臺灣臺中地方法院民事-TCDV,95,重訴,9,20060616,1

臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第9號
原 告 丁○○
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代理人 黃柏霖律師
被 告 丙○○○
訴訟代理人 甲○○
周進文律師
複 代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落台中市○區○○段三九五之一地號，地目田，面積二五八平方公尺及同段三九五之二地號，地目田，面積三四一平方公尺之土地全部，於民國七十九年十一月五日由台中市中山地政事務所以七十九年普字第○一八○九五號所設定之地上權登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：訴外人何順寬原為坐落台中市○區○○段395、395之1及395之2地號三筆土地之所有權人，其於民國（下同）79年11月5日就上開三筆土地設定地上權與被告，約定每年地租為新台幣（下同）50萬元。

嗣原告之被繼承人張鎮山於82年間經本院81年度民執字第4978號強制執行拍賣程序取得坐落台中市○區○○段395之1及395之2地號土地（下稱系爭土地）之所有權，然張鎮山於91年8月2日死亡，原告遂因繼承取得系爭土地之所有權。

詎原告及其被繼承人張鎮山取得系爭土地所有權迄今已有13餘年，惟被告從未依約給付地租，並確已達2年以上之總額，基此，原告參照最高法院68年台上字第777號判例要旨，依民法第440條第1項規定，於94年11月11日以台中法院郵局第5553號存證信函催告被告應給付歷年積欠之地租，惟被告收受後仍不為給付；

原告乃依民法第836條第1項之規定，於同年月23日委任律師發函通知被告撤銷系爭地上權，並籲請被告辦理塗銷系爭地上權之登記，從而，原告自得本於物上請求權之規定，訴請被告塗銷地上權登記。

並聲明：如主文所示。

二、被告則以：依被告與訴外人何順寬簽訂之系爭地上權設定契約書所載，被告於79年7月10日支付之500萬元以外，於地上權設定登記完成後再支付400萬元後（總計為900萬元），即取得永久地上權，即該地上權之租金被告已給付完畢，故原告主張被告仍積欠租金，核與事實不合。

縱認原告有請求地租之權利，然查，系爭地上權原設定之標的為坐落台中市○區○○段395、395之1及395之2地號三筆土地，該租金數額為該395、395之1、395之2三筆土地之地租，而原告享有所有權者僅其中395之1及395之2地號二筆，其所佔面積比例不足三成，自無請求全數地租之理。

再退步言之，系爭地上權於79年11月5日設定，以每年租金50萬元計算，被告所已給付之900萬元，即為平均18年之租金，依此計算，被告已給付之租金應至98年11月4日，顯見被告並未有積欠地租之事實，原告自不得以被告未繳交地租為由撤銷系爭地上權等語，資為抗辯。

並聲明：駁回原告之訴。

三、本件兩造不爭執之事項：㈠系爭地上權原設定之標的為坐落台中市○區○○段395、395之1及395之2地號三筆土地。

㈡上開三筆土地中，395之1及395之2地號二筆土地，乃原告被告繼承人張鎮山於82年間，由本院81年度民執字第4978號拍賣抵押物強制執行程序中取得所有權，而同段395地號土地則由訴外人張廖貴梁及李朝棟取得所有權。

嗣91年8月2日張鎮山死亡，原告遂繼承取得系爭395之1及395之2地號土地所有權。

㈢上開本院81年度民執字第4978號拍賣抵押物強制執行程序之拍賣公告事項中記載：「二、他項權利設定情形：共同擔保㈠丙○○○最高限額50萬元。

㈡陳明為、黃宏裕最高限額合計4000萬元。

㈢395之2號土地另擔保台中市農會本金最高限額15萬元。

㈣抵押權拍定後塗銷。

七、其餘事項：㈠分別標價分別拍賣。

㈡附表編號一之土地經編定為工業用地，編號二之土地為道路用地，編號三之土地為學校用地。

㈢拍賣土地丙○○○設有不定期限之地上權。」

，即拍賣公告中並無記載債務人何順寬有收受丙○○○900萬元地租之事實。

㈣系爭土地均設定有地上權（下稱系爭地上權），登記日期：79年11月5日，權利人即被告，設定義務人係何順寬，依土地登記謄本他項權利部登記所載，地上權之權利範圍及價值均空白，存續期間：不定期限，地租：每年地租總額50萬元（此為前開三筆土地之地租）。

㈤被告因設定系爭地上權而給付900萬元地租予何順寬（此為三筆土地之地租）。

㈥被告從未給付系爭地上權之地租予原告及其被繼承人張鎮山。

㈦原告曾於94年11月11日以台中法院郵局第5553號存證信函催告被告應於同年月17日前給付歷年積欠之地租，惟被告收受仍不為給付，原告乃於同年月23日委任訴訟代理人陳益軒律師，以94銘律字第1106號律師函通知被告撤銷系爭地上權，並籲請被告應於同年11月30日前，自行向地政機關辦理系爭地上權塗銷登記。

㈧就上開395號土地，張廖貴梁、李朝棟對被告提起塗銷地上權登記之訴，因未能證明被告與訴外人何順寬間就前開土地之地上權登記係通謀虛偽意思表示而遭敗訴駁回確定。

㈨依照系爭土地登記簿謄本之記載，系爭地上權存續期間記載為不定期限。

四、本件兩造爭執所在厥為：㈠被告有無遲延給付系爭地上權之地租予原告？㈡原告撤銷系爭地上權之意思表示及訴請塗銷系爭地上權之登記，是否合法？茲分別說明如下：㈠按地上權之設定可為無償或有償，故地租之約定或支付已非地上權之成立要件，是於支付地租之約定時，地租之支付義務，乃債之關係，而地上權則為物權關係，此際兩者間關係如何，通說採折衷說，即地租請求權固係一種債權，然在地上權約定支付地租之情形，地租債權已成為實現土地所有權之手段，而與土地所有權相結合；

就地上權而言，地租債務乃實現地上權內容之負擔，而與地上權結合，故在法律構成上，地租債權從屬於土地所有權，地租債務從屬於地上權，各別的結合而構成一法律地位，但此種地位係依不動產物權關係而生，故應登記始生對抗效力，易言之，以地租已否登記為準，未登記者為單純債之關係，如已登記，則與地上權結為一體。

故當土地所有權讓與時，地租如已登記，則地租收取權隨同土地所有權之讓與而由新土地所有人取得。

查系爭地上權於79年11月5日登記，權利人為被告，設定義務人係何順寬，地上權之權利範圍及價值均空白，存續期間：不定期限，地租：每年地租總額50萬元等情，有系爭土地登記簿謄本在卷可稽，復為兩造所不爭執，足徵系爭地上權有地租之約定，且已登記，則依上開說明，地租債權從屬於土地所有權，而原告之被繼承人張鎮山經由法院拍賣於82年3月25日登記取得系爭土地所有權，嗣於91年8月2日張鎮山死亡，而由原告於93年10月12日登記分割繼承取得系爭土地所有權，則原告就系爭地上權之地租應有收取權甚明。

㈡次按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。

前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。

民法第836條定有明文。

又土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。

最高法院68年台上字第777號判例參照。

經查，系爭地上權既有地租之約定，此觀系爭土地登記簿謄本自明，則地上權人之被告自應負有繳納地租之義務，惟被告迄未繳納任何地上權之地租予原告或其被繼承人張鎮山等情，業據被告自承在卷，而原告業於94年11月11日以台中法院郵局第5553號存證信函催告被告應於同年月17日前給付歷年積欠之地租，復於同年月23日委任律師，以94銘律字第1106號律師函，向被告為撤銷系爭地上權之意思表示，此有存證信函、律師函及被告收受之回執等件在卷可稽，而被告亦自承確已收訖前開存證信函及律師函。

雖被告辯稱：系爭地上權之地租900萬元業已給付予訴外人何順寬，且於79年7月10日與何順寬所簽訂之地上權設定契約書中約定「地上權設定登記完竣乙個月內甲方（指本件被告）應再給付400萬元，本次款票兌現，則視同永久地上權，乙方（指何順寬）絕無異議。」

等語，而認被告已無再為地租給付之義務云云。

然查，我國通說均以地上權為不動產物權，其設定與移轉，非經登記不生效力。

本件系爭地上權設定，縱認訴外人何順寬與被告曾有如上開地上權設定契約書之約定，但既未將已給付地租900萬元及「永久地上權」或無庸給付地租等字眼登記於土地登記簿內，自難以上開契約書之約定拘束原告；

又被告另辯稱：系爭地上權之地租，依照登記簿記載為每年地租總額50萬元，而被告既已支付900萬元，則迄今應屬尚未屆期而屬預付地租，被告自得享有地上權云云。

惟按預付之地租，須已登記，始對土地受讓人具有效力，即無須再支付新土地所有人，且預付地租之登記，須將已付期數，例如一年份及其金額予以登記等；

反之，若未登記，自不能對抗土地受讓人，即就受讓後之地租，縱已預付予讓與人，仍應再支付於受讓人。

查本件被告就系爭地上權之地租，縱認確已給付900萬元予何順寬屬實，然既未登記於土地登記簿上，自不得以此對抗系爭土地受讓人之原告。

㈢又地上權因欠租而被撤銷，係地上權消滅之原因之一。

而地上權消滅後，地上權人已無占有土地之正當權源，地上權人如仍拒絕塗銷地上權登記時，土地所有人本於民法第767條規定，自得對之請求塗銷地上權登記。

五、綜上所述，系爭地上權既有地租之約定，並登記在案，則原告為系爭土地受讓之新土地所有人，自有地租收取權，而被告亦自承自82年起迄今均未給付系爭地上權之地租予原告及其被繼承人張鎮山，且原告已依法催告被告支付地租，嗣並依民法第836條規定為撤銷系爭地上權之意思表示，被告仍拒絕辦理塗銷系爭地上權登記，從而，原告依民法第767條規定，訴請被告應將系爭地上權登記予以塗銷，於法並無不合，所訴應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
民事第四庭 法 官 夏一峯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
書記官