臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,再易,27,20090116,2

臺灣臺中地方法院民事裁定 97年度再易字第27號
再審原告暨
再審聲請人 甲○○
再審被告暨
再審相對人 乙○○
上列當事人間債務人異議之訴等事件，再審原告對於民國97年7月1日本院97年度中簡字第2831號判決、民國97年8月18日本院97年度簡上字第190號確定判決提起再審之訴，並對於民國97年6月3日本院97年度中簡字第2297號裁定聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之訴及再審之聲請均駁回。

再審訴訟費用及聲請費用由再審原告暨再審聲請人負擔。

理 由

一、本件再審原告暨再審聲請人（下稱再審原告）聲請再審及提起再審之訴意旨略以：（一）本院97年度簡上字第190號、97年度中簡字第2831號民事判決及97年度中簡字第2297號裁定有判決違背法令，不依照憲法規定法官依據法律獨立審判，未能糾正前各審判決違背法令，並不就未經斟酌之證物辯論、斷定後判決，消極的不適用法律等。

（二）依民事訴訟法第32條第7項及第469條第2款規定，本事件訴訟多有法官曾參與前審裁判未自行迴避而執行職務，其判決已違背法令。

（三）再審再審原告於民國65年2月14日向台中縣政府申請台中縣太平市○○路即三汴段180之11至180之24地號土地再審原告等20人新建住宅建築執照後，奉台中縣政府建設局審核請領建築執照函65年2月23日建都字第16782號函，即開始整地將土石推填入與建築基地180之24地號及180之24地號緊鄰之180之25地號（重測後洪厝段649號，下稱系爭土地），當時系爭土地等地係低於建築用地地平面約1尺深之水流溪谷地，再審原告原始占有使用系爭土地（包含再審原告現住紅磚圍牆外之防火巷道，即連接中山路段232巷及26弄之土地）係行使地上權、地役權之意思公然和平使用。

依照最高法院85年度台上字第609號判決意旨，再審原告在系爭土地上蓋有房屋，即再審原告所有中山路1段232巷23號之建築物燒陶工廠（含廁所及地下大型蓄水池），迄今已使用30年有餘，為原審所審認確定之事實，自應依照論理法則、經驗法則，適用民法第772條準用第769條等規定，並參照最高法院84年度台上字第1634號判決意旨，認定再審原告就系爭土地占用部分有地上權、地役權，其未然如此認定，係審判不適用上述民法等規定，已違背法令。

（四）本件原歷審裁判違背法令不適用法律外，並再審原告一再主張再審被告暨再審相對人（下稱再審被告）房屋紅磚圍牆外防火巷道等，均係再審原告於65年間起造中山路1段232巷社區房屋時填土築道路起，即以行使地上權、地役權使用。

嗣劉鎮貴（再審被告房屋之原始起造人）取得該道路等土地所有權時將之出售，並不影響再審原告原始填土築造該巷道時即以行使地上權、地役權之原意思，迄今仍然不變。

更何況再審原告一再請求調查再審被告購屋時之前手、前前手，證明該巷道存在已久，再審被告將之毀損致該巷道形成死巷，破壞原社區整體規劃，乃再審原告一再主張之重要事證，應一併斟酌調查以明真實，奈各審均置之不論，原法院以裁定駁回已違背法令，爰聲請再審及提起再審之訴。

並聲明：本院97年度中簡字第2831號判決、97年度簡上字第190號確定判決均廢棄；

97年度中簡字第2297號裁定廢棄；

請求確認再審原告就系爭土地如附圖地上權位置17. 82平方公尺有地上權登記請求權。

二、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之；再審之訴，應於30日之不變期間內提起。

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。

再審之訴，應以訴狀表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，民事訴訟法第502條第1項、第500條第1項、第2項前段及第501條第1項第4款分別定有明文。

而提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由，暨關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。

所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。

既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質上無庸命其補正，最高法院61年台再字第137號著有判例。

經查：

（一）關於法官迴避部分：按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。

所謂「前審裁判」，除有關除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產之訴等特殊情形外，通常係指同一事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103號判例參照）。

蓋前揭規定之立法意旨在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程式執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。

因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，始應自行迴避（司法院大法官會議釋字第256號解釋參照）。

本件再審原告所指本件訴訟有多位法官曾參與前審裁判，未自行迴避而執行職務，未具體指明係何件訴訟之法官曾參與前審案件之裁判而應自行迴避，依前揭說明，再審聲請人上開指稱係屬未合法表明再審理由。

況本件再審原告係對本院97年度中簡字第2831號判決、本院97年度簡上字第190號確定判決提起再審之訴，該二事件之一、二審承審法官並不相同，有判決在卷可憑；

本院97年度中簡字第2297號民事事件為第一審訴訟，承辦法官自無可能參與下級審之裁判，再審原告主張：本件訴訟有多位法官曾參與前審裁判，未自行迴避而執行職務云云，並非可採。

（二）關於再審原告對本院97年度簡上字第190號確定判決提起再審之訴部分：本件再審原告雖對本院97年度簡上字第190號確定判決提起再審之訴，主張該確定判決有消極不適用法規，顯然影響裁判之再審事由。

惟民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內，司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判例、63年台上字第880號判例、69年度台再字第131號判決、80年台上字第1326號判例可資參照。

查本院97年度簡上字第190號確定判決係以：本件本院97年度中簡字第2831號判決依再審原告所訴之事實，經審酌後，認再審原告提起債務人異議之訴所主張之時效取得地上權事由，業經本院94年度中簡字第240、95年度簡上字第67號實體審認後判決駁回在案，再審原告以同一事實及內容提起本件債務人異議之訴，在法律上顯無理由，而不經言詞辯論逕以判決駁回，於法並無不合，認再審原告上訴指摘本院94年度中簡字第240判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，應予駁回等情，此有該案判決在卷可憑。

換言之，再審原告所主張就系爭土地如附圖所示地上權位置面積17.82平方公尺部分已因時效取得地上權、地役權登記請求權等，業經本院94年度中簡字第240、95年度簡上字第67號實體審認後判決駁回確定，依法已有既判力（民事訴訟法第400條之規定參照），本院97年度簡上字第190號確定判決並未實體審認再審原告所主張之地上權等有無理由。

再審原告主張：本件依憲法、民法規定暨最高法院判例、判決意旨認定之法律見解、論理法則、經驗法則，完全符合已取得地上權登記請求權之時效完成法律關係，歷審訴狀者一一陳明，各富均未審究全部陳述，均與原審前審引用理由陳述判決理由與主文顯有矛盾，就再審原告主張之各點尚未判斷並說明理由，不深究原審違背法令之判決，依法獨立審判，已違背憲法第80條法官依據法律獨立審判，有消極不適用法規，顯然影響裁判之再審事由云云，實際上係對本院94年度中簡字第240號判決、95年度簡上字第67號確定判決認定事實之職權行使指摘其為不當，並未表明本院97年度簡上字第190號確定判決有何法定再審原因，亦無記載該確定判決有何合於法定再審事由之具體情事，揆諸前揭說明，其對本院97年度簡上字第190號確定判決提起再審之訴，並不合法，應予駁回。

（三）關於再審原告對於本院97年度中簡字第2831號第一審判決提起再審之訴部分：按第二審法院就該事件已為本案判決者，對於第一審法院之判決不得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第3項定有明文。

本件兩造債務人異議之訴事件，前經本院台中簡易庭以97年度中簡字第2831號判決駁回再審原告之訴，經再審原告提起上訴後，經本院97年度簡上字第190號判決駁回上訴，業經本院調取上開事件之卷宗核閱屬實。

則再審原告復對於已經第二審法院為本案判決之本院97年度中簡字第2831號民事第一審判決提起再審之訴，依據上開規定，即非適法，且屬無從補正，亦應予駁回。

（四）再審原告對於本院97年度中簡字第2297號確定裁定聲請再審部分：裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用第5編之規定，聲請再審，民事訴訟法第507條定有明文。

查本院97年度中簡字第2297號裁定於97年6月10日送達再審原告，再審原告對該裁定不服，於97年6月12日對該裁定提起抗告，經本院97年度抗字第210號裁定於97年8月28日駁回抗告，如因不得再抗告而確定，此經調閱該案卷宗核閱屬實，並有送達證書影本附卷可稽。

準此，本院97年度中簡字第2297號裁定並非確定裁定，不得聲請再審，再審原告對該裁定聲請再審，亦不合法，應裁定駁回。

三、依民事訴訟法第502條第1項、第507條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 林洲富
法 官 曹宗鼎
法 官 黃渙文
以上正本係照原本作成
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
書記官