臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,建,102,20090918,1

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度建字第102號
原 告
即反訴被告 弘圖企業有限公司
樓
法定代理人 己○○
訴訟代理人 邱揚勝 律師
被 告
即反訴原告 新興營造有限公司
樓
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
當事人間給付工程款事件，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾玖萬柒仟陸佰陸拾元及自民國九十七年七月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項原告勝訴部分，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新台幣（下同）1,497,660元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。

嗣於98年8月11日具狀請求被告給付金額減縮為1,392,660元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。

民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

本件原告主張被告應給付積欠工程款、無權使用施工器具之利益及損壞部分施工器具之損失共計1,392,660元等語。

被告則於98年3月13日提起反訴，主張原告應給付違約金費用、工程驗收缺失改善費用、工程未收尾工項之工率增加費用共計922,162元予被告等語。

是本件反訴之標的與本訴之標的即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許，先予敘明。

乙、實體部分：

壹、本訴部份：

一、原告起訴主張：兩造於民國 (下同)95 年7月25日訂定工程承攬契約，約定由原告承攬被告台中市西屯區第十二期福星市地重劃工程第三標：U型溝工程 (下稱系爭工程)，嗣原告即依約施作，而被告起初亦依合約第6條約款，就原告施作工程，於每月25日結算計價一次，並於次月9日下午付款。

惟有關95年12月1日至25日之工程款計新台幣 (下同)297,660元整，被告亦早已估驗計價完畢，然被告竟未依約於96年1月10日如期付款，原告自得依工程契約第6條之約定及民法第505條之規定，請求被告給付積欠工程款。

然該系爭工程於96年1月20日終止，部分施工器具 (如附表一)已損壞及遺失，原告受有327,152元之損失，原告依侵權行為法律關係就此可請求被告賠償28萬1000元（原請求32萬元，98年8月11日減縮39000元）之損失。

被告自終止契約後，對本屬原告之施工器具本應返還，竟無故惡意限制原告取回，被告使用施工器具而完成承攬之工程，該等施工器具每月使用之價值為69,483元，被告自96年1月10日起至97年2月不當得利之使用該施工器具長達12個月，原告自得向被告請求82萬元之所受損害。

此外，因附表三項次一之施工器具 (牛腿型)，被告於97年1月16日同意由興鋓公司運回，扣除此部分之租金損失，原告每月尚受有23,000元之損害，被告遲至97年4月24同意返還原告進場之部分施工器具，原告於此段期間受有6萬餘元之損害，就此原告請求1個月6000元（98年8月11日具狀減縮）之損害等語。

並聲明：被告應給付原告1,392,660元整，及自97年6月25日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：兩造於95年7月25日訂定工程承攬契約，約定由原告承攬系爭工程，被告於96年1月12日與原告己○○之子簡啟成召開趕工進度會議，雙方言明須完成之工項必於農曆年前完成，因原告未履行合約，故被告依合約第㈦條第2款：「乙方未履行合約或視同合約一部分 (如工程協調會議紀錄等)的約束時，甲方有權全面停止乙方之估驗計價。」

故原告無權請求工程款先行給付。

系爭工程是連工帶料發包給原告，因原告違約，被告依工程承攬契約於96年1月以存證信函通知原告終止契約，依契約第規定，已進場的材料要由被告接管使用，待總工程完工驗收後才結算發還給原告，故原告不得請求使用器具之損害。

此外，原告於施工中所進場於工區之鐵模、模板等材料數量均未經被告之工地工程師簽收或點收，且原告之工人常將工地已進場之鐵模、模板等材料運進、運出，無法認定其進場之材料數量有無短缺及損壞，故原告無權要求被告補償其材料之損失。

並聲明：駁回原告之訴。

三、本件不爭執之事項：㈠兩造於95年7月25日訂定工程承攬契約，約定由原告承攬被告台中市西屯區第十二期福星市地重劃工程第三標：U型溝工程。

㈡兩造間之工程承攬契約已於96年1月20日終止。

㈢原告為施作系爭工程，將諸多鋼模及木模載運至系爭工地現場施作工程，然被告自終止契約後至97年4月24日前均不願返還該等鋼模及木模，且期間均有使用鋼模及木模。

四、本件原告主張其向被告承包之系爭工程，兩造業已終止契約，被告尚有95年12月1日至同年月25日之工程款計297,660元未付；

且被告於終止契約將原告工具使用已損壞，使原告受有327,152元之損失，原告依侵權行為法律關係就此請求281,000 元之損失；

被告自終止契約後，無故使用原告施工器具而完成承攬之工程，每月取使用之價值為69,483元，被告自96年1月10日起至97年2月不當得利之使用該施工器具長達12個月，原告自得向被告請求82萬元之所受損害；

原告部分施工器具係承租而來扣除被告於97年1月16日同意由興鋓公司運回部分之租金損失，原告每月尚受有23,000元之損害，被告遲至97年4月24同意返還原告進場之部分施工器具，原告於此段期間受有6萬餘元之損害，就此原告請求1個月6000元之損害等語，被告則否認原告之主張並以前詞置辯，是本件所應審者為：㈠原告是否得依約向被告請求95年12月1日至同年月25日之工程款計297,660元？㈡系爭鋼模及木模究屬應返還之施工器具或無須返還之施工材料？被告就系爭鋼模及木模有無破壞或遺失？如有應否賠償損壞遺失之鋼模及使用系爭鋼模之利益？如應賠償則金額為何？茲分述如下：㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。

民法第505條定有明文，本件兩造就系爭工程報酬給付之時期，依卷附兩造訂工程契約書第㈥條第1款：「本契約每月依實際進場或施工材料數量辦理估驗計價一次，於每月25日結算計價，次月9日下午至11日付款 (遇假日順延)，以月結50%現金票 (付款日隔日兌現)，50%30天期票 (付款日起計30日支付)」。

是被告應每月估驗計價一次，並於每月25日結算計價，次月9日下午至11日付款 (遇假日順延)，以月結50%現金票 (付款日隔日兌現)，50%30天期票 (付款日起計30日支付)之方式給付工程款，本件原告所請求之95年12月1日至同年月25日之工程款計297,660元，為兩造估驗計算結算之金額，為兩造所不爭執，且被告自承系爭工程款本應於96年1月10日給付（參本院97年12月4日言詞辯論筆）；

是原告請求被告給付，於法有據；

被告雖辯稱：未驗收其得拒絕給付工程款等語，惟查：⑴系爭工程款既於兩造96年1月20日終止承攬契約前，已確定金額及給付日期，被告本應依約履行，何可藉詞不為給付？至於被告所稱：依卷附工程契約書第㈦條第2款：「乙方未履行合約或視同合約一部分 (如工程協調會議紀錄等)的約束時，甲方有權全面停止乙方之估驗計價」，則應係指已完工未計價部分，即給付日、金額未訂之部分，就系爭297,660元自不其涵攝範圍內，被告拒絕給付，實無理由。

⑵又依契約第條第4款固約定：「逾期違約金乙方同意甲方得逕由未領款內除之，如有不足數額，概由乙方及其連帶保證人負責。」

，第條第1款定：「乙方如逾期交貨，在未達約定交貨日期10%內時，依照日曆天計算，每逾期一日應賠償甲方契約總價款 (0.20%)之違約金…」等語，然查：本件兩造契約第8條工程期限約定：「95年8月至96年9月」，即完工之日期為96年9月，被告竟於96年1月20日主張原告已逾期工26天，原告應受罰違約金為314,998元，顯無可採。

況本件契約是被告本應於96年1月10日給付估驗款，不為給付違約在先，被告故意不願意及拖延給付工程款，明顯違反合約第㈥條付款辦法之規定，造成原告作業之困難，本件工程既未到期，何來逾期完工？被告於完工期限前，終止契約，竟又自行計算原告就未到期之工程，預計其將逾期完工，而扣罰違約金，自無可採。

⑶被告復辯稱：因原告違約而衍生相關工程驗收缺失費用140,424元及工程未收尾工項之工率增加費用764,400元，被告亦得扣除原告工程款297,660元云云，惟查： ①本件契約是被告違約在先，故意拖延給付工程款，明顯違 反合約第㈥條之規定，造成原告作業之困難，已如前述， 而兩造就系爭工程之計價方式係以實作實算，並非總價承 攬，故在終止契約後，本應核實計價予原告，再參諸卷附 估價請款單，就原告施作之部分，有關缺失再請領每期工 程款時，被告即予以扣款，此參民事起訴狀原證二備註欄 說明二、應扣查核缺失改善費用…，17,200元。

三、應扣 底板副筋數量…，9297元。

四、應扣污水彎管破損2處…， 808元。

顯見雙方每次估驗計價，均是核實估計而非其他一 般工程般僅大略估計而有融資之性質存在，是就工程缺失 之部分，兩造於每次會同估驗時早已彙算無誤，被告事後 再稱原告施作部分有所瑕疵，應修補給付被告140,424元， 實無可採。

②再者，本件兩造契約之終止，本係被告未依約給付報酬所 致，已如前述，是系爭契約之提前終止係可歸責於被告， 系爭工程之收尾事務，本應由被告為之，原告無債務不履 行之情事，被告抗辯就系爭工程未收尾工項之工率增加費 用764,400元，應由原告負擔而主張加以扣抵，亦無理由。

㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。

民法第98條定有明文。

本件兩造就原告引進工地 之系爭鋼模及木模究屬應返還之施工器具或無須返還之施 工材料，有所爭議，惟查： ⑴原告固舉證人簡啟成陳稱：系爭工程原告所至工地之器具 材料，除承租部分我們自行吸收外，其他均非材料，鋼模 製作費、模板及五金配件等工料費用不含在報價範圍內， 僅是工程慣例即此記載云云，惟簡啟成為本代表原告實際 訂約之人，其立場本有偏頗之虞，況依卷附依工程承攬契 約附件㈡第4項明載：「單價內含測量、PC打底、鋼模製作 費、模板及五金配件等工料費用」等語，參諸本件工程為 水泥水溝工程，於建構之過程，必須型塑水溝之外型，其 材料必須使用鋼模、模板及五金配件，且本件工程原告係 連工帶料承包，復為原告不爭執，是原告就系爭工程所使 用之材料，必須附著於水溝或建造過程中會因使用、拆除 而損壞之耗材，均應列計在系爭工程發包之材料中，其他 可重複使用不致於受損或破壞之物件，方得認為原告施工 之工具，否則原告明示鋼模製作費、模板及五金配件均屬 承包工程費用，又謂鋼模、模板及五金配件均為其施工工 具，顯屬矛盾，原告主張其運至工地施工之一切鋼模、模 板均屬施工工具，應難遽採。

參諸原告所提出進場施工器 具明細（如附表一），其中僅U型溝鐵模（內外模─牛腿型）20組及平面鐵模24片為原告向訴外人鍛興公司租用，其 餘均為被告為本件工程施作而訂製，參諸兩造約定「鋼模 製作費、模板及五金配件等工料費用」包含在工程承攬報 酬中之約定，解釋上，除原告承租而應返還出租人之工具 外，其他鐵模、模板、五金配件等器具，則應包括在契約 材料中，是原告主張除其承租而由鍛興公司取回之U型溝 鐵模（內外模─牛腿型）、平面鐵模外，其餘如明細表載 之物品均為其施工工具，而非契約之施工材料，尚難據採 。

⑵又原告雖稱其確有將進場施工器具明細（如附表一）所載 數量器具，運至工地施作，為被告否認，雖原告舉證人乙 ○○到庭證述：「我是原告的工地現場工程師，新興營造 公司是我們公司的上包，我們公司負責作U型溝工程，工地 是在西屯區重劃區那邊，我在現場負責派工，請板模工或 者是鐵工去做，點收材料也是我負責，(提示97年6月25日 準備書狀附表三。

法官問：附表三的施工器具是否有進入 本件的工地現場？)這個附表我不太清楚，我當時看得到都 是簽單，我所收的都是興鋓交給我的簽單。

(提示原證13到 16)原證14、15的出貨單有我簽名的部分確實是我收的，其 他的部分不是我收的。

我收到的這些貨是到工地用的，至 於公司向興鋓買或是租我就不清楚。」

等語；

證人丙○○ ○亦到庭證述：「我現在不是原告的員工，但是之前是， 我工作到97年1月後就沒有在弘圖公司工作了，我之前在原 告公司的時候是負責工地現場事務，我當時負責工地進度 、施工等事項。

(提示原證13、16。

法官問：是否為你所簽 收的單據？)原證13、16所簽收的單據是我簽收的，這些是 公司跟興鋓訂的貨，是用來在工地使用，我大約從退伍就 在弘圖公司工作，大約有7、8年之久，也都是負責工地現 場的事務，我們所定的如果是模具的話，工程完了，公司 會把可用的再收起來，供下一個工程使用，看其他的工程 有需要的話，就載到下一個工地去使用。

我們不會把模具 留在工地。」

等語；

證人甲○○則到庭證述：「原證13至 16這些出貨單都是我簽名的，這些都是現場工地要用的模 具，我們公司這些模具有用租的也有用賣的。

我載去的地 方是台中市西屯十二期重劃這邊的土地，都經過工地現場 的人負責簽收。」

等語（均詳參本院97 年12月4日言詞辯 論筆錄），雖證人乙○○、丙○○○、甲○○均陳證其等 有收原告交付之器具、材料，惟乙○○、丙○○○、甲○ ○為原告所僱佣，據以履行契約義務之人，其等簽收原告 交付之器具，並未交付予被告簽收管理，其等自應負保管 之責，並於工程完結後交還原告。

被告並不負保管及返還 之責，自屬無疑。

又本件工程終止後，原告固留有部分鋼 模、模板、材料在工地內，並為被告使用，惟原告於工程 終止時，究竟留有多少鋼模、模板、材料在工地為被告使 用，不得而知，是原告主張被告將其留置之鋼模、模板、 材料使用破壞，應賠償28萬1000元，尚難遽採。

⑷再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條固定有明文。

惟原告主張：兩造契約終止，被 告使用其留置之鋼模、模板、材料，每月使用之價值為69, 483元，被告自96年1月10日起至97年2月不當得利之使用該 施工器具長達12個月，原告自得向被告請求82萬元不當得 利云云，然查：原告就其留置之鋼模、模板、材料數量究 有多少？迄未能舉證證明；

而依原告所出之97年上易字第 585 號刑事判決，亦僅載鐵模數組（確切數量不詳），且 就其主張失利益為每月69,483元，亦屬單方片面之詞，委 難遽信。

況兩造既於96年1月20日終止合約，依卷附工程契 約第條第2項約定：「乙方若因上述第1至8款情事，而終 止或解除合約時，既應停止交貨，已進場材料由甲方接管 使用。

乙方未領之材料保留款、未計價款及履約保證票， 甲方全數保留，俟總工程完工驗收後再行結算發還，乙方 不得異議。」

，依上開約定兩造如終止合約，就被告已進 場之材料（除已歸還興鋓公司承租之鋼模之外之材料）， 被告本得依約使用，僅於工程完工驗收後再行結算發還， 是系爭工程雖已終止，惟原告已進場之材料本應由被告接 管使用，雖兩造就被告接管之材料數量為何？未具體交接 結算，惟被告既依約接管使用，即非無法律上之原因受有 利益，至於被告未與原告結算，則屬債務履行之問題，尚 與不當得利無涉，原告主張被告終止合約後使用原告進場 材料，有不當得利，亦無可採。

⑸原告復稱：因附表三項次一之施工器具 (牛腿型)，被告於 97年1月16日同意由興鋓公司運回，扣除此部分之租金損失 ，原告每月尚受有23,000元之損害，被告遲至97年4月24同 意返還原告進場之部分施工器具，原告於此段期間受有600 0元損害云云，惟原告之主張，業為被告否認，且原告就其 受損害未具提出說明，更何況系爭合約終止後，原告留置 在現場施工所必需之器具、材料，被告本得使用，至於被 告未與原告結算具體接管之材料數量，則屬債務履行之問 題，並非侵權行為，原告爰引侵權行為損害賠償法則，請 求被告賠償亦屬無據。

五、基上所述，原告固得請求被告給付工程款29萬7660元，惟原告對被告並無侵權行為損賠償請求權及不當得利返還請求權存在，是原告基於工程報酬給付請求權之法律關係，請求被告給付29萬7660元及自97年6月25日準備書狀繕本送達翌日即97年7月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至於逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件原告本訴勝訴部分，為所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行；

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

貳、反訴部份：

一、反訴原告主張：反訴被告於施工中每日出工數4人不等，如何完成合約中約5公里之各類水溝工程，也因此進度落後導致反訴被告違約。

反訴被告未履行合約義務，反訴原告得依合約請求被告給付違約金314,998元。

此外，因反訴被告違約而衍生相關工程驗收缺失費用140,424元及工程未收尾工項之工率增加費用764,400元，扣除反訴被告原有工程款297,660 元，反訴被告應給付反訴原告922,162元。

並聲明：反訴被告應給付反訴原告922,162元。

二、反訴被告則以：反訴原告所提出有缺失工程之施作均非反訴被告所為，其請求所謂工程驗收缺失改善費用及損害項目及金額，反訴被告均予否認。

縱就反訴被告施作之部分，有關缺失在請領每期工程款時反訴原告即予以扣款，故雙方就工程缺失之部分早已彙算無誤，亦不得再為苛扣。

再者，反訴原告自95年12月25日前收受反訴被告所交付之工作物，並於96年元月間終止契約，遲至98年3月16日提出反訴主張交付之工作物有瑕疵，顯已逾一年始發現瑕疵，故反訴原告不得主張民法第493條至495條之權利。

縱認反訴原告於95年12月25日收受工作物時，發現所謂之瑕疵 (惟反訴被告否認之)，遲至98年3月16日提出反訴請求損害賠償，顯已逾民法第514條權利行使一年之除斥期間，損害賠償項目及金額自不得請求。

故反訴原告之請求顯無理由。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、本件反訴原告固主張：因反訴被告違約遲延工期，應給付反訴原告違約金14,998元，及就系爭工程瑕疵及未收尾部分各賠償反訴原告140,424元及工程未收尾工項之工率增加費用764,400元云云，惟本件工程係因反訴原告違約未給付工程款而終止，非可歸責於反訴被告之事由，已於本訴理由敘明，且本件工期未屆至即為終止，反訴被告不可能有遲延完成工程之事實存在；

而系爭工程係指實作實算，每次估驗均為詳實查、扣款結算，而非一般融資性比例查估，就瑕疵部分於估驗時即已扣除，反訴原告於可歸責於己之事由終止契約後，復陳稱：反訴被告違約遲延工期，應給付反訴原告違約金14,998元，及就系爭工程瑕疵及未收尾部分各賠償反訴原告140,424元及工程未收尾工項之工率增加費用764,400元云云，實無理由，是反訴原告主張扣除反訴被告得請求之工程款297660元外，反訴被告應再給付反訴原告922,162元，於法無據。

四、基上，反訴原告對反訴原告並無債不履行損害賠償請求權存在，反訴原告反訴請求反訴被告給付反訴原告922,162元，為理由，應予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

丙、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第389第1項第5款。

中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 涂秀玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 鐘麗芳
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日