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臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第446號
原 告 甲○○
訴訟代理人 楊承彬 律師
被 告 龍門營造股份有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 謝勝隆 律師
當事人間債務人異議之訴事件，本院於98年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告持有原告所簽發，如附表編號2所示之本票，對原告之票據權利不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣肆萬捌仟貳佰陸拾陸元，由原告負擔新臺幣壹萬陸仟肆百玖拾元。
事實及理由
一、原告方面：㈠被告前於民國（下同）94年11月25日向訴外人台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）承包「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」（以下簡稱系爭工程）後，於94年12月12日將系爭工程全部轉包予原告、訴外人丙○○及品榮營造有限公司（以下簡稱品榮公司）共同承攬，並訂有「施工程承攬明細」（以下簡稱系爭承攬契約）。
為擔保系爭工程之履行，被告依約需先給付新台幣（下同）3,280,000元予台電公司做為履約保證金，因被告已將系爭工程全部交予原告等人共同承攬，是兩造乃協議，原告給付1,640,000元予被告，被告則為原告等3人墊付1,640,000元，由被告以被告名義交付全額履約保證金予台電公司，並由原告等3人簽發同額之支票交予被告，用以擔保系爭工程完工後，被告得順利取回履約保證金。
原告及訴外人丙○○因而共同簽發如附表編號1所示之本票交予被告，換言之，該本票係在擔保將來台電公司因工程瑕疵而主張對於履約保證金扣款，致被告無法取回其所墊付之1,640,000元之全部或一部時，被告對原告可茲主張之損害賠償請求權。
另因被告與台電公司間之承攬契約約定之承攬報酬為65,600,000元（含營業稅），而系爭承攬契約約定之承攬報酬為60,800,00 0元，其間差價4,800,000元即被告可獲得之利益，為利被告得予順利取得此一利益，兩造乃約定由被告以被告之名義向台電公司請領之工程預付款，並將中4,800,000元，充作被告將系爭工程轉包予原告等3人之可得利潤，再由原告等3人簽發同額之支票4,800,000元之支票交予被告。
因台電公司扣除工程預付款之方式，係於每期工程完工得請領之工程款中，按各期工程款30%之比例扣回工程預付款，故兩造約定之擔保票據係用以擔保每期工程之順利完工，直至台電公司按每期應給付工程款之30%逐步扣回上開工程預付款，數額達4,800,000元為止。
原告及訴外人丙○○因而共同簽發如附表編號2所示之本票，換言之，該本票係在擔保被告不會遭台電公司追索已領取之4,800,000元工程預付款，即當被告領取之4,800,000元工程預付款遭台電公司追索時，被告對原告可茲主張之損害賠償請求權。
㈡詎料，於系爭工程進行中且台電公司尚未對被告主張任何違約損害賠償責任之情形下，被告竟即持系爭2紙本票向鈞院聲請本票准予強制執行之裁定後，對原告之財產為強制執行，由鈞院96年度執字第59597號強制執行案件受理。
按系爭工程原訂自95年3月22日起開工，原訂於96年4月26日止完工，惟因施工期間發生水災、豪雨等不可抗力因素，被告乃先後多次向台電公司申請展延工期，並獲台電公司之同意。
目前系爭工程已全部完工，台電公司迄今並未向被告主張任何履約保證違約扣款之責任，是被告此部分對原告等3人之損害賠償請求權尚未發生，被告逕自行使附表編號1本票之權利，於法不合。
就工款預付款部分，被告向台電公司申請取得之工程預付款，並未依兩造約定，於扣除4,800,000元後全數交與原告等3人使用，反而由自己全權處理，被告亦未將向台電公司請領之各期工程款轉交予原告等3人，經原告多次溝通協調無效後，原告不得已於96年4月14日與訴外人丙○○簽訂協議書，自同年月15日退出營造團隊。
又依系爭承攬契約附件附註㈡之約定，被告向台電公司領取之各期工程款中，按30%比例扣回工程預付款之數額，計至96年3月31日止（即第10期款），合計累積於各期工程款中扣回工款預付款達9,133,334元，已超過約定扣滿4,800,000元之數額，被告已取得此4,800,000元。
惟被告不僅不依約返還附表編號2之本票，竟違約逕自行使系爭本票之權利，實於法不合，更有違誠信。
㈢兩造間就系爭本票為直接之前後手關係，依票據法第13條前段之反面解釋，於被告主張票據權利時，原告自得援引原因關係加以抗辯。
原告簽發交付系爭本票係分別擔保被告如遭台電公司扣取履約保證金及追索工程預付款，致被告無法取回墊付之履約保證金1,640,000元及無法取得4,800,000元轉包利潤時，對於原告可茲主張之損害賠償請求權已如前述，是兩造間就系爭本票權利存在之原因關係，均係附停止條件之債權。
系爭工程現仍繼續施作中，且台電公司亦未對被告主張任何因違約而欲自履約保證金中扣款或追索已付工程預付款之情事，是被告對於原告之損害賠償請求權，自尚未因條件成就而發生，從而，被告對原告之票據權，自亦同屬不發生。
被告竟持附表所示本票向鈞院聲請本票裁定後，對原告之財產為強制執行，致使原告私法上之地位有受侵害之虞，原告自有受確認判決之法律上利益，又被告就系爭本票對原告之票據權利不存在，原告得依強制執行法第14條之規定於執行程序終結前提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。
並聲明求為判決：確認被告就其持有以原告名義簽發，如附表所示之本票2紙，對原告之票據債權及利息債權不存在；
鈞院96年度執字第59597號給付票款強制執行事件，被告聲請對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。
㈤對被告抗辯之陳述：⒈依系爭承攬契約附件：附註約定：「㈠履約保證金新台幣參佰貳拾捌萬元，由甲方（即被告，以下同）辦理，乙方（即原告等3人，以下同）開立相等金額之支票給甲方做為保證。
㈡請領預付款為合約總額之30%由甲方辦理，並優先支付承包後之差額新台幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業主由工程款內每期30%扣除，至額滿後退回乙方之保證支票。」
另以手寫附註「本票No.273179號金額1,640,000-為附件㈠之保證用途外不做其他用途。
本票No.273177號金額4,800,000-為附件㈡之保證用途外不做其他用途。」
等語，上開約定已明確指出，有關履約保證金之交付及工程預付款之請領均由被告向台電公司辦理，再由原告與訴外人丙○○共同簽發系爭本票2紙交予被告，就附件：附註㈠、㈡之約定加以擔保。
故系爭本票僅供擔保被告得取回履約保證金及取得轉包系爭工程之利潤。
兩造所定爭承攬契約並無履約保證金之約定，系爭本票絕非直接為擔保原告對被告之工程履約責任或作為被告主張之其他債權之擔保。
⒉系爭承攬契約是由原告、訴外人丙○○與被告簽署，但品榮公司有授權予訴外人丙○○訂約，品榮公司大小章亦係由該公司交予訴外人丙○○授權使用於系爭承攬契約上。
而實際之施工是由原告、訴外人丙○○及被告施作，品榮公司因認為契約有糾紛而未實際進場施作。
否認有施用詐術使被告陷於錯誤而簽訂系爭承攬契約，被告就此應負舉證之責任。
退步言之，縱使兩造間所訂系爭承攬契約，因被告行使撤銷權而視為自始無效，則被告持有原告交付之系爭本票，即屬無法律上之原因，被告自應將系爭本票返還予原告，不得行使票據上之權利。
⒊原告並未冒用他人登記證，且無工程遲緩之情，被告不得解除契約。
況被告僅對原告為解除契約之意思表示，依法不生效力。
二、被告方面：㈠依系爭轉包契約末頁附件：附註欄之印刷字體㈠、㈡約定之「保證支票」，實際上未開具及交付，而係由原告及訴外人丙○○另行簽發交付系爭本票，並於其下以手寫附註：「本票No.273179號金額1,640,000-為附件㈠之保證用途外不做其他用途。
本票No.273177號金額4,800,000-為附件㈡之保證用途外不作其他用途。
於94年12月22日乙方支付甲方1,640,000-現金履約保證金」等語。
則附表編號1之本票係供附件：附註㈠所指之「履約保證金」之擔保，以期原告按期即於本票到期日95年5月30日前給付其餘1,640,000元。
而附表編號2之本票係供附件：附註㈡所指之「保證承包後之差額4,800,000元款項之支付」用途，並約定按台電公司每期工程款之30%數額逐期扣還，應於本票到期日95年5月30日前給付。
原告與訴外人丙○○依約給付被告1,640,000元之履約保證金及4,800,000元之差額利益，本應為實物上之支付，但雙方同意以分期給付方式，即雙方約定之真意係「預計在95年5月30日前讓被告實際取得上開款項」，並無原告所指「應待台電公司扣除履約保證金後，被告始得行使附表編號1之本票權利」及「應待台電公司索償工程預付款時，被告始得行使附表編號2之本票權利」之約定。
系爭承攬契約與被告與台電公司間之承攬契約，內容或有互相沿用之處，但兩者間並無以被告與台電公司間承攬契約之履行，為兩造系爭承攬契約履行之停止條件之關係，原告及訴外人丙○○簽發交付系爭本票，非以他人行為 (即台電公司之索償行為)存在為條件，原告主張系爭本票「行使時係附有停止條件」乙節，與兩造約定不符。
㈡被告向台電公司所領得之工程預付款為總工程款62,476,190元 (未稅)之30％共計18,742,857元 (未稅)，當初在原告之要求下，被告領取之預付款，僅留下應繳稅額，餘額均交予原告或訴外人丙○○收執，或直接支付予與原告等交易之廠商其材料、工程款項等，被告並未自工程預付款中取得轉包差額4,800,000元。
且依被告與台電公司之約定，被告僅得持向下包廠商訂購「材料」之發票憑證為請領之依據（需經被告為實際支付後，始能向該廠商取得發票），故此預付款實僅得用於下包廠商材料款項之支應，並不得留供被告為他用，故實際上無從為所謂「優先支付4,800,000元」。
而工程預付款之扣回，台電公司係自第6期估驗款項發放時起逐次扣回，被告實際上係取得其餘額，不曾持有該項「扣回之預付款」，且被告就台電公司交付之每期估驗款僅扣除營業稅與綜合所得稅，其餘均交由原告、丙○○或支付渠等之下包廠商，若尚有餘款亦已交由渠等指定之帳戶內，被告亦無就各期估驗款中扣取4,800,000元。
原告起訴所指之轉包利益，被告迄今並未取得，故台電公司扣回工程預付款，與被告是否取得4,800,000元之利益無關。
㈢依照被告與台電公司承攬契約之約定，系爭工程應於規定開工日起400日曆天內完成，本件開工日係95年3月22日，本應於96年4月25日完工，經被告向台電公司請求增補工期，台電公司核定後完工期限為96年6月30日。
詎原告於獲得被告轉包後，工程延宕，更於96年4月14日逕與訴外人丙○○簽訂協議書，退出轉包工程之經營，被告於96年7月17日函催原告、訴外人丙○○及品榮公司，系爭工程施工逾期等情，於95年7月25日接獲訴外人品榮公司回函稱與被告並無契約關係，亦無收受被告之工程款項，意即兩造所訂系爭承攬契約上所使用品榮公司之大小章係偽造，被告遂於96年10月12日以受詐欺為由向原告及訴外人丙○○表示撤銷系爭承攬契約之意思表示。
另原告所為亦符合兩造承攬契約第10條第1至4款所定「冒用他人登記證」、「開工後工程進行遲緩、作輟無常…」等情形，被告得予解除或終止合約，並請求損害賠償。
被告爰以書狀之送達對原告為行使契約解除或終止權之意思表示。
系爭承攬契約不論係經被告撤銷或解除（終止），被告均得對原告請求損害賠償，該數額至少如下述：⑴所受損害1,640,000元部分：系爭工程已逾期完工，依被告與台電公司承攬契約之約定，逾期完工係以每日罰款50,000元計算，迄被告聲請強制執行之時點（96年8月31日），逾期扣款已超過1,640,000元。
⑵所失利益4,800,000元部分：被告將系爭工程轉包予原告等人，依預定計劃，被告本可取得差額利益4,800,000元，因原告違約而迄未取得。
兩造本係約定原告及訴外人丙○○應於系爭本票到期日95年5月30日前為給付，既未為給付，被告本得行使系爭本票債權，系爭承攬契約之效力嗣縱經解消，惟被告對原告之損害賠償請求權，不因而失其存在，亦不影響被告對原告為損害賠償之請求而行使票據權利。
並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告於94年11月25日向訴外人台電公司承攬系爭工程，並訂有採購承攬合約，工程承攬金額為65,600,000元（含稅）工程期限約定自95年3月22日起開工，應於400日曆天內完工，嗣經被告聲請延展工期至96年6月30日，另96年7月1日起至97年4月15日期間之不計逾期天數，目前被告與台電公司申請中，被告申報竣工日期為97年4月15日。
㈡被告於94年12月12日與原告、丙○○、品榮公司訂立系爭承攬契約，將系爭工程全部交由原告、訴外人丙○○及品榮公司共同承攬，承包金額為60,800,000元（含稅），付款方式、工程期限均依被告與台電公司所定採購承攬合約規定，合約及工程文件包含被告與台電公司所定採購承攬合約及附件。
系爭承攬契約簽章欄蓋有被告及品榮公司之公司大、小章，無原告及丙○○之簽章。
末頁附件繕打之附註約定：「㈠履約保證金新台幣參佰貳拾捌萬元，由甲方辦理，乙方開立相等金額之支票給甲方做為保證。
㈡請領預付款為合約總額之30%由甲方辦理，並優先支付承包後之差額新台幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業主由工程款內每期30%扣除，至額滿後退回乙方之保證支票。
㈢履約保證支票亦同上述㈡項說明辦理。」
另手寫附註約定：「本票No.273179號金額1,64 0,000元-為附件㈠之保證用途外不做其他用途。
本票No.273177號金額4,800,000元-為附件㈡之保證用途外不做其他用途。
於94年12月22日乙方支付甲方1,640,000元-現金履約保證金。」
並由原告及丙○○共同於94年12月12日簽發系爭本票交予被告。
被告嗣於96年7月13日持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行（本院96年度票字第14793號），並以本票裁定為執行名義向本院聲請強制執行原告之財產，經本院96年度執字第59597號受理。
四、本件兩造主要爭執之事項為：系爭承攬契約，是否為原告施用詐術詐欺被告而簽署？被告得否撤銷系爭施工承攬明細之意思表示？被告得否依系爭承攬契約第10條規定解除或終止契約？及被告是否已解除或終止系爭承攬契約？原告與訴外人共同簽發之系爭本票，係用以擔保何項債權？系爭本票所擔保之債權，是否已經發生？被告得否行使系爭本票之票據權利？經查：㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。
最高法院44年台上字第75號著有判例。
被告既辯稱系爭承攬契約係受原告施用詐術而為簽署，自應就其主張之此項事實負舉證之責任。
被告固提出訴外人品榮公司之存證信函影本1件為證，惟原告否認有施用詐術之行為，並陳稱品榮公司有授權訴外人丙○○簽署系爭承攬契約，則品榮公司究有無授權原告或訴外人丙○○簽署系爭承攬契約及系爭承攬契約上品榮公司之大小章印文是否真正，尚難遽以認定，而被告對原告雖另向台灣台中地方院檢察署提出偽造文書之告訴，然迄未經檢察官偵查終結起訴，亦無以逕認被告抗辯即屬真正。
又系爭承攬契約締結後，系爭工程之進行，實際上均由原告及訴外人丙○○負責執行，品榮公司自始並無參與，此觀被告提出之系爭工程付款明細表及匯款回執影本，均無品榮公司領取工程款之紀錄，被告除逕予支付下包廠商款項外，各期估驗款均由被告以原告及訴外人丙○○名義為受款人匯出，則被告就品榮公司自始未參與工程施作及領取工程款，顯非毫不知情，則系爭承攬契約是否自始即係由原告與訴外人丙○○借用品榮公司名義與被告訂約？此項事實是否為被告締約時即已知悉並予容認及被告是否因品榮公司具名簽約始願與原告等人締約等項，均猶有可疑。
則本件被告就原告如何施行詐術使被告因而與之締約，除前述品榮公司之存證信函外，均未提出其他證據證明屬實，自難認被告已盡其舉證之責任，是被告此部分之抗辯，即難採納。
次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。
契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。
此項規定於依法終止契約者準用之，民法第258條第1、2項、第263條定有明文。
被告辯稱原告有違反系爭承攬契約第10條之情形，被告爰以書狀對原告為解除（終止）契約之意思表示，惟被告自承僅對原告為此表示，則被告未對全體當事人為解除（終止）契約之意思表示，其解除（終止）契約自不生效力。
被告抗辯已撤銷訂立系爭承攬契約之意思表示及已解除（終止）契約，均屬無據，系爭承攬契約自應認仍為存續。
㈡附表編號1之本票：⒈附表編號1之本票，係原告及訴外人丙○○因系爭承攬契約附件附註㈠及手寫附註之約定而共同簽發交予被告之事實，為兩造所不爭執，惟就該本票所擔保之債權是否發生，兩造猶有爭執，是首應探究者即為系爭承攬契約附件附註㈠及手寫附註有關附表編號1之本票部分，渠等約定之真意為何。
⒉按依系爭承攬契約第11條：「合約及工程文件包含業主所有合約內容及附件」，即兩造約定併以被告與台電公司所訂承攬契約之內容為系爭承攬契約之內容，而被告與台電公司所訂承攬契約，約定被告應給付台電公司履約保證金，則兩造所訂系爭承攬契約雖未以明文約定原告等應交付履約保證金予被告，然既有此沿用業主合約內容之約定，自應認原告等就其承攬系爭工程，依其約定應交付履約保證金予被告，且原告等應交付履約保證金予被告與被告應交付履約保證金予台電公司，係分別依據兩造所訂系爭承攬契約及被告、台電公司間承攬契約而獨立發生之義務。
惟系爭承攬契約附件繕打之附註㈠約定：「履約保證金新台幣參佰貳拾捌萬元，由甲方辦理，乙方開立相等金額之支票給甲方做為保證。」
、手手寫附註約定：「本票No.273179號金額1,640,000-為附件㈠之保證用途外不做其他用途。」
、「於94年12月22日乙方支付1,640,000-現金履約保證金」等語，此處所稱之「履約保證金」，既稱「由甲方（即被告）辦理」，自係指被告應給付予台電公司之履約保證金，依前述，該履約保證金本即應由被告依其與台電公司之承攬契約辦理，與系爭承攬契約之履行無關，亦無訂立於系爭承攬契約之必要，然系爭承攬契約附件附註既為此約定，顯然兩造於締約時就履約保證金部分，有以此特別約定變更其原有約款之意思。
⒊依證人丙○○於本院審理中證稱：「164萬是保證被告繳交給業主的保證金，保證金原本是328萬，我和原告有支付一部分履約保證金交給被告，由被告交給業主，但尚不足164萬元由被告先墊付，此部分由原告簽發本票164萬交給被告，約定於95年5月30日之前要清償被告，以後工程履行完畢業主發還履約保證金，則由我和原告領取。
……」、「原本的約定被告對業主應提出之履約保證金328萬要全部由我和原告來支付，但我們只支付其中一半，其餘164萬元被告同意可以延到95年5月30日前付清，所以本票的到期日約定為95年5月30日。」
等語。
原告雖否認其證述內容為真實，主張附表編號1之本票係用以擔保被告將來不會遭台電公司扣除履約保證金，惟與前述證人丙○○所陳不符，且依系爭承攬契約附件附註㈠之記載，本應由原告等人開立與被告交付予台電公司之履約保證金同額之支票保證，即應開立3,280,000元面額之支票，惟實際上係由原告與證人丙○○共同簽發附表編號1之本票，其餘1,640,000元則已由原告等以現金交付予被告，此觀手寫附註之記載即明。
附件附註㈠之約定如係供原告主張之擔保目的，原告等並無須交付現金，縱變更交付票據之種類，亦可由原告等共同簽發面額3,28 0,000元之本票予被告，但原告及證人丙○○就該數額之半數，係以現金交付予被告，顯然與原告主張之擔保目的不合，而與證人丙○○陳述之情節相符。
證人丙○○係直接參與簽署系爭承攬契約之人，並與原告共同承攬系爭工程，二者之利害關係一致，並其陳述與系爭承攬契約手寫附註之內容相符，其所為之證述應值採納。
⒋又依兩造不爭執之被告與台電公司承攬契約原定之完工期限為開工後之400日歷天，系爭工程之開工日為95年3月22日，即系爭工程本應於96年4月25日完工，如附表編號1之本票係用以擔保系爭工程完工後，被告不會遭台電公司扣除履約保證金，則被告如得行使該本票之票據權利，必待系爭工程竣工並完成驗收，被告與台電公司結算工程款後，有遭扣除履約保證金之情形發生，被告始得行使票據權利。
兩造於締約時基此認知，應無可能預期被告於系爭工程竣工、驗收、結算前，即得行使本票之票據權利，則附表編號1之本票其到期日自應指定為上揭預計完工日期後之相當期日方屬合理。
然附表編號1之本票，其到期日卻指定為95年5月30日，為系爭工程預計完工日期前將近1年，距系爭工程之開工日期則僅為2月有餘，明顯與前述兩造締約時之認知不合。
是故，依附表編號1本票其指定到期日之情形以觀，亦堪認兩造締約時之真意並非以之作為日後被告是否遭扣除履約保證金之擔保，原告就此之主張殊難採納。
⒌依系爭承攬契約附件附註㈠、手寫附註之文字記載、證人丙○○之陳述內容及附表編號1本票指定之到期日等綜合判斷，系爭承攬契約附件附註㈠及手寫附註之約定，乃兩造特別約定將本應由原告等與被告分別依承攬契約交付履約保證金之義務，變更為逕以原告等應交付予被告之履約保證金直接充作被告應交付予台電公司之履約保證金，並由原告等於締約時先交付其半數現金，餘款則由原告及證人丙○○共同簽發附表編號1之本票予被告，並指定到期日95年5月30日，由原告等於該期日前給付之，如逾期未為給付時，被告即得據以行使該本票之票據權利。
原告及訴外人丙○○並未於票載到期日前給付1,640,000元予被告，為原告所不爭執，則附表編號1之本票債權業已發生，應堪認定。
㈢附表編號2之本票：⒈附表編號1之本票，係原告及訴外人丙○○因系爭承攬契約附件附註㈡及手寫附註之約定而共同簽發交予被告之事實，及被告於向台電公司取得承攬系爭工程後，將系爭工程全部轉包予原告等人承攬，其可自轉包工程獲取之利益為系爭承攬工程承包金額與被告、台電公司間承攬契約承包金額之差價，即4,800,000元等事實，均為兩造所不爭執。
而依系爭承攬契約第3條有關付款方式之約定為：「乙方依工程進度，以書面申請估驗，經業主審核過後付款。」
，再參酌前述系爭承攬契約第11條沿用業主合約內容之約定，原告等應依上述約定依工程進度，以書面向被告申請估驗，被告亦向台電公司申估驗，於台電公司審核過後，由被告給付按系爭承攬契約承包金額與被告、台電公司間承攬契約承包金額之比例計算之各期估驗款予原告等人。
至被告得取得之轉包工程差額利益，則由被告依其與台電公司之承攬契約，按工程進度逐次向台電公司申領各期估驗款，並於其取得之各期工程估驗款與被告給付予原告等人之各期工程估驗款之差額中，逐次累積其所得之轉包利益，並於系爭工程竣工、驗收、結算後，被告最終得逐次累積取得轉包差額4,800,000元。
又原告等人及被告是否需辦理請領工程預付款，亦由原告等人及被告分別依其承攬契約之約定為之。
是系爭承攬契約之付款與被告基於與台電公司承攬契約而領取工程款間，係屬各別獨立產生之契約權利、義務關係，本無相關，惟系爭承攬契約附件附註㈡約定：「請領預付款為合約總額30%由甲方辦理，並優先支付承包後之差額新台幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業主由工程款內每期30%扣除，至額滿後退回乙方之保證支票。」
、手寫附註則約定：「本票No.273177號金額4,800,000-為附件㈡之保證用途外不作其他用途。」
等語，既就此特別約定，顯然兩造於締約時就付款及辦理預付款部分，有變更其原有約款之意思。
⒉依證人丙○○於審理中證稱：「480萬是當初因我和原告的資金不是很充足，所以請求被告提供不動產向業主請領預付工程款…當時有約定被告可以從領到的預付工程款中先扣除480萬的承包差額，並約定由原告簽發480萬的本票交給被告待業主於各期工程款發放時，逐期扣除百分之三十到額滿時就由被告將本票返還原告…票載到期日95年5月30日是當時我們預計在95年5月30日時可以由業主發放的各期工程款中扣滿480萬…」等語。
參酌系爭承攬契約附件附註㈡、手寫附註之約定，乃兩造為支應原告、丙○○資金上之需求，約定由被告於系爭工程開工前，即向台電公司申領按工程款30%計算之工程預付款，原告等人同意被告得由工程預付款中，優先取得轉包差額利益及由原告及丙○○共同簽發附表編號2之本票予被告為保證。
依前揭說明，被告欲取得轉包系爭工程之差額利益，本應待系爭工程竣工、驗收、結算後，始能自各期估驗款中逐次累積取得全數轉包利益，因系爭承攬契約附件附註㈡及手寫附註之約定，被告於系爭工程開工前即得自工程預付款中先行取得轉包差額4,800,000元，此約定並寓有被告向台電公司領取預付款扣除轉包差額利益後之餘額及系爭工程開工後，台電公司發放之各期工程估驗款，均應由被告領取後全數交付予原告，是此項約定，已變更系爭承攬契約之付款內容及被告取得轉包差額利益之時程。
又原告等人基於系爭承攬契約所應負之契約義務為完成承攬工程，於原告等人未能完全履行契約義務時，渠等固應對被告負債務不履行或解除、終止契約之損害賠償責任，然並不負有直接給付被告4,800,000元或保證被告終能取得4,800,000 元之義務，因系爭承攬契約附件附註㈡及手寫附註之約定，原告及丙○○應以附表編號2之本票擔保被告取得轉包差額利益，如被告未能取得者，原告及丙○○即應負擔票據責任。
⒊被告與台電公司就工程預付款部分，係約定於各期工程估驗款中按30%逐期扣回，即充作該期工程款之一部分，則於原告等人依約施工，並經台電公司扣回預付款達4,800,000元時，即表示施工進度，已完成相當於4,800,000元之工程，並能取得該工程款，經台電公司扣回全部預付款時，即表示施工進度，已完成相當於總工程款30%之工程，並能取得預付工程款總額之工程款，此所以兩造約定於台電公司扣回預付款額滿後，被告即應退回保證本票，蓋以兩造預期台電公司扣回預付款額滿時，被告即確定能取得轉包工程差額利益4,800,000元。
⒋本件台電公司依被告申請核發之預付款及各期估驗款，均先由被告領取，存入被告之帳戶內，再由被告撥付予原告、丙○○等人，為被告所不爭執。
依前揭說明，被告依附件附註㈡及手寫附註之約定，本應將扣除差額利益後之預付款餘額及其自台電公司領取之各期估驗款全額支付予原告等人，至原告之下包廠商施工費用及材料費用，應由原告等人自行支應。
被告雖否認實際取得承包差額，並辯稱被告領取之工程預付款餘額及各期估驗款，除支付原告、丙○○外，業由被告以代付款方式直接支付原告等之下包廠商，被告並已達付高額工程款等情，固據其提出支票、統一發票影本及代付款抵扣明細為證而堪信屬實，然工程預付款及各期估驗款既先存入被告帳戶，即屬被告已取得之資金，被告欲將該資金直接轉付原告等人，或充作他用，再以被告其他資金交付原告等人，均屬被告得自由支配，自應認為於工程預付款存入被告帳戶時，被告已取得系爭承攬契約附件附註㈡所指之承包差額4,800,000元。
而台電公司至96年3月31日核發第10期估驗款時，已自各期工程估驗款內，扣回工程預付款9,133,334元，已逾4,800,000元數額，有原告提出之台電公司第10期部分估驗計價請款表影本可憑，且台電公司嗣已於各期估驗款中扣回全額預付款，為被告自認在卷，已符合兩造約定被告應返還附表編號2本票之條件，即應認為附表編號2本票所擔保之債權，已確定不發生。
至被告取得4,800,000元後復行以代付款方式支出，並直接支付予原告等人之下包廠商，並不符合兩造約定給付承攬報酬之方式，被告所為係基於有利害關係之第三人清償、或受原告之委任、或無因管理或其他何種法律關係，縱得據其所憑之法律關係請求原告等人返還代付款，均與兩造約定由原告、丙○○交付附表編號2之本票所擔保之債權無關，被告自不得據以行使該本票之債權。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1237號及第1240號判例可資參照。
本件原告主張系爭本票擔保之債權並未發生，被告持系爭本票向本院聲請准予強制執行之裁定，並持以向本院民事執行處聲請強制執行，因此，兩造間就系爭本票之法律關係存否顯有爭執，系爭本票之債權是否存在，導致原告之不動產有遭強制執行之不安狀態，且此種不安之狀態，能以確認被告就其持有原告簽發之系爭本票債權不存在之判決將之除去，繼而排除被告聲請對原告財產強制執行，已據原告提出被告聲請強制執行狀及本院民事執行處查封登記函影本為證，復經本院調閱96年度票字第14793號、96年度執字第59597號執行卷宗，查明被告確持該執行名義向本院聲請對原告強制執行，揆諸前揭說明，原告請求確認被告持有原告所簽發系爭本票之票據權利不存在，有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
而兩造就系爭本票為直接前後手之關係，原告得以原因關係為抗辯，就附表編號1之本票，其擔保之原因關係債權清償期既已屆至，被告自得行使附表編號1之本票債權，原告主張此部分原因關係債權尚未發生，請求確認此部分票據債權不存在，為無理由，應予駁回；
而附表編號2之本票，其擔保之原因關係債權已確定不發生，原告據以請求確認被告就附表編號2之本票對原告之票據債權不存在，自屬有據，應予准許。
六、次按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。
本件被告所憑之執行名義為本院96年度票字第14793號民事裁定，無與確定判決同一之效力，如於裁定或債權憑證成立前、後，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人自依前開規定得於強制執行程序終結前提起異議之訴。
又被告據以聲請本院以96年度執字第59597號拍賣給付票款強制執行事件尚未終結，並據本院調閱該執行案卷查閱無誤，是原告於該強制執行程序終結前提起本件訴訟，於法自無不合。
惟強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，或確認執行名義所載之債權關係不存在，始能達到目的。
至於已為強制執行程序之撤銷，則為不許強制執行之當然結果，無須請求判決（最高法院73年台上第2622號判決意旨可供參照）。
蓋債務人異議之訴有理由之判決確定後，執行名義之執行力即告喪失，債務人提出確定判決之正本時，得阻止執行機關依該執行名義開始或續行強制執行，然聲請強制執行，可能不僅為單一之執行名義或所憑執行名義之債權關係為多數，另執行程序進行中，亦不能排除其他債權人聲請強制執行或參與分配，故執行機關此時，應視執行名義之執行力被排除之範圍及已開始之執行程序是否對其他執行債權人有實益，而本其職權決定是否撤銷執行處分。
本件被告就附表編號1之本票，對原告之票據債權仍未消滅，則被告持本院96年度票字第14793號民事裁定為執行名義聲請執行，所進行之執行程序仍屬適法，至上開執行名義就附表編號2之本票部分，因本件判決確認其債權不存在，於判決確定後即得據以排除其執行力，是原告主張本院96年度執字第59597號給付票款強制執行事件之執行程序應予撤銷，為無理由，亦應駁回。
七、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
民事第一庭 法 官 陳文爵
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
書記官 劉易柔
附表：
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│編號│發 票 日│金額（新台幣）│到 期 日 │利 息起算 日│本票號碼│
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│1 │94年12月12日│1,640,000元 │95年5月30日 │95年5月30日 │273179 │
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│2 │94年12月12日│4,800,000元 │95年5月30日 │95年5月30日 │273177 │
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