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臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第388號
原 告 戊○○
乙○○
兼 上 一
法定代理人 庚○○
共 同
訴訟代理人 甘龍強 律師
被 告 丁○○
丙○○
甲○○
辛○○○
共 同
訴訟代理人 王秋霜 律師
上當事人間請求清償債務事件，經本院於民國98年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2號、第287號裁定意旨可供參照。
本件原告主張訴外人壬○○及被告丁○○，以訴外人癸○○、子○○、丑○○○為連帶保證人，於民國（下同）82年11月5日向訴外人訴外人合作金庫商業銀行沙鹿分行（以下簡稱合作金庫）借款新台幣（下同）20,770,000元（以下簡稱系爭借款），由訴外人癸○○以系爭借款連帶保證人之身分，代償其中17,800,000元，加計5年利息為22,250,000元，依民法第749條、第1153條第1項及消費借貸之法律關係起訴，並聲明求為判決被告等應連帶給付原告22,250,000元及其中17,800,000元，自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定遲延利息。
於訴訟送達後，以書狀追加依民法第281條規定請求被告丁○○清償債務，並變更及追加聲明如後述先位聲明、後位聲明所示；
復再以書狀追加備位之訴，依民法第179條不當得利之法律關係請求。
核其變更及追加之訴與原訴之主張，爭點有其共通性、其請求於社會生活上可認為同一，且訴訟及證據資料亦具同一性，即其請求之基礎事實同一，符合上開法條之規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告部分：㈠被告丙○○、甲○○、辛○○○之被繼承人宇○○與被告丁○○於82年11月5日邀同訴外人丑○○○、子○○及原告之被繼承人即訴外人癸○○為連帶保證人，向合作金庫辦理系爭借款，約定借款期限自82年11月5日起至97年11月5日止，自82年11月5日起，每月1期共分180期，按月依年金法攤還本息，利率依合作金庫基本放款利率加碼年息2.5%計算，未按期攤還本金或付息時，則喪失其期限利益，經貸款人之請求，應立即清償或任憑貸款人處分抵押物充償。
系爭借款由訴外人癸○○提供其所有坐落台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段24-12地號土地及其上建物即同地段建號119，門牌號碼台中縣沙鹿鎮○○路205號房屋（以下簡稱系爭房地）為貸款人設定本金最高限額26,000,000元之抵押權，用以擔保系爭借款債務之清償。
系爭借款撥放後，借款人即未能依約繳付利息，依約定已喪失期限利益，經合作金庫一再催促，癸○○為免系爭房地被拍賣，商得合作金庫同意，出售系爭房地清償債務，於84年5月將系爭房地出售後，於84年5月2日向合作金庫清償1,000,000元、同年5月31日清償5,000,000元、同年6月15日清償8,000,000元、同年6月19日清償3,800,000元，合計清償17,800,000元，嗣並經合作金庫塗銷上開抵押權登記。
㈡本件連帶保證人癸○○向貸款人合作金庫為清償，依民法第749條規定，於其清償之限度內，承受合作金庫對宇○○及被告丁○○之債權。
宇○○於82年12月24日死亡，被告丙○○、甲○○、辛○○○為宇○○之子女，屬第一順位繼承人，在宇○○死亡後，就系爭借款債務應負連帶責任。
癸○○於90年9月24日死亡，原告為其繼承人，承受癸○○對被告丁○○及宇○○全體繼承人之上述權利。
宇○○之全體繼承人就系爭債務應連帶負責，惟依民法第273條第1項規定，原告得僅向其中數人請求，爰僅就繼承人中之丙○○、甲○○、辛○○○請求。
系爭借款為宇○○與被告丁○○所借，該借款依民法第271條前段規定，應由二人平均分攤，又癸○○亦為宇○○之繼承人，癸○○按應繼分1/7分攤宇○○之應分攤額。
合作金庫對原借款人宇○○、被告丁○○之借款債權，利率約定為年息10.8%，原告僅按年息5%計算利息，且就過期部分，僅請求5年之利息，其金額為4,450,000元，因此，本件原告請求給付之金額為本金17,800,000元、利息4,450,000 元，合計為22,250,000元，本金部分，併按法定利率計付延利息。
故原告先位之訴，依繼承、保證人之代位權及消費借貸之法律關係請求，並先位聲明求為判決：被告丁○○應給付原告11,125,000元及其中8,900,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；
被告丙○○、甲○○、辛○○○應連帶付原告9,537,142元及其中7,628,571元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；
原告願供擔保請准宣告假執行。
如鈞院認被告丁○○僅為系爭借款之連帶保證人而非債務人，則原告除得依民法第749條規定，對宇○○之繼承人請求代償金額之6/7外，依民法第748條、第280條前段、第281條規定，原告得請求被告丁○○分擔1/4之金額，且被告丁○○此給付義務與其他被告之給付間為不真正連帶關係，故備位聲明求為判決：被告丙○○、甲○○、辛○○○應連帶給付原告19,071,429 元及其中15,257,143元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
被告丁○○應給付原告5,562,500元及其中4,450,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
前二項聲明之給付義務屬不真正連帶，即其中一項被告為給付時，他項被告於該已給付範圍內之給付義務亦告消滅；
原告願供擔保請准宣告假執行。
㈢原告之被繼承人癸○○出售系爭房地後，以所得價款清償系爭債務，倘若其將買賣價款逕行存入借款人宇○○之帳戶而為清償，因未以保證人名義為清償，而認其清償非屬民法第749條之保證人清償，致原告無法依該法條規定，向被告求償時，則癸○○之所為，使自己受損害，而系爭借款債務之借款人或其他保證人受利益，原告備位之訴依不當得利之法律關係，請求被告等返還不當得利，並區分被告丁○○是否為系爭借款之借款人而為先位、備位聲明均同前㈡所述。
㈣對被告答辯之陳述：⒈依合作金庫97年7月17日函檢送系爭借款之授信債權憑證登記簿影本，載明借款人為宇○○，保證人或共同發票人為丁○○、子○○、丑○○○、癸○○，併載明債權憑證由被告甲○○於85年10月2日領回。
原告起訴狀所附系爭借款借據影本，即係82年11月5日自合作金庫貸放20,770,000元之債權憑證。
借據載明被告丁○○為借款人，雖與授信債權憑證登記簿有所出入，應以債權憑證本身之記載為認定標準。
系爭借款借據上雖無被告丁○○及其當時法定代理人即被告甲○○之簽名，惟蓋有被告2人之印鑑章，且與被告提出之他項權利移轉變更契約上蓋用之被告印章相同，被告既不否認他項權利移轉變更契約書之真正及其效力，則就蓋用相同印章之系爭借款借據，自無否認其真正及效力之理，系爭借款借據既經被告丁○○、甲○○蓋章，依民法第3條規定與簽名有同等之效力，被告丁○○自係系爭借款之債務人。
系爭借款之債權憑證借據既由被告甲○○領回，請命被告甲○○提出借據原本即可證明原告主張之事實為真正，如被告甲○○無法提出，請依民事訴訟法第345條規定審酌原告就該文書之主張為真正。
⒉系爭房地雖原屬丑○○○所有，既經移轉登記為癸○○名義，即屬癸○○之財產，原告庚○○當時為癸○○之監護人，雖同意出售系爭房地用以清償系爭借款，但並未表示放棄保證人對主債務人之求償權，亦未曾對主債務人表示免除其清償之義務，癸○○以出售系爭房地所得價款清償系爭借款債務，原告自得依保證人代償之法律關係主張權利。
⒊原告庚○○因認癸○○為系爭借款之連帶保證人，其名下不動產難逃銀行拍賣，為避免銀行拍賣而決定自行出售系爭房地償債，此一決定有利家族，丑○○○自無反對之理，但並非經協議獲得補償，原告庚○○才同出售系爭房地，原告庚○○從未與丑○○○協議過。
被告辯稱協議內容為出售系爭房地，而另補償同段第24-1地號50坪土地，並負擔土地過戶費用，不足清償系爭借款部分，由被告甲○○籌款清償云云，並不實在。
癸○○所有之系爭土地面臨道路，而同段第24-1地號土地並未面臨道路，2筆土地價值懸殊，交換顯不合情理。
丑○○○贈與原告戊○○之同段第24-1地號土地50坪，為系爭房屋後方之空地，原告庚○○與癸○○結婚時，雙方家長提親時，宇○○、丑○○○承諾空地亦將過戶予癸○○，與出售系爭房地清償系爭借款無關。
⒋否認被告甲○○有清償系爭借款債務及支付第24-1地號土地過戶費用；
杉峰公司向彰化銀行大甲分行借款尚欠439,494元，連帶保證人共有寅○○、子○○、甲○○、癸○○，癸○○只需負責1/4的責任，而被告丙○○清償的部分是丑○○○出資委任丙○○辦理；
又丙○○從未商議分擔保庫債務，其個人與杉峰公司子○○支票借貸往來，理應向子○○求償，與本件無關；
卯○○於80年間擔任杉峰公司廠長，因此其為杉峰公司做支票調現或做連帶保證人，都是出於自願，杉峰公司向萬泰銀行借款2,000,000元，連帶保證人為卯○○、宇○○，卯○○當然須負連帶清償責任，且其非本件當事人，被告所為抵銷之抗辯，均非正當。
二、被告均聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
其陳述略以：㈠訴外人宇○○、丑○○○為夫妻，育有4子3女即：丙○○、子○○、甲○○、癸○○、辛○○○、天○○、地○○。
被告丁○○為被告甲○○長子。
癸○○因罹患精神疾病，於83年5月20日經鈞院83年度禁字第19號宣告禁治產，由原告庚○○監護。
但原告庚○○亦無工作，因此癸○○與原告一家4口與宇○○、丑○○○同住，並由丑○○○負擔生活費用。
系爭房地原係丑○○○所有，於80年12月11日、83年10月6日分別將系爭房地之應有部分9/10、1/10移轉登記予癸○○，為節省稅費，分別以買賣、贈與為移轉登記原因，實則癸○○並未支付任何買賣價金，過戶之稅費亦均由丑○○○負擔。
緣訴外人杉峰實業股份有限公司（以下簡稱杉峰公司，於93年6月29日廢止）於66年11月21日由子○○設立，以甲○○、癸○○為董事、其妻寅○○為監察人，自66年11月起即由丑○○○提供不動產為擔保向合作金庫借款，並以借新還舊方式陸續貸款供杉峰公司及子○○使用，於82年2月10日由丑○○○、癸○○為債務人兼義務人，以系爭房地暨同段第24之1地號土地及建號143、144建物，設定本金最高限額21, 000,000元之抵押權予合作金庫，用以擔保借款本金17,000,000元；
嗣於82年11月2日變更抵押權權利內容，增列被告丁○○為義務人，擔保權利價值增加為26,000,000元，用以擔保系爭借款20,770,000元，其中17,000,000元償還上述82年2月間之借款，餘3,770,000元由子○○取走。
嗣宇○○於82年12月24日病逝，杉峰公司於83年8月31日倒閉，子○○一家逃之夭夭，原告庚○○則於83年9月5日離家出走，於子○○逃債及原告庚○○離家期間，包含銀行貸款及民間私人借款之全部債務均由丑○○○、被告丙○○、甲○○及被告辛○○○之夫償還。
丑○○○為免全部抵押物均遭拍賣，與原告庚○○達成協議，原告庚○○同意由丑○○○指定被告甲○○之妻己○○為不動產買賣契約之代理人，於84年5月30日出售系爭房地，出售之價金19,000,000元由己○○代收後，會同買方至合作金庫，將扣除稅金、仲介費用及規費後之17,800,000元，由買方開立支票，己○○分次存入宇○○之帳戶用以清償部分系爭借款債務；
丑○○○則同意將其所有，原欲之後再移轉予被告甲○○之坐落台中縣沙鹿鎮○○○段第24-1地號土地應有部分167/519（約50坪，市價約20,000,000元）移轉登記予原告庚○○指定之登記名義人即原告戊○○，及由被告甲○○支付上開土地過戶所需稅費1,000,000元予原告庚○○作為補償，丑○○○並於84年7月22日以贈與為原因辦妥第24-1地號土地所有權移轉登記予原告戊○○。
之後，丑○○○及被告甲○○籌款清償合作金庫之債務，至85年10月11日全部清償，合計還款25,185,514 元，扣除前述清償17,800,000元外，餘款7,385,514元，由丑○○○清償2,301,207元，被告甲○○清償5,084,307元，原告庚○○均未參與償還。
㈡合作金庫回函雖以系爭借款之債權憑證由被告甲○○領回，實際上被告甲○○並未領回系爭借款之借據，應係由丑○○○領走，丑○○○過世後，被告等清查其所留物品，並無系爭借款借據原本，被告甲○○無法提出借據原本。
否認原告起訴狀所附合作金庫借據影本之真正，該借據影本上「借款人丁○○」字樣並非被告丁○○所簽寫，該筆跡與連帶保證人欄之姓名、地址之字跡完全相同，且其上無法定代理人甲○○之簽名、「甲○○」之印章亦模糊不清，且缺乏原本無法與被告之印鑑證明為比對，原告提出之借據影本顯非真正。
被告丁○○68年9月14日出生，為被告甲○○之子，於82年11月2日時僅為剛滿14歲之限制行為能力人，未曾擔任借款人向合作金庫借款，其父被告甲○○當時在台大就讀，對於子○○夫婦向宇○○、丑○○○遊說以借新還舊方式，向合作金庫借款之事並不知情。
被告丁○○僅因丑○○○生前預作財產分配，丑○○○於82年8月6日將第24-1地號土地持分167/519移轉登記予被告丁○○，故於82年11月2日變更抵押權權利內容時被列為義務人，但未列為債務人，合作金庫函覆之系爭借款授信債權憑證登記簿僅載宇○○為借款人，被告丁○○並非系爭借款之債務人，亦未自合作金庫取得任何款項，原告不得主張請求被告丁○○清償。
況第24-1地號土地為被告丁○○受贈之財產，為其特有財產，依民法第1088條第2項規定父對對於未成年子女之特有財產，非為子女利益不得處分，而父母以未成年子女名義承擔債務及以未成年子女之財產為他人提供擔保，依最高法院53.02.25第1次民、刑庭總會會議決議：除其子女於成年後自願承認外，不能對子女生效，被告丁○○不承認上述處分，自不負擔系爭債務。
㈢丑○○○因生前預作財產分配，始將原為其所有之系爭房地登記於癸○○名下，而癸○○自杉峰公司設立開始即以董事身分為連帶保證人向合作金庫借款，依合作金回函所示，82年2月17日之借款17,000,000元分別流入杉峰公司及寅○○帳戶，可見該借款係供杉峰公司週轉之用；
嗣82年11月5日以宇○○名義向合作金庫借款20,770,000元，依合作金庫回函之分戶交易明細表所示，82年11月5日轉帳17,550,104元，可知20,770,000元貸款大部份是用來清償舊債務，即清償82年2月17日借款17,000,000元及遲延利息，此舊債借款之借款人為宇○○，連帶保證人為丑○○○、子○○及癸○○，被告甲○○、丁○○並非借款人或連帶保證人。
另依合作金庫出具之清償證明書17,000,000元及20,770,000元借款之清償人均為丑○○○及甲○○，並非癸○○或原告庚○○等人。
丑○○○係與癸○○之監護人即原告庚○○達成協議，經原告庚○○同意而處分系爭房地，以所得價金清償部分借款，原告戊○○則另取得丑○○○贈與之第24-1地號土地50坪及被告甲○○給付之過戶費用1,000,000元為補償，故系爭借款債務並非由癸○○償還，原告不得主張民法第749條保證人之代位權。
㈣丑○○○和子○○、癸○○皆身為系爭借款之連帶保證人，而被告丙○○、辛○○○及丑○○○另2名子女當時並未參與系爭借款，亦非連帶保證人，依法自可不必負責。
而被告丙○○、辛○○○、甲○○早已與宇○○未同財共居，宇○○於82年間往生時，未有任何人告知宇○○遺有任何債務，故被告丙○○、辛○○○等人在不知情之情形下，當然無法在法定期限內辦理拋棄繼承，被告丙○○等人係屬於98年6月10日增訂並修正民法繼承編施行法第1-3條第4項規定：「…因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平」之無辜被告。
縱認被告丙○○、甲○○及辛○○○因繼承關係應償還宇○○之債務，惟按民法第1153條第2項規定：「繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」
同法1141條前段規定：「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。」
，即共同繼承人對外就繼承財產雖負連帶清償責任，但就共同繼承人間之內部關係，原則依共同繼承人之應繼分比例分擔，原告請求被告丙○○、甲○○、辛○○○應連帶給付，依前述法條之規定應屬無據。
宇○○育有4子3女，其死亡之時尚有配偶丑○○○，丑○○○於87年6月4日亦死亡，其繼承人為7名子女，故於丑○○○死亡後，被繼承人宇○○之債務，癸○○生前亦應按比例負擔1/ 7，被告丙○○、甲○○、辛○○○對宇○○之債務，每人依應繼分比例亦僅應負擔1/7。
如鈞院認原告向被告甲○○、辛○○○之請求為有理由，被告等以下述債權與原告之請求主張抵銷：⒈被告甲○○償還系爭借款之本金3,199,514元及利息1,884,793元，合計為5,084,307元，被告甲○○自得向癸○○之繼承人即原告3人請求分擔1/7即726,330元，被告甲○○就前述得向原告求償之金額主張與本件債務抵銷。
⒉癸○○所有之系爭房地因作為杉峰公司借款之擔保，於83年11月30日被訴外人彰化銀行大甲分行假扣押，同年12月9日被法院查封，同年12月12日由被告丙○○和甲○○共同籌款代癸○○償還欠款餘額439,494元（其中本金為426,759元及利息12,735）後，始於同年12月22日撤銷查封，此部分金額，被告丙○○支出239,494元、被告甲○○支出200,000元。
被告丙○○、甲○○就前述得向原告求償金額主張與本件債務抵銷。
⒊杉峰公司在83年間因週轉困難，由子○○持杉峰公司支票作抵押，向被告丙○○借款迄今仍有8張支票無法兌現，金額合計為5,650,180元，杉峰公司之董事長子○○逃之夭夭，無法討索，癸○○為杉峰公司之董事，被告丙○○得向原告3人請求償還票款及應付之利息，並與原告請求金之金額主張抵銷。
⒋杉峰公司向訴外人萬泰商業銀行借款2,000,000元（其中500,000 元以丑○○○解約定存金支付），宇○○亦為連帶保證人，此筆款項全部由被告辛○○○之夫卯○○清償，卯○○得向宇○○之7名繼承人各求償1/7，原告為癸○○之繼承人，卯○○得向原告3人求償285,714元，卯○○已將債權讓與被告辛○○○，被告辛○○○就前述得向原告求償金額主張與本件債務抵銷。
三、兩造不爭執之事實：㈠宇○○於82年12月24日死亡，其繼承人為丑○○○、丙○○、子○○、甲○○、癸○○、辛○○○、辰 ○、巳 ○。
丑○○○於87年6月4日死亡，其繼承人為丙○○、子○○、甲○○、癸○○、辛○○○、辰 ○、巳 ○。
癸○○於90年9月24日死亡，其繼承人為庚○○、戊○○、乙○○。
㈡宇○○於民國82年間，向合作金庫商業銀行沙鹿分行借款，其明細如下： ┌─┬────┬────┬────┬───┬──────────┐ │編│借款日 │借款金額│到期日 │利 率│保證人或共同發票人 │ │號│ │ │ │(%) │ │ ├─┼────┼────┼────┼───┼──────────┤ │1 │82.1.6 │200萬元 │83.1.6 │11.55 │子○○、丑○○○、白│ │ │ │ │ │ │宙○ │ ├─┼────┼────┼────┼───┼──────────┤ │2 │82.2.19 │1000萬元│97.2.19 │11.05 │子○○、丑○○○、白│ │ │ │ │ │ │宙○ │ ├─┼────┼────┼────┼───┼──────────┤ │3 │82.2.22 │500萬元 │97.2.22 │11.05 │子○○、丑○○○、白│ │ │ │ │ │ │宙○ │ ├─┼────┼────┼────┼───┼──────────┤ │4 │82.11.5 │2077萬元│97.11.5 │10.8 │丁○○、子○○、白楊│ │ │ │ │ │ │玄○、癸○○ │ ├─┼────┼────┼────┼───┼──────────┤ │5 │82.11.5 │170萬元 │83.11.5 │11.55 │子○○、丑○○○、白│ │ │ │ │ │ │宙○ │ └─┴────┴────┴────┴───┴──────────┘㈢上開明細表編號1、2、3合計1700萬元借款，其流向為：提領現金1209萬元，轉給杉峰公司391萬元，轉給寅○○100萬元。
㈣上開明細表編號1、2、3合計1700萬元借款，於82年11月5日清償，編號4之2077萬元借款，於85年10月2日清償結案。
㈤上開明細表各筆借款，相關債權憑證、抵押權他項權利證明書及抵押權設定契約書，於85年10月2日由甲○○領回。
授信債權憑證登記簿上「債務人領回債權憑證」欄，經蓋上甲○○之印章。
㈥前揭明細表之借款，設定抵押權之情形為：⒈82年2月10日，以丑○○○所有坐落台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段24-1地號土地，與地上建物即建號143、144，門牌沙鹿鎮○○路68-2號房屋，暨癸○○所有坐落台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段24-12地號土地，與地上建物即建號119 ，門牌沙鹿鎮○○路205號房屋，設定最高限額2100萬元抵押權，丑○○○與癸○○為義務人兼債務人於82年2月17日登記完畢。
⒉82年11月2日辦理抵押權變更登記，將82年2月17日登記之上述抵押權內容變更，即最高限額2100萬元變更為最高限額2600萬元，義務人丑○○○、癸○○變更為丑○○○、癸○○、丁○○，債務人丑○○○、癸○○變更為丑○○○、癸○○、甲○○。
⒊84年6月23日，就前揭24-12地號土地與119建號房屋部分之抵押權，以部分清償為原因，辦理塗銷登記；
就前揭24-1地號與143、144建號房屋之抵押權，則以擔保物減少為原因，辦理抵押權變更登記。
⒋前揭24-1地號與143、144建號房屋之抵押權於85年10月5日塗銷登記。
㈦癸○○所有前揭24-12地號土地與119建號房屋，於84年4月18日簽訂買賣契約，出售與午○○。
該項買賣，出賣人癸○○因經宣告禁治產（83年5月20日），而由監護人庚○○授權己○○為代理人。
該買賣總價款1900萬元，經以其中1780萬元清償前揭明細表編號4之2077萬元借款，其情形如下：⒈84年5月2日清償100萬元。
以買受人於84年4月27日所交付，發票人午○○，付款人台灣區中小企業銀行霧峰分行，帳號1127-6，發票日為84年5月2日，票號73844，面額100萬元之支票支付。
⒉84年5月31日清償500萬元以買受人於84年5月22日所交付，同上述發票人、付款人、帳號，發票日為84年5月31日，票號73853，面額500萬元之支票支付。
⒊84年6月15日清償800萬元以買受人於84年5月22日所交付，同上述發票人、付款人、帳號，發票日84年6月15日，票號73854，面額800萬元之支票支付。
⒋84年6月19日清償380萬元由買受人午○○之妻將280萬元以未○○匯入宇○○在合作金庫銀行沙鹿分行之帳戶，及午○○將100萬元以午○○名義匯入同帳戶。
㈧丑○○○就其所有前揭24-1地號土地，於84年7月22日將所有權應有部分167/519贈與申○○（即原告戊○○），該項登記之原因發生日期為84年5月8日，收送件日期為84年7月20日。
㈨丑○○○將財產移轉登記給子、孫之情形為：⒈台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段24-1地號土地（519㎡）⑴持分185/519，於80年12月11日，以買賣為原因，移轉登記予癸○○。
⑵持分167/519，於82年8月6日，贈與登記於丁○○。
⑶持分167/519，於84年7月22日，贈與登記於戊○○。
原因發生日期為84年5月8日。
⒉台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段24-12地號土地及其上119建號，門牌號碼台中縣沙鹿鎮○○路205號房屋持分9/10，於80年12月11日以贈與為原因，移轉登記予癸○○。
餘持分1/10，於83年10月6日，以買賣為原因，移轉登記予癸○○。
⒊台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段25-1地號土地（97㎡）⑴持分149/242，丑○○○於81年9月25日以買賣為原因，登記予酉○○（丙○○之子、長孫）丑○○○剩餘持分93/242。
⑵持分93/242，丑○○○於82年7月7日，以買賣為原因，再移轉登記予酉○○。
⒋台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段25-2地號土地（90㎡）⑴持分149/242，於81年9月25日，以買賣為原因，移轉登記予酉○○，丑○○○剩餘持分93/242。
⑵83年12月7日前述土地全部被徵收。
⒌台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段25-3地號土地（16㎡）⑴持分149/242，於81年9月25日，以買賣為原因，移轉登記予酉○○。
丑○○○剩餘持分93/242，於87年5月6日贈與登記予丁○○。
⑵85年8月8日逕為分割，因分割增加25-6地號土地。
⑶85年8月30日酉○○名下前述土地被徵收，86年6月21日撤銷徵收。
⑷87年5月6日移轉登記予丁○○。
⒍台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段25-5地號土地（26㎡）⑴持分149/242，81年9月25日，以買賣為原因，移轉登記予酉○○。
⑵持分93/242，於82年7月7日，以買賣為原因，移轉登記予酉○○。
⑶86年6月18日，因分割增加25-8地號土地。
⑷沙鹿段沙鹿小段25-8地號土地於87年2月18日被徵收。
⑸87年6月4日丑○○○死亡。
當時沙鹿鎮○○段沙鹿小段25-5地號土地實際面積為12平方公尺。
⒎台中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段25-6地號土地（13㎡）⑴持分149/2429，於81年9月25日，以買賣為原因，移轉登記予酉○○。
⑵86年6月18日逕為分割，因分割增加25-7地號土地。
⑶86年6月20日，前述土地全部被徵收，89年5月10日才撤銷徵收。
⑷丑○○○名下持分93/242，於89年6月19日辦理遺產繼承登記予辰 ○。
⑸酉○○名下持分149/242，於93年6月29日以買賣為原因（實為贈與），登記予庚○○。
⒏台中縣沙鹿鎮○○段383之42地號土地（90㎡）丑○○○名下持分4/10，其中1/10於57年4月20日移轉登記予戌○○。
丑○○○剩餘持分3/10，於89年6月19日辦理遺產繼承登記，由丙○○、甲○○、癸○○各取得持分1/10。
四、法院之判斷：㈠先位之訴部分：原告先位之訴以其被繼承人癸○○以連帶保證人之地位，清償被告丁○○與訴外人宇○○對合作金庫之系爭借款債務17,800,000 元，主張依民法第749條、繼承及民法第281條規定請求被告等清償債務，被告等則以前詞置辯，則本件兩造主要爭執之事項乃為被告丁○○是否為系爭借款之債務人或連帶保證人？是否應負清償系爭借款債務之責？原告得否主張保證人之代位權、求償權？經查：⒈被告丁○○是否應負系爭借款之清償責任：⑴原告主張被告丁○○為系爭借款之債務人，並據其提出借據影本乙紙為證，被告雖否認該借據影本之真正，惟就該借據影本所示內容，除有關「借款人：丁○○」、「法定代理人」等文字及蓋章部分有所爭執外，其餘有關借款金額、期限、借款人宇○○、連帶保證人子○○、丑○○○、癸○○等項之記載內容，均為被告等所不爭執。
就原告提出之借據影本是否為真正，本應由原告舉證證明之，惟依本院向合作金庫函查結果，該行於96年11月23日以合金沙放字第0960005244號函覆系爭借款借據正本於85年10月2日由被告甲○○（回函誤載為亥○○）領回，並檢附系爭借款授信債權憑證登記簿影本，依授信債權憑證登記簿影本所示，於債務人領回債權憑證欄，有被告甲○○之印文，被告於此亦不爭執，則系爭借款借據之原本，業經被告甲○○領回，應堪認定，惟本院命被告甲○○提出借據原本時，被告甲○○辯稱未取得借據原本而無法提出，被告甲○○為被告丁○○之父親，於系爭借款契約成立時，為被告丁○○之法定代理人，本院參酌上情，認原告起訴狀所附之借據影本應係真正借據原本之複本。
⑵原告提出之借據影本雖經本院認定為真正借據原本之複本，惟被告丁○○仍否認其實質上之證據力，則就該借據內容之實質真正，仍應由原告負舉證責任。
查系爭借款係用以清償兩造不爭執事項㈡編號1、2、3之借款債務，而編號1、2、3之借款原經丑○○○於82年2月10日，以其所有第24-1地號土地，與地上建物即建號143、144，門牌沙鹿鎮○○路68-2號房屋，暨由癸○○以其所有系爭房地，設定最高限額21,000,000元之抵押權予合作金庫，並以丑○○○、癸○○為義務人兼債務人，丑○○○、癸○○2人並為上開借款之連帶保證人。
嗣上開抵押權登記於82年11月2日辦理變更，將擔保債權之最高限額變更為26,000,000元，義務人丑○○○、癸○○變更為丑○○○、癸○○、丁○○，債務人丑○○○、癸○○變更為丑○○○、癸○○、甲○○，有他項權利變更契約書影本在卷可憑，且為兩造所不爭執。
該抵押權變更登記後，旋於同年月5日向合作金庫辦理系爭借款，顯見上開抵押權內容之變更，係供作系爭借款擔保之目的，而依金融業界貸放實務之慣例，如借款人亦為擔保物之所有人時，於設定抵押權時，必以借款人為抵押權設定之債務人兼義務人，並多將債務之連帶保證人亦均列為抵押權設定之債務人，如此，於債務未獲清償時，金融機構即得據其對借款人及連帶保證人之債權而行使抵押權以獲償。
被告丁○○於82年8月6日因丑○○○贈與而取得第24-1地號土地之應有部分，成為抵押權擔保物之共有人，因之而有上述設定義務人之變更，惟當時辦理抵押權內容變更時，卻未將被告丁○○亦列為債務人，仍僅由丑○○○、癸○○為債務人，則該抵押權所擔保之債權，依當時之登記內容，並不包含被告丁○○本於自任借款人或為借款人之連帶保證人而對合作金庫所負之債務，而僅以被告丁○○為單純之物上保證人，由此應可推認，於辦理抵押權設定變更時，當事人間並無以被告丁○○為系爭借款之債務人或連帶保證人之意思，否則，豈有不令被告丁○○亦變更登記為抵押權設定之債務人之理，再參酌合作金庫就系爭借款內部所為授信債權憑證登記簿影本，亦均僅記載借款人為宇○○，則，本件借據影本上另以手寫方式所為「借款人：丁○○」之記載，於系爭借款契約之當事人間，是否有以被告丁○○為借款人之真意，即值懷疑。
⑶經核系爭借據影本上有關借款金額、借款人、連帶保證人等各人之簽名、住址等文字筆跡，以肉眼判斷，即足認定係出自同一人之手筆，被告丁○○為68年9月14日出生，當時僅為甫滿14歲之限制行為能力人，且仍在就學中，則被告丁○○辯稱借據上之簽名非其親簽之情，應堪採信。
至該簽名下方雖另有「法定代理人」之文字記載及印文，惟因影印模糊，無從辨識其印文之內容，縱依原告主張認係由被告丁○○之父即被告甲○○以其法定代理人之地位，代理被告丁○○而為（被告丁○○、甲○○均仍否認），按父母為未成年子女之法定代理人，民法第1086條定有明文，又父母行使其對未成年子女之（法定）代理權之型態，可分為行使補充之代理權及完全之代理權二種類型。
前者依民法第77條前段規定：「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」
，又同法第79條規定：「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。」
其法定代理人自包括未成年人之父母在內，此事前允許或事後承認，屬補充代理權；
後者依依民法第1088條第2項規定：「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益不得處分之。」
，其父母對未成年人之特有財產，如為未成年子女之利益處分時，其所為代理處分之行為係行使完全之代理權。
此所稱之處分行為，非僅以減少積極財產為限，即增加消極財產（如負擔債務）亦應包含在內（最高法院52年度台上字第1974號裁判參照），故如屬未成年子女之特有財產，父母固有使用收益權，惟非為子女之利益不得處分，違反是項規定者，其處分應為無效。
本件依借據影本文字所示，形式上觀之為被告甲○○行使對被告丁○○特有財產之完全之代理權，而被告丁○○所有第24-1地號土地所有權，係因丑○○○之贈與而取得，為其特有財產，被告甲○○行使其完全之代理權，依前揭說明，非為子女之利益不得處分之，則縱認被告甲○○代理被告丁○○以其特有財產設定抵押權並負擔系爭借款債務，因而增加被告丁○○之消極財產，依前揭說明，被告甲○○所為之處分行為，除經被告丁○○成年後自行承認外，均應認為無效，今被告丁○○既已否認為系爭借款債務之借款人或連帶保證人，自無由令被告丁○○就系爭借款負清償之責。
⑷被告丁○○自無庸就系爭借款負借款人或連帶保證人之清償責任，則原告先位訴訟之先、備位聲明，主張依保證人之代位權或連帶債務人間之求償權，請求被告丁○○清償債務，自屬無由而不應准許。
⒉原告得否依連帶保證人代償之代位權及繼承之法律關係，請求被告丙○○、甲○○、辛○○○清償債務？⑴按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。
但不得有害於債權人之利益。
民法第749條定有明文。
其性質屬法定之債權移轉，無待當事人之合意即使清償之保證人替代原債權人之地位，惟保證人之代位權，須經保證人居於保證人之地位向債權人為清償後，始能發生，此為解釋上之必然。
如保證人與債務人間另基於他項提供資金之內部法律關係，由保證人提供資金予債務人，使債務人向債權人為清償而消滅債務，就其外部關係而言，保證人既未居於保證人之地位向債權人提出清償，債權人亦無由認識保證人與債務人間資金往來之內部法律關係，是就債權人而言，該項清償乃屬債務人自行清償之情形，不發生債權之法定移轉。
至保證人與債務人間，則應循其等內部之法律關係，諸如借貸、贈與、他債清償等，以定其法律效果及行使權利，而不得依保證人之代位權，據以向債務人求償。
⑵本件原告之被繼承人癸○○，將出售系爭房地之價金，經由宇○○之帳戶，以宇○○之名義向合作金庫提出清償之事實，有合作金庫函覆之收入支出傳票影本在卷可憑，復為兩造所不爭執，即本件系爭借款債務就原告主張之17,800,000元部分，乃係由債務人宇○○以債務人之地位向債權人為清償，非由癸○○以系爭借款債務之保證人地位向債權人合作金庫提出清償，依前揭說明，自無由發生保證人代償後之代位求償權，原告主張依民法第749條及繼承之法律關係，向宇○○之繼承人即被告丙○○、甲○○、辛○○○請求清償債務，顯屬無據。
㈡備位之訴部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條固定有明文，惟按按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，非債清償之不當得利返還請求權，以對於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任；
主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。
是以原告對不當得利請求權之 成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（司法院院字第2269號解釋、最高法院28年上字第1739號判例、91年度台上字第1673號裁判意旨可供參照）。
⒉本件原告主張其被繼承人癸○○於84年5、6月間將出售系爭房地之價款，其中17,800,000元，以買受人交付之支票存入，或由買受匯入宇○○之帳戶，用以清償系爭借款，使系爭借款之債務人及保證人受益，係無法律上之原因而受利益，依民法第179條及繼承之規定，請求被告等返還所受利益等情，為被告等所否認，並以前詞抗辯，揆諸前揭說明，原告主張被告丁○○及被告丙○○、甲○○、辛○○○之被繼承人宇○○受有不當得利，應負返還責任，自應就其主張不當得利請求權存在之事實，負舉證之責。
⒊經查：原告主張本件被告丁○○及宇○○受有不當得利，其主張被告等得利之事實乃為原告之被繼承人癸○○將出售系爭房屋之價金，其中17,800,000元，分別以存入買受人交付之支票及由買受人匯款至宇○○帳戶，供清償系爭借款，即係以原告之被繼承人癸○○所為之給付行為為據。
此種因受損害人之給付而發生之不當得利類型，受損害人必係基於特定之目的，有意識地增加受利益人之財產，即於受損害人與受利益人間，應存有一特定之基礎法律關係。
蓋訴外人癸○○與宇○○、丑○○○為親子關係，癸○○所有系爭房地、第24-1地號土地所有權及原告戊○○取得第24-1地號土地所有權，皆係來自丑○○○之贈與（或以買賣為登記原因，實為贈與），癸○○並擔任訴外人杉峰公司之董事，由丑○○○或癸○○多次以癸○○自丑○○○移轉取得之系爭房地為擔保，以宇○○名義向全作金庫借款，癸○○並擔任宇○○借款之連帶保證人，以供杉峰公司之資金週轉，其親族間之財產移轉活動頻繁等情，俱為兩造所不爭執。
本件既為癸○○與宇○○親子間有意識移轉財產權之給付行為，依常情判斷，其給付之原因，有可能是借貸、或親屬間之贈與、或家族間經濟之互相支援等諸多原因，殊無可能係在未具任何基礎法律關係之情形下，癸○○即逕為如此高額之給付。
原告雖否認被告抗辯之基礎法律關係（即由原告庚○○與丑○○○協議後，以出售系爭房地清償家族債務，由丑○○○將另筆24-1地號土地約50坪移轉予原告戊○○及由被告甲○○負擔過戶手續費用1,000,000元為補償）為真正，惟丑○○○確實有於84年7月22日將第24-1地號土地應有部分167/519以贈與為原告移轉予原告戊○○，其原告發生日期為同年5月8日，恰與本件癸○○出售系爭房地之時間相符，且依前述兩造不爭執事項九所示，原告等之被繼承人癸○○及原告戊○○，自丑○○○先後取得之不動產面積，明顯較丑○○○其餘子、孫為多，則被告抗辯之基礎關係，衡情非無可採。
況原告於本訴並未具體主張其被繼承人癸○○所為前項有意識之給付行為，究係基於與何人間之何種基礎法律關係而為？並進而依其主張，舉證證明癸○○依其當時主觀上認知之基礎法律關係，與被告等抗辯之基礎法律關係為不一致，而應構成不當得利之事實，即本件尚難認為原告已盡其應負之舉證責任。
揆諸前開說明，原告既未能就其主張本件為不當得利之事實舉證以實其說，縱認被告等抗辯之受利事由尚未能證明屬實，亦不得因此即據以推認本件給付確係無法律上原因之不當得利，故，原告備位之訴主張不當得利之法律關係請求被告等返還所受利益，亦屬無據，不應准許。
五、從而，本件原告先位之訴，依民法第749條、繼承、消費借貸及民法281條之法律關係，暨其備位之訴，依民法第179條、繼承及民法第281條之法律關係，請求被告等清償債務及返還利益，均無理由而應駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦因而失其依據，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及爭執之事項，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳文爵
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 施玉卿
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