌揚公司他們什麼時候要下訂單，什麼時候要交貨。

當天我跟陳經理一起去找許特助，許特助表示公司還有上層的人在負責，他本人也想要趕快交貨，但是當時鋼筋跌到每公噸12,000元以下，價差太大，所以他認為暫時還沒有辦法下訂單」、「許特助表示等到價格回到一定的程度再下訂單，我問他說如果價格都沒有回升的話，那訂金怎麼辦？許特助說那就等合約到期再講」、「許特助沒有講到訂金可以當作違約金來處理」、「他（指許特助）是說他也是受僱的人，沒有辦法去決定這些事情，倒是沒有明確講『訂金就算了』」等語（本院卷第86頁、87頁），上開證人所證，並無法證明原告已與被告協議該定金即屬懲罰性違約金；

即使證人即被告公司之經理陳連興於本院證稱：「6月之前我曾經到頌揚公司找許特助，該公司的業務是由許特助處理，6月20日當天我跟丙○○一起到頌揚找許特助，許特助講跟我們簽約這兩個建案，已經向另外一家鋼鐵公司買了，許特助說他們向另一家公司買的價格比較低，現在沒有辦法向我們公司進貨，如果有一天鋼筋價格回升到13,500元以上，就會再我們公司訂貨。

我稱距離合約到期時間已經沒有多久，如果到時候價格沒有回升的話，訂金怎麼辦？許特助就說『訂金就由豐興來沒收』，許特助還說由豐興來沒收的話，也不代表頌揚沒有誠信」等語（本院卷第88頁），亦不足以證明原告已與被告協議該定金即屬懲罰性違約金，其原因在於法律上之「違約定金」亦可得到同一結論；

況且，衡之常情，「懲罰性違約金」並非通常人之日常生活用語，一般人日常生活之語彙當無可能使用「懲罰性違約金」此種用詞，再者，鋼價市價是否會回升到15,300元以上，並非兩造所得掌握，原告基於成本之考量，於94年6月20日當日既已無法再以原先約定之15,300元向被告進貨，而有違約之可能，自無可能為更不利於己之約定，再對被告承諾以定金作為「懲罰性違約金」。

被告主張本件之定金係屬懲罰性違約金云云，實屬違常悖理，難認可採。

㈡本件兩造就契約所定之定金既無特殊之約定，且被告所主張之懲罰性違約金亦非可採，其效力自應適用民法第249條之相關係規定。

查民法第249條規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。

二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。

三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。

四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之」，本件因可歸責於原告之事由致給付不完全，且被告交貨之期限（即應負擔風險之期間）已過，已無補正或履行之可能性，自應適用關於民法給付不能之規定。

則本件自屬可歸責於付定金當事人（即原告）之事由致不能履行，依民法第249條第2款之規定，原告不得再行請求返還。

有疑問者，被告除得沒入定金（即定金不返還）外，得否另行請求賠償其他債務不履行之損害？按民法第249條所規定之定金係「違約定金」，而違約定金則為最低損害賠償額之預定之性質，如被告所受之損害超過定金之數額，就超過之部分，固非不得請求原告賠償，惟須就所受之損害負舉證之責任。

㈢被告反訴主張因原告短購鋼筋，致其喪失通常可預期之營業利潤7,621,000元，並為全額之請求（而非扣除定金之數額後請求餘額），係以兩造定金之約定實為懲罰性違約金，且93年11月至94年10月間鋼筋之平均市價為每公噸13,300 元，兩造契約約定單價每公噸15,300元，差價每公噸2,000元，原告短購鋼筋數量3,810.5公噸，則因原告違約而被告無法獲得之利益為7,621,000元（2,000×3,810.5＝7,621,000）為由。

惟本件之定金與懲罰性違約金無涉，此已詳述於前，而民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，就所失利益亦有所規範。

本件原告雖短購3,810.5公噸之鋼筋，惟原告依約於94年10月14日以前均可隨時購足，且原告自94年3月31日以後未再向被告訂購鋼筋；

93 年11月至94年10月間鋼筋之平均市價與兩造契約約定之單價，未必即為被告依兩造契約所得期待之利益，再者，被告就為履行本件合約已為如何之準備並未舉證證明，自難以被告所主張之差價為被告所失之利益。

此外被告復未舉證證明受有何種損害，則被告請求原告賠償7,621,000元，及其法定利息，亦屬無據。

五、綜合前述，原告依回復原狀請求權，請求被告返還定金6,480,862元及其法定遲利延利息，及被告依民法第227條所定之損害賠償請求權，反訴請求原告賠償7,621,000元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。

兩造假執行之聲請無所依附，應一併駁回。

六、本件事證已致明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。

伍、結論：原告之本訴及被告之反訴均無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
民事第四庭 法 官 王銘
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官