臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,勞訴,74,20090924,1

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度勞訴字第74號
原 告 丙○○○
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
被 告 忠港海鮮樓有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間給付退休金事件，本院於98年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾玖萬陸仟零捌拾元，及自民國九十七年九月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣壹萬零參佰壹拾肆元，由被告負擔新台幣叁仟肆佰伍拾貳元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

事實及理由甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、擴張或減縮訴之聲明者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第2項分別定有明文。

又按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263條第1項定有明文。

二、本件原告起訴後擴張訴之聲明請求之本金為884,528元，並追加侵權行為等請求，被告無異議而為本案之言詞辯論，依前揭法律規定，自應准許。

嗣原告於98年8月12日言詞辯論意旨狀減縮訴之聲明及撤回侵權行為損害賠償請求，即如原起訴之聲明及請求，依前揭說明，自應准許。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠緣原告為被告公司之員工，自民國（下同）79年6月23日起即於被告公司上班，於97年2月8日於被告公司上班時，因工作跌倒受傷，受有左側髕骨（膝蓋）骨折之傷害，經向勞工保險局申請職業傷病給付，已經審核通過並給付新台幣（下同）57,955元，於原告仍未痊癒、在持續治療中時，被告公司竟突於97年6月21日發函要求解僱原告，顯然違反職業災害勞工保護法第23條之規定，不生終止勞動契約之效力，嗣兩造經協調未獲被告正面回應，爰起訴請求給付醫療費及退休金，並以起訴書之送達為自請退休、請求給付退休金之意思表示，以工作至97年7月30日為退休金計算之基準。

㈡按「第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。」

勞工退休金條例第11條第3項定有明文。

被告公司曾於94年7月1日勞退新制施行前要求員工以15,000元結清舊制年資，核與法有違，應認舊制年資並未結清。

原告係自79年6月23日起至97年7月30日止受雇於被告公司，適用勞動基準法之工作年資為15年0個月又7日（自79年6月23日起算至94年6月30日止）；

適用勞工退休金條例之工作年資為3年1個月（自94年7月1日起算至97年7月30日止），合先敘明。

㈢原告自受傷之月份回溯6個月（受傷該月雖工作8天，惟被告公司未發放工資，故不予計算），每月工資分別為22,221元（一月）、22,121元（十二月）、22,221元（十一月）、22,221 元（十月）、22,321元（九月）、22,221元（八月）（參證七存摺及薪資表，勞健保費加1,266元，另營業獎金原為3,100元，被告公司於96年11月藉口原告請特休假違法扣除100元，故96年11月應為22,221元），月平均工資為（22221+22121+22221+22221+22321+22221）/6=22,221元。

是依勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款及第2項、勞工退休金條例第11條第1項及第2項規定，自原告到職之79年開始起算，原告適用勞動基準法之工作年資為為14年9個月又20日；

適用勞工退休金條例之工作年資為3年1個月，被告應給付原告之退休金，計算如下：22221×15×2=666,630元。

㈣又原告於工作時於被告工作場所受傷，自屬勞動基準法第59條第1款規定之因職業災害而受傷之情形，雇主當然應補償其必需之醫療費用為30,495元。

否則原告亦得依民法第487條之1第1項之規定向被告公司請求。

綜上，原告得請求退休金666,630元、醫療費30,495元，總計為697,125元。

㈤對被告抗辯之陳述：⑴原告已完成請假手續，被告主張原告無故曠職三日以上而終止勞動契約，為無理由：①被告曾自承「…陳總經理表示伊知道了，僅代表伊有看到診斷證明書，亦並不表示原告已完成請假手續…」云云，可見被告對於伊有於97年6月5日取得上載「宜休養兩周」之診斷證明書一事並無爭執，核先敘明。

②按「勞工因病得請假，勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，被上訴人因受職業災害，上訴人依法應給予公傷假被上訴人以存證信函而非親至上訴人公司請假並非法所不許。」

台灣高等法院78年勞上易字第006號判決可稽。

次按「查被上訴人依法得請求上訴人給予病假，且事前對上訴人提出書面，敘明請假理由及日數，上訴人又無准駁之權限，則被上訴人自88年10月25日起至11月5日止未提供勞務予上訴人，應無不合，上訴人指其曠工，顯然無據。」

台灣台北地方法院89年勞簡上字第42號判決在案。

由前揭二則判決意旨可知，請假重在勞工請假意思表示之到達資方，只要合乎請假之法定要件，資方並無准駁之權限。

原告以提出診斷證明書之方式向總理公司業務之總經理請假，被告竟強辯稱此僅代表伊（指陳總經理）有看到診斷證明書，不表示原告已完成請假手續云云。

實乃強詞奪理，原告向總經理提出診斷證明書確係請假之意思表示，核原告已完成請假手續。

③承前所述，97年5月17日至97年6月4日之間，原告未完成請假手續固然不合法，然被告於97年6月21日才依勞動基準法第12條第1項第6款之規定以存證信函發出終止契約之意思表示，97年6月22日該函才抵達原告，可見依法97年5月17日至97年6月21日間兩造間之勞動契約仍然存在，而原告已於97 年6月5日完成請假手續，且原告當時仍係處於未「醫療終止」之公傷期間，原告之請假手續已然補正，被告遲至97年6 月21日才發出終止勞動契約之存證信函，該函顯然違法而不生終止契約之法律上效力。

④退步言，縱認原告請假手續仍未完備。

惟按勞動基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定，及行政院勞工委員會（78）台勞動三字第12424號函「依勞動基準法第十三條規定，於同法第五十九條之醫療期間，雇主不得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。」

明文，是依前揭勞委會函見解，除非勞工有惡意行為（原告以一年邁老人，自認仍在就醫休養中而未到職，應該難以認為是惡意行為），醫療期間內雇主均不得終止契約，而醫師97年6月5日之診斷證明書既載明「宜休養兩周」，可見原告之醫療尚未終止（97年6月5日之後既然需要休養，則依據常理，原告顯然不可能97年5月17日之後至97年6月4日止之期間身體健康，97月6月5日之後才突又惡化，97年5月17日之後至97年6月4日止之期間原告之醫療尚未終止，當然亦須休養，此為當然之理），被告公司陳總經理於97年6月5日取得原告之診斷證明書時，必然明瞭此一事實。

然被告卻枉顧醫療尚未終止之事實，縱被告認原告已可騎乘機車（事實上原告是因無法正常行走不得已出門僅能騎機車），仍應依職業災害勞工保護法第27條之規定，按原告健康狀況及能力，通知原告安置予其適當之工作，並提供原告從事工作必要之輔助設施。

然被告不此之圖，反而違反職業災害勞工保護法第23條及第27條之規定，明知原告之醫療尚未終止，又無職業災害勞工保護法第23條規定之三種情形發生，就發函終止與原告間之勞動契約，核原告之發函不生終止勞動契約之效力。

⑤末被告辯稱「原告多次因私自利用公司設備另製作食材販售、上班時間另從事替他人修補衣物工作、於上班時間精神不佳等工作欠佳行為，多次遭被告指摘要求改善，原告甚至另在外販售粽子牟利」云云，惟查，原告實無被告所陳之上開不當行為，倘若原告果有上開不當行為，被告大可於原告工作18年間將原告開除，也不用等到原告受傷才藉題發揮。

⑵原告得主張自請退休，並請求被告給付退休金：①查製造業自勞動基準法73年8月1日施行起即有適用，而被告公司乃大型之餐飲店，單餐可提供一千人份以上熟食，依行政院衛生署之公告應屬餐飲製造業，而於73年8月1日起即有勞基法之適用。

退步言之，縱認被告公司非屬餐飲製造業，查勞工退休金條例於94年7月1日施行，被告欲以每年1,000 元之代價，共計15,000元來結清原告年資，其實已默認原告之退休金年資係自原告到職之79年開始起算，至94年止恰滿15年，故原告之退休金年資係自原告自79年間到職起算，此為被告所無法詭辯避責。

②次按「勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數；

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限；

未滿半年者以半年計；

滿半年者以1年計。」

勞動基準法第55條第1項第1款定有明文。

又依勞工退休金條例第11條第1、2項之規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。

前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，僱主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」

次按「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。」

勞動基準法第53條第1款定有明文。

原告今年已年滿55歲，且已於被告公司工作超過15年以上，原告已於起訴狀中表明自請退休之意思表示。

而原告於勞工退休金條例施行後選擇勞工退休新制，應自94年7月1日起適用勞工退休金條例之規定，且在適用新制以前之工作年資應予保留，原告保留服務年資為14年9個月又20日，超過半年以1年計，共計15×2=30個基數，退休前每月平均工資為22,221元，合計得請求退休金之數額為666, 630元（22221*30＝666630）。

㈥聲明：被告應給付原告697,125元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告方面：㈠原告於97年5月17日至97年6月4日間無正當理由未至被告公司工作，為無故曠職達3日以上，亦未完成相關請假手續：⑴觀諸被告工作規則第5章第2節「請假規則」第2條第1款及第2款，已明載「本公司從業員因普通傷病、疾病或生理原因必須治療或休養者，須在發生當日以電話或委託他人代為請假，在次日上班時必須提出就診證明辦理銷假手續。」

、「請病假連續三日（含）以上者，附醫生診斷書。」

。

職是之故，依被告工作規則所定請假方式，如欲請普通病假者，須在發生當日即以電話或委託他人代為請假，且請病假連續3日以上須附醫生診斷書，並於上班時須辦理銷假手續。

是以，原告欲請普通病假者，依被告工作規則所定請假方式，須於發生當日即以電話或委託他人代為請假，且請病假連續3日以上須附醫生診斷書，並於上班時須辦理銷假手續。

⑵查原告嗣後提出童綜合醫院醫生診斷證明書欲辦理請假手續，惟遲至97年6月5日始提出。

而原告已自97年2月16日起至97年5月16日止請假達3個月之久，依被告工作規則所定請假方式，原告如需於97年5月16日以後再延長請假之期間，其於前次請假期間屆滿時以電話或委託他人代為請假應並無任何困難。

故原告本應於前次請假期間屆滿時即97年5月17日時親自以口頭或委託他人代為請假，依被告工作規則所定之請假方式辦理請假手續。

孰料原告自行無故曠職長達近1個月期間，此舉已造成被告經營管理上之困擾，嗣後再恣意補提請假申請，其恣意補提請假手續已明顯違反由被告訂立並經原告同意之工作規則及其工作規則施行細則，此有被告公司工作規則同意聯署簽名表上之原告簽名可稽，是以原告實未依被告工作規則所定之請假方式辦理請假手續。

⑶又原告欲請普通病假者，依被告工作規則所定請假方式，須於發生當日即以電話或委託他人代為請假，且請病假連續3日以上須附醫生診斷書，並於上班時須辦理銷假手續已如前述。

是以，原告應於前次請假期間屆滿時即97年5月17日時親自以口頭或委託他人代為請假，並於上班時辦理銷假手續，始得認定其已依規定辦理請假程序。

惟查，原告自97年5月17日起即未至被告公司上班，亦未依被告公司規定辦理請假手續，應已屬無故曠職3日以上。

⑷原告自稱已向陳總經理提交醫生診斷證明書，然陳總經理並非原告職務所屬管理長官，原告之請假程序實際應由其職務主管即廚房部主廚負責，此均有被告工作規則、工作規則施行細則規定及原告之請假卡可稽。

是原告即便向陳總經理提交97年6月5日診斷證明書，並非依規定向其所屬主管報告請假情事，亦無由其所屬主管填具請假卡及書面報告單，甚且亦未經高層主管核准，當不合於被告之工作規則及工作規則施行細則請假規定，非可認已辦理請假程序完成。

從而原告主張被告就原告請假並無准駁之權限云云顯不可採。

⑸次查原告雖辯稱仍在持續治療當中而無法返回公司工作，然被告原即考量原告身體因素，欲待原告休養期滿上班時安排至較不費腳力之一樓出菜口或酒庫領料核對等工作，此應為原告身體所可負荷之工作為是。

孰料原告逕未通知被告無故曠職而未按期復職至被告餐廳上班。

原告雖另稱腳傷未復而有無法工作情事，然該期間適逢端午節時期，原告竟製作粽子販售並騎乘機車四處送貨，甚至有欲訂購者來電至被告公司處訂購，足見原告身體狀況是否確屬尚無法工作顯屬有疑，是以原告並無請假之正當理由為是。

⑹且觀諸童綜合醫院98年6月15日（98）童醫字第0775號函載：「說明二、病患陳阿足至少6-9個月才能恢復正常行走。

」、98年7月21日（98）童醫字第0951號函載：「說明二、病患陳阿足97年2月8日殯骨骨折手術後至少半年以上方可從事正常負重工作；

97年5月22日有來門診，當天執行X光檢查，顯示骨折已癒合，活動角度0-120度，並開立復健治療一週。

骨折後需半年才能執行負重工作。」

等語，可知原告自97年2月8日骨折手術後需半年才能執行負重工作，而97年5月22日時其骨折已癒合，活動角度0-120度。

惟前揭內容並不足以證明原告於97年5月17日至97年6月4日無法從事不費腳力之工作。

故依一般經驗法則判斷，原告於前揭期間應已可從事較不費腳力及負重輕微之工作。

而被告亦已安排其從事較不費腳力及負重輕微之一樓出菜口或酒庫領料核對等工作，則原告於前揭期間即無任何正當理由得毋庸至被告公司工作為是。

準此，原告於前揭期間無正當理由未至被告公司工作，亦未依被告之工作規則及工作規則施行細則請假規定完成相關請假程序，為無故曠職達3日以上。

㈡被告以原告無故曠職3日以上事由，依法終止兩造間僱傭契約，為有理由：⑴依勞動基準法第12條第1項第6款規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備㈠勞工無正當理由曠工，㈡繼續曠工三日之法定要件」，亦為最高法院84年度台上字第1275號判決所明揭。

是勞工無正當理由曠工達法定期日或期間者，雇主依法本得不經預告終止契約。

揆諸最高法院97年度台上字第13號判決、最高法院93年度台上字第2636號判決之意旨，法律既課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務，則勞工未依程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職。

若勞工主張其已依規定請假者，應由勞工就該事實負舉證責任。

⑵查原告於97年5月17日起至97年6月4日間無正當理由未至被告公司工作，雖原告嗣後提出童綜合醫院醫生診斷證明書欲辦理請假事宜，然遲至97年6月5日方提出，仍係已無故曠職三日以上。

即便依該診斷證明書記載以休養為宜，原告所得請假期間亦僅為97年6月5日起算之兩週，即為97年6月5日起至97年6月18日止，是以該診斷證明書並無涵蓋原告前於97年5月17日起至97年6月4日止無正當理由曠職期間，此亦為原告所自承原告請假程序並不合法，故97年5月17日起至97年6月4日原告為無故曠職已屬無疑，原告一再辯稱因其後請假事由補正先前曠職期間，核與事實有違。

⑶本案原告既未依既定程序辦理請假手續業如前述，縱有請假之正當理由，揆諸最高法院97年度台上字第13號判決、最高法院93年度台上字第2636號判決之意旨，仍應認構成曠職，被告依法以原告無故曠職3日以上事由終止兩造間僱傭契約，洵無不當之處。

⑷退步言，縱認原告未依既定程序辦理請假手續，並非構成曠職之要件，惟其當時既可製作粽子販售，應已可勝任不費腳力工作甚明，其無請假之正當理由已如前述，仍應認其構成曠職，被告依勞動基準法第12條第1項第6款以原告無故曠職3日以上事由終止兩造間僱傭契約，仍無不當之處。

㈢原告並非因職業災害受有傷害，被告係依勞動基準法終止兩造間勞動契約，並無違法之處：⑴觀諸勞動基準法本身雖未就職業災害為定義規定，然參酌勞工安全衛生法第2條第4項、臺灣高等法院94年度勞上易字第17號判決、勞動基準法第13條及第59條、職業災害勞工保護法第23、27條、民事訴訟法第277條、最高法院55年度台上字第2364號判決等實務見解可知，勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，方屬於職業災害之範圍。

且於職業災害時，雇主須以具備法定情事，始得終止與受有職業災害勞工之勞動契約而於勞工因職業災害受傷之醫療期間內，不得終止與受有職業災害勞工之勞動契約。

且職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力安置適當之工作，並提供從事工作必要之輔助措施。

而此等究有無職業災害存在之事實，應由有利之勞工一方負擔舉證之責。

⑵遍觀原告歷次書狀中均無對於本件是否確屬職業災害有所舉證說明，是否屬於勞動基準法第59條之職業災害而有無職業災害勞工保護法之適用仍屬有疑。

實則被告均維持工作環境安全之注意及預防，亦經行政院衛生署HACCP認證合格，從而本件原告跌倒情事難認係職業災害為是。

⑶本件原告跌倒情事既非係職業災害，且被告亦非於其醫療期間內終止契約，原告主張其係於醫療期間內，故被告不得終止契約云云，實屬無據。

且被告終止兩造間勞動契約係依據勞動基準法第12條第1項第6款，則本件既無預告終止契約之情事，原告主張被告違反職業災害勞工保護法第23條規定亦屬謬誤。

⑷再者，被告於97年5月17日前即原告休養3個月期滿前，即曾商議當原告到班後將安排原告從事一樓出菜口或酒庫領料核對等輕鬆又不費腳力之工作，惟不論原告於97年5月17日後醫療是否終止，均未至被告餐廳上班。

故被告實係因原告無故曠職致不能安排原告從事適當工作，是以原告空言指摘被告違反職業災害勞工保護法第27條未安置原告適當之工作云云，係自身曠職在先所致而不足採。

㈣原告請求被告給付退休金為無理由：⑴原告於97年5月17日至97年6月4日間無正當理由未至被告公司工作，為無故曠職達3日以上，亦未有相關請假手續，被告終止與原告間僱傭契約，洵屬依法有理，詳如前述。

是原告應不得再主張退休並請求退休金。

⑵又依勞動基準法第53條第1款規定，僅係就勞工得否請求退休一事予以規定，而未見該條規定提及勞工得請求退休金之權利。

則原告主張依照勞動基準法第53條第1項第1款（實應為第53條第1款）規定請求退休金，惟觀諸上開說明，勞動基準法第53條第1款規定似無賦予原告得向被告請求退休金之權利，從而原告依上開規定請求退休金云云，自有未合。

㈤退步言，縱認原告得請求被告給付退休金，惟原告所請求之年資計算上有違誤：⑴依85年12月27日當時之勞動基準法第3條第1項及同條第3項規定，餐飲業並非勞動基準法第3條所明揭之各種行業，故於87年12月31日起始有勞動基準法之適用，合先敘明。

⑵按「勞工工作年資跨越勞基法公布施行前後，其退休金應採如何之計算方法？甲說：應採分段適用方法：依勞基法拖行細則第28條所定。

乙說：應採一體適用方法：一律適用勞基法。

丙說：應採分段適用方法，但原不適用台灣省工廠工人退休規則或無約定者，不得請領退休金。

在同一事業單位工作之勞工，工作年資跨越勞動基準法公佈施行前後，於該法施行後退休，應以分段通用方法計算其退休金。

即該法施行後，退休金之給與標準，依該法第55條規定計算。

該法施行前之退休金給與標準，如該勞工有台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則之適用者，依其規則計算；

不適用各該規則者，依各該事業單位自訂之退休規定計算。

如事業單位無自訂退休規定，又無前述台灣省工廠工人退休規則等之適用者，自無從請領勞動基準法施行前部分之退外金，研討結論採丙說，並無不合。」

、「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；

當時無法令可資適用者．依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。

適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」

、「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人。」

、「本法…所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所。」

分別為司法院74年10月14日第7期司法業務研究會、勞動基準法第84條之2、臺灣省工廠工人退休規則第3條及工廠法施行細則第2條所明揭。

是勞工退休金之年資計算，於適用勞動基準法前應依當時法令規定（如廢止前之臺灣省工廠工人退休規則）、各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方協商計算之。

⑶查被告經營事業為小吃、餐廳等業務，有被告於經濟部商工登記資料公示查詢系統查詢資料可證，應屬餐飲業無疑。

且被告並非採中央廚房之營業模式；

僅供應自家餐廳，而非同時提供兩家以上之餐飲場所，又亦非提供簡易加熱之預製食材，是被告公司自非行政院衛生署食品衛生處97年4月16日衛署食字第0970400310號公告之中央廚房式餐飲製造業，且該行政院衛生署食品衛生處97年公告效力亦無溯及87年前適用之可能。

從而被告所屬員工自應於87年12月31日起方有勞動基準法之適用。

揆諸上開規定及主管機關函釋，被告既非屬於僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所，無臺灣省工廠工人退休規則可資適用；

且被告亦未就此自訂任何規定；

又兩造間於斯時亦無就此另為約定。

準此，原告自79 年6月23日起至87年12月30日止受雇於被告之期間，即無從計入退休金之年資，原告主張自79年6月23日起算退休金年資，洵無理由。

⑷再按「有關勞工『留職停薪』期間，於計算退休金之工作年資時，應否扣除，查現行法令並無規定，惟基於衡平原則，除勞資雙方另有約定外，似宜扣除；

因之，有關勞工退休金之年資基數計算亦可由事業單位自行參酌上述原則辦理。」

為行政院勞工委員會85年5月21日（85）台勞動三字第116217 號函釋所明揭。

是勞工如有留職停薪之情事，倘勞雇雙方未就此有任何約定時，其退休金之工作年資自應不予計入。

本件原告於92年6月間因車禍造成傷勢嚴重而在家休養2個月之情形，有當時原告提供予被告之診斷證明書可證，從而原告於該段期間辦理留職停薪。

揆諸上開主管機關函釋，該段期間自不得計入退休金之年資，原告主張之年資計算即有錯誤。

⑸次查原告因無故曠職逾越法定期間，被告遂依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間契約，則兩造間勞動契約自斯時已然消滅，從而原告主張其退休金之年資自不得算至97年7月30日，而應以同年6月21日為終期為是。

綜上，縱原告得請求被告給付退休金，惟其得記入退休金計算之年資應自88年1月1日起至97年6月21日止，另扣除前揭留職停薪期間及無故曠職期間，應僅有9年3個月又21日為是。

原告請求退休金之年資實有諸多計算錯誤之處，是其主張以此等年資計算退休金，容有誤會。

㈥原告縱得向被告請求退休金，依法計算之退休金數額應僅為270,701元，原告請求實為有誤：⑴依勞動基準法第55條第1項第1款、勞動基準法第55條第2項、勞工退休金條例第1條第2項、勞工退休金條例第28條第1項規定可知，勞工得請求退休金之依據於94年6月30日前， 退休金計算標準以勞動基準法規定，為工作年資計算法定基數乘上退休時一個月平均工資。

於94年7月1日勞工退休金條例生效後，若勞工擇用退休金新制者，應適用勞工退休金條例相關規定，另向勞保局請領退休金為是。

⑵另被告已給付15,000元予原告，以為舊制年資之結清，該等給付應亦屬於退休金給付之一部分，從而亦應自原告之請求中扣除。

又倘該給付並非退休金給付之一部分，則原告即無任何法律上原因取得該金錢，而致被告受有損害，故被告亦得依民法第179條、第334條規定，向原告請求返還不當得利，並與原告得為請求之退休金予以抵銷。

⑶揆諸前揭規定，原告所得請求之退休金，應自88年1月1日起至97年6月21日止計算工作年資，並扣除渠曾因車禍而留職停薪2個月，且自94年7月1日起已施行勞退新制，原告已擇用勞工退休金新制，此有94年6月24日原告所簽署之勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書可稽，故94年7月1日後退休金部份並非得向被告請求，得計算退休金之年資應僅有6年4個月（88年1月1日至94年7月1日，另扣除2個月），則渠得適用勞動基準法之退休金計算標準（即舊制）應為13個基數。

另查原告於97年6月21日遭解僱前每月薪資為22,221 元，其退休時一個月平均工資為21,977元，故原告所得請求之退休金略為285,701元（退休時一個月平均工資乘上其基數，小數點以下四捨五入）。

惟因被告為結清舊制年資，曾於94年7月1日給付15,000元予原告，此部份應屬被告已給付之退休金而應先予扣除抑或屬原告不當得利而被告得主張與退休金抵銷。

從而，原告縱得向被告請求退休金，依法計算之退休金數額應僅為270,701元，原告請求數額實為有誤。

㈦本件原告不得請求醫藥費之損害賠償：⑴依民法第184條第1項首段及最高法院44年度台上字第108號判例、民事訴訟法第277條規定可知，被害人如欲向他人主張侵權行為之損害賠償，須以行為人有故意或過失出於不法侵害他人權利者，始得為之。

且主張權利之人尚須就侵權行為之要件、因果關係為相當證明始可。

⑵查被告係經行政院衛生署HACCP認證，地面具備止滑效果、烹調製備過程必須乾濕分離處理、有專門的蔬果生鮮處理區始得獲評鑑合格，地面磨石子地已另作經HACCP評鑑通過之防滑處理，亦已踐行乾濕分離處理，且原告跌倒處與被告餐廳海鮮處理區、洗菜處相離甚遠，此亦有被告餐廳平面圖可稽，當無所謂原告所指地面濕滑情事云云，從而被告並無任何故意或過失存在，自無任何損害賠償責任可言。

原告如欲主張侵權行為之損害賠償，理應由其舉證證明被告確有責任原因事實、原告受有損害及因果關係之具備等要件均係存在。

惟原告仍僅空言「當時地面非常濕滑，地面是磨石子的地板，又沒有任何防滑的措施，先前也有很多人跌倒…。」

，未見提出事證以證其實，實難認原告業已善盡舉證責任，從而其主張即無理由。

⑶本件原告受有損害情事，非屬職業災害，被告無須負擔職業災害補償責任：①勞動基準法本身雖未就職業災害為定義規定，然參酌勞工安全衛生法第2條第4項可知，勞工於工作時間，在工作場所範圍內，因作業場所內之設備或他人之作業活動所引起之傷害，方屬於職業災害之範圍。

勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應補償其必要之費用，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定已由雇主支付費用補償時，雇主得予以抵充之。

②又主張權利之當事人須就有利於己之事實詳為舉證，始能認定其主張之事實為是，於未盡舉證責任前，自不得為其有利之認定。

民事訴訟法第277條、最高法院17年上字第917號判例、最高法院91年度台上字第1613號判決意旨可稽。

查原告僅提出中醫診所醫療單據，其收費單據上亦僅為掛號單據及領取自費藥物收據，實難認係有效之證明文書。

而本案情形原告受傷行為是否確為職業災害，是否確因作業場所內之設備或他人之作業活動所引起，是否受有損害及損害之範圍、所提出單據與本事故間有何因果關係等要件，皆未見原告另提出證據加以佐證，既原告未善盡舉證責任，於原告進一步舉證證明前，本件當難認係屬職業災害。

③次查，被告餐廳為臺中縣唯一經行政院衛生署HACCP認證餐廳，亦為臺中縣衛生局餐飲衛生評鑑優良餐廳，其中HACCP 認證標準必須是兼顧採購、驗收、貯存、前處理、製備、供膳等事項，且尚必須地面具備止滑效果，烹調製備過程必須乾濕分離處理，有專門的蔬果生鮮處理區始得獲評鑑合格，此可證被告於工作場所設置及管理上已盡必要之注意及預防義務，是以原告主張因公司地板濕滑致原告生有損害，既未提出舉證已明其言，亦與實情有違，原告據此請求損害賠償洵屬無理。

⑷本件原告工作並無伴隨危險性，亦無證明非可歸責原告本身，被告已盡注意及預防義務而無任何故意或過失，即無依民法第487條之1規定負損害賠償責任：①受僱人於服勞務時如因非可歸責於自己之事由而受損害者，雖得向僱用人請求賠償，惟就是否非可歸責於受僱人自己之事由所致之損害，自應由受僱人負舉證責任。

再按民法第487條之1增訂之立法理由略以：「按為自己利益使用他人從事具有一定危險性之事務者，縱無過失，亦應賠償他人因從事該項事務所遭受之損害。

…」，從而該條規定之適用自應以受僱人所從事之工作具有危險性，而因該項危險實現導致受僱人受有損害時，始有命僱用人負損害賠償責任之必要。

若損害係因可歸責於受僱人之事由所致者，尚不得逕依該條規定向僱用人請求損害賠償。

②查本件原告受有傷害，雖係於工作場所受傷，難謂該事件即屬於原告服勞務時所發生之事故，被告自無任何損害賠償責任可言。

且原告如欲主張損害賠償，理應由其舉證證明原告係受僱從事具有一定危險之事務、原告受有損害、因果關係之具備及非可歸責於原告之事由等要件均係存在。

惟原告迄今尚未提出證明，實難認原告業已善盡舉證責任。

③再者，被告餐廳地面具備止滑效果、烹調製備過程乾濕分 離處理、專門的蔬果生鮮處理區，此足證被告於工作場所 設置及管理上已為必要之注意義務，對於受僱人有受危害 之虞已盡必要之預防。

原告主張因被告未為必要之預防， 因地板濕滑致原告受有損害，未提出舉證，亦與實情不符 ，原告跌倒確實因原告之過失而導致，原告請求損害賠償 應屬無理。

⑸退步言，縱認為原告得請求被告給付醫療費用，惟原告提出童綜合醫院之醫療費用收據中，尚有證明書費150元（97 年7月3日）及390元（97年7月18日）之支出，另有一張收據並未載明實際醫療內容，則此部份實與原告因傷所需治療之支出無關，從而該等費用即無從請求。

且原告於受傷後，先至童綜合醫院就醫診治，在此等大型醫院接受8次以上之治療，並接受6次以上之復健後，是否尚有必要再前往仁安堂中醫診所救治，已非無疑。

且觀諸原告所提出之仁安堂中醫診所開立之掛號費收據，部分就診時間已逾童綜合醫院醫囑之休養期間，則是否有必要前往就診，有待原告舉證。

抑有進者，原告所提出之仁安堂中醫診所開立之掛號費及自費藥品等收據，均未記載其用途，則是否確係因原告髕骨受傷而支出，亦有待原告舉證以實其說。

㈧聲明：原告之訴駁回。

三、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭之事項⑴原告自79年6月23日起受雇於被告，在廚房擔任廚工職務。

⑵97年2月8日原告於上班時，在被告公司蒸籠處送往二樓菜梯之通道上跌倒受有左側臏骨骨折之傷害，並經行政院勞工保險局給付職業傷病給付57,955元。

⑶被告於97年6月21日發函原告主張「原告於醫療期間終止後，無正當理由，未如期於97年5月17日起恢復上班，自97年5月17日起至97年6月4日止，未按正常程序請假無故曠職，依勞動基準法第12條第1項第6款，不經預告而終止勞動契約」等語，原告於97年6月22日收受前揭存證信函。

⑷原告於37年12月20日出生，於原告主張自請退休日已滿55歲。

⑸原告六個月平均工資以22,220元計算。

㈡兩造爭執事項：⑴原告請求被告給付職業災害補償或侵權行為損害賠償有無理由？⑵原告主張自請退休，並請求被告給付退休金是否有理由？①被告主張原告無故曠職三日以上而終止勞動契約，是否有理由？②原告適用勞動基準法之工作年資為何？⑶原告對職業災害是否與有過失？被告主張過失相抵有無理由？

四、本院得心證之理由：㈠原告主張：原告自79年6月23日起受雇於被告，在廚房擔任廚工職務；

97年2月8日原告於上班時，在被告公司蒸籠處送往二樓菜梯之通道上跌倒受有左側臏骨骨折之傷害等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。

㈡按勞工安全衛生法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，該法第2條第4項定有明文。

本院認：勞動基準法中雖未明文規定何謂職業災害，然法官仍得參酌前揭勞工安全衛生法所稱「職業災害」定義及行政院勞工委員會依據勞工保險條例第34條第2項所訂定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」相關規定標準，依具體個案事實而為認定。

本件原告在被告公司餐廳廚房之工作場所，於工作時發生跌倒，顯係於工作場所中因執行職務而受傷害，自應屬職業災害，被告抗辯本件非屬職業災害，顯屬誤會，不足採信。

㈢按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應給付醫療費用，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之勞動基準法第59條第1款定有明文。

本件原告主張其因前揭職業災害支出30,495元醫療費用，被告對前揭醫療費用金額雖有爭執，然本院審酌原告因前揭職業災害已受領勞工保險職業傷病給付57,955元等情，已為兩造所不爭，故本件原告主張支出前揭醫療費用縱使屬實，因其受職業傷病給付金額已超過前揭醫療費用金額，經抵扣後，原告自不得再對被告請求，故原告此部分請求為無理由。

另原告其餘職災補償請求及侵權行為請求，業經原告減縮聲明或撤回訴之請求已如前述，故本院自庸審理論述，附此敘明。

㈣被告對原告終止勞動契約為無理由：⑴按勞工於勞動基準法規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條定有明文，另從職業災害勞工保護法第23條之立法意旨亦可認定勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約。

本件被告雖主張：原告於97年2月8日發生職業災害，自97年2月16日至97年5月16日請假3個月，於97年5月17日至97年6 月4日無正當理由，無故曠職達3日以上云云，惟查：原告於97年2月8日發生前揭職業災害，於同日住院接受手術，並於同年月16日出院，醫師建議休養3個月；

嗣原告於97年6月5日就醫，醫生認為骨折尚未完全癒合，應避免粗重工作，並宜休養二週；

原告復於97年7月18日住院接受拔除內固定手術，並於97年7月21日出院等情，業有原告提出童綜合醫療社團法人童綜合醫院之診斷書影本3份為證。

另本院向童綜合醫院函詢原告受傷恢復情形，經該院函覆：病患於97年2月8日手術後至少半年以上方可從事正常負重工作，97年5 月22日門診，當天執行X光檢查，顯示骨折已癒合，活動角度0~120度，並開立復健治療一週等情，此有該院98年7月21 日函文在卷足憑，本院審酌前揭函文內容，並參酌原告確實於98年7月18日始住院接受內固定手術等情，認原告因前揭職業災害請假3個月屆滿後之97年5月17日至97年7月21日止，其醫療尚未終止，依前揭法律規定，被告自不得終止勞動契約。

⑵原告於97年5月16日請假屆滿後，未依規定請假，亦未上班等情，業為兩造所不爭，另原告主張其97 年6月5日始取得醫生診斷證明書，補辦請假手續等情，業為被告所不爭，且從被告主張原告自97年5月17日至97年6月4日曠職日期等情，亦可反面推認，原告於97年6月5日確實曾補辦請假手續無訛。

另兩造於97年6月4日至台中縣勞資關係協會進行勞資爭議協調時，勞方即原告表明出院後資方即被告提出退休要求，請求資方給付舊制退休金及職災補償等語，資方則表明勞方受傷後公司有建議勞方是否要辦理退休，並未強迫，公司也希望勞方醫療終止後可再繼續上班，勞方受傷公司依切一法辦理給付等語；

嗣於97年7月2日兩造再度至台中縣勞資關係協會進行勞資爭議協調時，勞方即原告表明前次協調後，資方於97年6月21日郵寄存證信函告知勞方終止勞僱關係，因勞方職災醫療尚未終止且已達退休要件，資方如此動作影響權益至鉅請求協助；

資方則表明：資方有意與勞方和氣溝通，礙於公司財務，請勞方能與公司私下再作協商等語，此有前揭協調會紀錄影本2份在卷足憑。

本院審酌原告雖於請假屆滿翌日之97年5月17日未依規定請假，然依本院前揭所述，原告依職業災害所受傷害之醫療尚未終止，再參酌兩造於97年6月4日之前揭協調會議內容，兩造於97年5月17日請假屆滿後已生被告要求原告自請退休之相關勞資爭議，故本院認原告於前揭期間醫療尚未終止，且兩造因被告要求原告自請退休而發生相關退休金給付及職業災害補償之勞資爭議，原告雖未依規定上班，仍非無故曠職。

從而被告主張其於97 年6月21日以原告自97年5月17日至97年6月4日曠職達三日以上為由，終止兩造勞動契約等情，即無理由，不應採認，從而兩造勞動法律關係於斯時並未生終止之效力。

㈤原告自請退休及請求退休金為有理由：⑴按勞工工作15年以上年滿55歲得自請退休，勞動基準法第53條第1款定有明文，前揭規定之工作年資，應以勞工實際受僱資方之工作年資為計算，並非以適用勞動基準法之工作期間為計算。

本件原告自79年6月23日受僱於被告已如前述，迄97年7月30日原告自請退休日止，已工作滿十五且原告已滿55歲等情，業為兩造所不爭，故原告主張以起訴狀繕本送達向被告為自請退休之意思表示，自請退休等情，即有理由。

又原告表明退休金計算日期減縮算至97年7月30日止，經本院核閱起訴狀繕本於97年8月8日送達被告，原告退休自97年8月8日生效，原告工作年資原可計算至該日，原告減縮請求同意計算期間至97年7月30日為止，自應准許。

⑵查被告經營事業為小吃、餐廳業務，此有被告於經濟部商工登記資料公示查詢系統查詢資料可證，故被告公司應屬餐飲業，而非採中央廚房式之餐飲製造業，應堪認定。

又餐飲業依行政院勞工委員會87年12月31日 (87)台勞動一字第059606號函釋，自87年12月31日起適用勞動基準法，故被告公司行業自87年12月31日始有勞動基準法之適用，應堪認定。

原告主張被告為中央廚房式之餐飲製造業，而製造業自73年8月1日即有勞動基準法之適用云云，顯不足採信。

⑶又按勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。

但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以一年計。

又前開退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。

次按勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；

前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給，該條例第11條第1、2項規定參照。

是勞工於勞退條例施行後，選擇適用該條例規定之勞工退休金新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞基法規定由雇主發給退休金。

⑷本件原告雖自79年6月23日起受僱於被告，然被告公司於87年12月31日始適用勞動基準法，故原告得依勞動基準法請求被告給付退休金之年資，自應自87年12月31日起算，於此之前之工作年資，因原告既未能證明兩造另有約定或依其他法令被告有給付之義務，故自不應准許。

又原告於94年7月1日選擇適用勞退條例新制，則其依前揭法律規定，應適用勞動基準法所保留之工作年資為自87年12月31日起至94年6月30日止，共計6年6月又1天，應以14個基數計算其退休金，其離職前之平均工資為每月22,220元，則原告以勞退條例施行前之年資，得向被告請求之退休金為311,080元（計算式：22,22 0×14＝311,080），扣除被告以舊制結清時所給付之15,000 元，被告尚應給付296,080元。

⑸又依勞基法施行細則第29條第1項所定：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之」。

本件原告於97年8月8日起自請退休已如前述，上訴人未於30日內即97年9月7日前給付退休金，則自97年9月7日起應負遲延責任，則被上訴人請求上訴人自該日起至清償日止按年息5%計算遲延利息，應為准許。

㈥綜上所述，本件原告依勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款規定，請求被告給付退休金296,080元及均自97年9月7日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

又本件所命給付之金額未逾五十萬元，本院應依職權宣告假執行。

㈦兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

丙、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳毓秀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 陳玲誼