臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,簡上,192,20090122,1

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第192號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 黃文崇律師
被上訴人 甲○○○
訴訟代理人 乙○○
訴訟代理人 曹宗彝律師
複代理人 丁○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年6月13日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭96年沙簡字第704號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國98年1月9日言詞辯論，判決如下：

主 文

原判決關於命：㈠上訴人應將坐落台中縣后里鄉○○段287、287-1地號土地上如附圖所示建物甲、面積分別為73.26平方公尺、5.06平方公尺予以拆除，並將土地交還予被上訴人；

㈡上訴人應自民國97年2月20日起，至交還如附圖所示建物甲坐落之土地之日止，按月給付被上訴人新台幣參佰參拾肆元；

暨自民國97年2月20日起，至交還如附圖所示建物乙坐落之土地之日止，按月給付被上訴人超過新台幣陸拾柒元；

㈢上訴人應給付被上訴人壹萬玖仟參佰肆拾壹元，及自民國97年2月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由新臺幣貳萬壹仟伍佰元由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。

本件被上訴人於本院98年1月9日言詞辯論時，當庭撤回其請求「上訴人應將坐落於台中縣后里鄉○○段287地號土地上，面積7.59平方公尺、同段287-1地號土地上，面積42.18平方公尺，如附圖建物乙所示之地上建物拆除，並將上開土地交還被上訴人」部分，業經上訴人同意，合先敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張略以：㈠訴之聲明：⑴上訴人應將坐落於台中縣后里鄉○○段287 地號土地上，面積73.26平方公尺、同段287-1地號土地上，面積5.06平方公尺，如附圖所示建物甲所示之地上建物拆除，並將上開土地交還被上訴人。

⑵上訴人應自97年2月20日起，至交還如附圖所示建物甲所占用土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）3,476元。

⑶上訴人應自97年2月20日起，至交還如附圖所示建物乙所占用土地之日止，按月給付被上訴人1,332元。

⑷上訴人應給付被上訴人20萬1,465元，及自本訴狀送達之翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

⑸訴訟費用由上訴人負擔。

⑹願供擔保請准宣告假執行。

㈡緣坐落於台中縣后里鄉○○段287地號、同段287-1地號之相鄰土地，為被上訴人所有，其上有未保存登記即門牌號碼台中縣后里鄉○○村○鄰○○路15號之建物，依據房屋稅籍證明為民國二十九年間興建，四、五十年間因地震全倒而重建，由上訴人之父陳九興建後，將該建物如附圖所示建物甲部分，無償交由上訴人使用及占有，上訴人即為如附圖所示建物甲之事實上處分權人。

陳九過世後，上開287地號土地由被上訴人之夫陳進益繼承，陳進益死亡後，再由被上訴人繼承，所有權移轉給被上訴人。

上訴人之上開未保存登記建物甲，並未得現在之所有人即被上訴人同意繼續使用287、287-1地號土地，自不能再對被上訴人主張有使用該土地之權利。

且建物甲屬竹編土造，係於四、五十年間建造，屋齡已逾五十年，確屬老舊，已逾折舊年數，實際上形同廢墟，無使用價值。

被上訴人自得訴請上訴人將上開建物拆除並返還上開土地予被上訴人。

又上訴人嗣於八十八年間，未經被上訴人同意無權占用上述287、287-1地號土地，並於其上營造另一未保存登記建物即如附圖所示建物乙部分。

㈢按所有人對無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之；

對妨害其所有權者得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

民法第767條定有明文。

再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、2516號、73年度台上字第2516號判決）。

另「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」

（最高法院59年台上字第2490號判例參照）。

查上訴人無權占有被上訴人所有之土地並於其上興建建物，陳進益即上開土地之前手所有權人，並曾發函要求上訴人拆除無權占有部分，足見被上訴人或其前手並未同意上訴人使用上開土地，上訴人確實為無權占有，至為明確。

㈣上訴人無權占有被上訴人上開土地，受有相當於租金之利益，爰請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利，如聲明第二、三、四項。

說明如下：⑴城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。

上開287地號土地目前公告現值為5,500元，同段287-1地號土地公告現值為2,800元，有土地登記謄本可考。

⑵上訴人無權占有建物甲部分，土地公告現值為41萬7,098元（計算式：（5,500×73.26）＋（2800×5.06）＝417,098），上訴人占有建物乙部分，土地公告現值為15萬9,840元（計算式：（5,500×7.59）＋（2,800×42.18）＝159,840）。

⑶上訴人占有建物甲部分土地，應按月給付相當於租金之不當得利為3,476元（計算式：（417,098×10%）÷12）；

上訴人無權占有建物乙部分土地，應按月給付相當於租金之不當得利為1,332元（計算式：（159,840×10%）÷12）。

均請求自97年2月20日起，至上訴人交還被上訴人土地之日止。

⑷上訴人無權占有上開287地號土地上建物甲部分（坐落於上開287-1地號土地部分，因該地分割前原為被上訴人與上訴人丙○○共有，故未請求），被上訴人並請求上訴人給付過去五年即92年2月21日起至97年2月20日相當租金之不當得利20萬1,465元【計算式：（5,500×73.26×10%）×5＝201,465】。

㈤上訴人主張建物甲係陳九興建後交給上訴人使用，上訴人就該287地號土地有使用借貸關係云云。

然查：「使用借貸」終究須有雙方就「一方以物交付他方，約定他方於無償使用後返還其物」意思表示一致。

而建物甲部分縱係陳九交與上訴人，其原因或係分家等其他因素，亦無從推定上訴人與陳九之間就287地號土地有使用借貸之約定。

再者上訴人亦自承與陳進益同為陳九之繼承人，而協議將遺產分割，由陳進益取得系爭287地號土地。

則上訴人自負有交付陳進益所分得之287地號土地部分之義務，不得繼續占用，上訴人又未能舉證於遺產分割後與陳進益有「使用借貸」契約存在，自無令被上訴人繼受使用借貸關係之理。

又縱認有使用借貸關係，依民法第471條第1項、第2項規定，借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；

未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。

但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。

上開土地之使用借貸目的既在建屋使用，自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期、現是否使用及一切情形，以定其使用土地是否已完畢（最高法院80年度台上字第2016號民事判決、86年台上字第2552號民事判決參照）。

上訴人所占用之建物甲為雜木土造平房，係二十九年間建造，屋齡至今已近七十年，確屬老舊，而上訴人亦未設籍、定居於此，有其戶籍謄本附卷可憑，是揆諸上開說明，應認上訴人使用287、287-1地號土地之目的已完畢，被上訴人依民法第767條規定，訴請上訴人丙○○就建物甲部分拆屋並返還土地。

㈥如附圖建物乙部分為上訴人於八十八年間所原始建築，當時287地號土地為陳進益所有，287-1地號土地則為兩造與訴外人陳進丁共有，上訴人為無權占有，當時陳進益已請求上訴人拆除。

上訴人辯稱原本有使用借貸關係使用基地云云，然原有建物既已拆除，而於八十八年改建，縱原有使用借貸關係，亦業已消滅，而為另一占有事實；

陳進益又曾向上訴人丙○○表示請求拆除上開建物，堪認上訴人所辯顯屬無據。

㈦被上訴人所提協議書之效力：⑴上訴人所提協議書僅屬雙方磋商性質，雙方磋商後次日至代書事務所進行正式協議時，上訴人表示要提高補償金額至250萬元，經被上訴人當場拒絕，因此該協議內容自無拘束雙方之效力，兩造意思表示並未一致，協議尚未成立。

上訴人所謂「協議書」，實含兩造就當時共有土地即同上地段287-1地號土地分割方法之協議，此觀該協議書所載之補償金係含有讓與田地0.175分之對待給付，即可得知。

嗣後上訴人另行向鈞院起訴分割上開同上地段287-1地號土地，有鈞院95年度訴字第1524號判決，顯見上訴人亦不認為上開「協議書」已達雙方意思表示一致之階段。

退步言，縱認為上開協議書已成立，然該協議書並未提及被上訴人同意上訴人之建物有合法占用被上訴人土地之權利，該協議書自非合法占有系爭287地號土地之正當權源。

⑵上訴人主張依據協議書乃有拘束力，被上訴人已經否認該協議之效力。

何況該協議書涉及不動產買賣、互易等約定，然互易土地之複雜程度遠高於土地買賣，關於土地之位置、面積、互易之比例、是否需價金補償、補償多寡之計算等事項，均為互易契約之要素，需全部達於合致，互易契約始謂成立。

衡諸一般土地買賣，當事人除會要求先行測量外，均會於書面記明標的物之位置、履約日期及其他賦稅規 費等約定，以免日後爭執。

上訴人主張以協議書為占有之依據，然有關買賣、互易等涉及土地之位置、面積、稅賦及 找補等問題，均屬必要之點。

惟依上訴人所提協議書，就上開事項均未明確約定，土地及建物坐落亦無從特定，根本無法依該協議履行，可見該協議充其量僅屬磋商、預約性質，並無拘束力，亦無從據此為其占有之權源。

二、上訴人答辯略以：㈠答辯聲明：⑴駁回被上訴人之訴；

⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡陳九原為287地號土地所有人，在其上建屋即門牌號碼台中縣后里鄉○○路15號之建物，陳九於73年7月11日死亡後，287地號土地因以遺產分割方式，由陳進益單獨繼承，嗣陳進益死亡，再由被上訴人繼承。

而地上房屋則由丙○○及陳進益共同繼承，有被上訴人所提房屋稅籍證明書（內載丙○○等二人）及台中縣稅捐稽徵處函可稽，是於陳進益死亡後，該部分當係由被上訴人繼承自無疑問。

被上訴人既係已故陳九之再轉繼承人，建物甲又係陳九建築後分由上訴人與陳進益共同繼承，是上訴人占有使用287地號土地即非無權占有要屬至明。

另出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條之1定有明文。

287地號土地及地上房屋原同屬陳九一人所有，為被上訴人所自承，嗣後土地與房屋先後讓與相異之被上訴人與上訴人，依上揭法律規定，大抵是被上訴人與上訴人間在房屋得使用期限內有租賃關係存在，是上訴人使用287地號土地自非無權占有。

㈢另被上訴人所指如附圖所示建物乙部分，原為土造亦係已故陳九與如附圖所示甲部分之正廳一併建築（正廳部分以雜木興建，乙部分以土造方式建築），有稅籍證明書足憑。

是其建築之初本屬有權使用之土地所有權人，嗣該房屋由陳九興建後，將該建物無償交由上訴人丙○○使用及占有，為原告於起訴狀所自承，亦即原土地所有權人之陳九已同意將該土造部分房屋及基地交予上訴人丙○○使用要屬無疑，則被上訴人為陳九之再轉繼承人，自應繼受該使用借貸法律關係，是被告丙○○並非無權占有該土地益明。

其後，上訴人再於八十八年間將建物乙重新改建。

㈣再者，兩造已於94年5月12日協議由被上訴人支付上訴人200萬元補償上訴人，再由上訴人將其在287地號上之建物及地上物暨分割0.175分（約53坪）土地與被上訴人之檳榔園田地（約53坪）為互易（交換）登記，被上訴人並同時同意上訴人於過戶完成後兩年內搬遷（自上述房屋）完成，上述協議書記載明確。

被上訴人既同意上訴人於過戶完成後兩年內搬遷完成，茲上述土地房屋既尚未過戶完成，被上訴人亦未支付200萬元，依上述協議書約定，被上訴人請求上訴人遷讓即無理由，既尚無需遷讓，則請求拆除亦無理由。

㈤至被上訴人所謂協議書僅雙方磋商性質，無拘束雙方效力云云，與協議書內容不符，上訴人否認之。

㈥不當得利損害金部分：被上訴人既有合法使用系爭土地權利，自無不當得利可言。

退萬步言，被上訴人按公告現值核計相當租金之損害亦與土地法規定應以申報地價核計租金之規定有違，併此敘明。

三、原審判決：㈠上訴人應將坐落台中縣后里鄉○○段287地號土地上如附圖所示建物甲、面積73.26平方公尺，建物乙、面積7359平方公尺予以拆除，並將土地交還予被上訴人；

㈡上訴人應將坐落台中縣后里鄉○○段287-1地號土地上如附圖所示建物甲、面積5.06平方公尺，建物乙、面積42.18 平方公尺予以拆除，並將土地交還予被上訴人；

㈢上訴人應自97 年2月20日起，至交還附圖所示建物甲坐落之土地之日止，按月給付被上訴人334元；

暨自民國97年2月20日起，至交還附圖所示建物乙坐落之土地之日止，按月給付被上訴人135元；

㈣上訴人應給付被上訴人1萬9,341元，及自97年2月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

而駁回其餘之訴，並依職權宣告得假執行。

上訴人不服原審判決，提起本件上訴，補稱：上訴人已將如附圖所示建物甲贈與訴外人即上訴人之女陳清琴，並將建物甲交付陳清琴管理使用，上訴人已無建物甲之事實上處分權，另上訴人已於97年11月16日將如附圖所示建物乙部分拆除等語，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人就其於第一審敗訴部分，並未提起上訴，該部分已告確定。

另被上訴人於本院補稱：否認上訴人有將如附圖所示建物甲贈與訴外人陳清琴之事實，純屬意圖延滯訴訟之舉；

並聲明：㈠上訴駁回；

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執事項：⑴坐落台中縣后里鄉○○段287、287-1地號土地原為陳九所有，陳九於73年7月11日死亡，287地號土地經遺產分割由陳進益單獨繼承，嗣陳進益死亡後，再由被上訴人繼承。

另287-1地號土地經遺產分割登記為兩造與陳進丁共有，經本院95年度訴字第1542號判決分割歸被上訴人與陳進丁共有，其後陳進丁再將其應有部分出售予被上訴人。

⑵兩造曾於94年5月12日簽訂如原審卷第49頁之協議書。

⑶如附圖所示建物甲陳九所建，建物乙為上訴人於八十八年間所建。

㈡本件爭執事項(要點)在於：⑴如附圖所示建物甲之所有權或事實上處分權為何人所有？⑵上訴人是否有權占用甲、乙二建物所占用之土地？被上訴人訴請上訴人拆除建物甲，交還土地，及給付建物甲、乙占用土地之相當於租金之不當得利，是否有理由？

五、法院之判斷：㈠關於如附圖所示建物甲部分：⑴查上訴人丙○○與陳進益均為陳九之子，坐落台中縣后里鄉○○段287、287-1地號土地及其上門牌號碼台中縣后里鄉○○村○○路15號未辦第一次所有權登記建物原均為陳九所有，陳九於73年7月11日死亡後，其財產依法應由陳九之繼承人丙○○、陳丁發、陳丁福、陳進丁、陳進益、陳玉精等6人共同繼承；

其後，287地號土地經遺產分割由陳進益單獨繼承，嗣陳進益死亡後，再由被上訴人繼承取得；

另287-1地號土地經遺產分割登記為兩造與陳進丁共有，經本院95年度訴字第1542號判決分割歸被上訴人與陳進丁共有，陳進丁再將其應有部分出售予被上訴人；

台中縣后里鄉○○村○○路15號未辦登記建物經遺產分割為上訴人分得五分之三即如附圖所示建物甲部分，陳進益分得另五分之二，嗣陳進益死亡後，該五分之二再由被上訴人繼承等情，為兩造所不爭執，且有287、287-1地號土地登記謄本各2份、陳九之繼承系統表1份及遺產分割契約書1份附卷為證，堪信為真實。

⑵陳九生前與兩造均居住在台中縣后里鄉○○村○○路15號未辦登記建物內，當時兩造均係因陳九之家屬關係而居住該屋，此為兩造所自認（參閱本院97年12月16日準備程序筆錄）。

亦即，上訴人雖於陳九在世時即已居住在該建物內，惟當時僅係因其為陳九家屬之故，並無租賃或借用之法律關係。

從而，上訴人主張陳九死亡後，被上訴人既係陳九之再轉繼承人，自應繼承該土地建物對上訴人之使用法律關係云云，尚非可採。

⑶嗣陳九於73年7月11日死亡後，財產依法由其繼承人丙○○、陳丁發、陳丁福、陳進丁、陳進益、陳玉精等6人共同繼承，故台中縣后里鄉○○村○○路15號未辦登記建物之所有權，應屬陳九之繼承人丙○○、陳丁發、陳丁福、陳進丁、陳進益、陳玉精等6人公同共有。

雖該建物經遺產分割由上訴人分得五分之三即如附圖所示建物甲部分，陳進益分得五分之二，嗣陳進益死亡後，該五分之二再由被上訴人繼承，已如前述。

惟按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。

而遺產分割性質上屬處分行為，丙○○、陳丁發、陳丁福、陳進丁、陳進益、陳玉精等6人雖因繼承而取得台中縣后里鄉○○村○○路15號未辦登記建物公同共有之權利，然因未經登記，依法不得處分其6人公同共有之權利。

解釋上，經遺產分割後，建物仍保持公同共有之狀態，上訴人係取得該屋五分之三即如附圖所示建物甲部分之事實上處分權，而陳進益則取得其餘五分之二之事實上處分權。

又陳進益於簽訂遺產分割契約書時，明知如附圖所示建物甲係坐落在287、287-1地號土地上，仍同意將287地號分割為其個人單獨所有，足見其已預見建物甲於遺產分割後將繼續占用其所分得之287地號土地之事實，仍同意簽訂上開遺產分割契約書，故解釋上應認陳進益已同意建物甲於遺產分割後，得無償繼續占用287地號土地，使用期限則至該建物不堪使用為止。

從而，上訴人於遺產分割後取得建物甲之事實上處分權，並占用287地號土地，係屬無償之有權占用。

被上訴人請求上訴人給付建物甲占用土地之相當於租金之不當得利，為無理由。

至上訴人主張遺產分割後，應有民法第425條之1之適用云云，容屬誤解。

⑷其後，上訴人又將其所取得台中縣后里鄉○○村○○路15號未辦登記建物五分之三即如附圖建物甲部分，贈與訴外人即其女陳清琴，業據上訴人陳明在卷，並經證人陳清琴證述明確，且有台中縣地方稅務局96年8月1日中縣房稅字第0962054974號函（原審卷第36頁）及97年8月12日中縣稅密房字第0972060772號函暨所附房屋稅籍紀錄表（第二審卷第27頁）附卷可佐。

按丙○○對建物甲並無單獨之所有權，僅因遺產分割之行為取得事實上處分之權能，上開贈與之行為，自亦不生物權變動之效果，解釋上應僅由陳清琴取得占有使用及處分之權能。

被上訴人雖辯稱：否認上訴人有將如附圖所示建物甲贈與訴外人陳清琴之事實，純屬意圖延滯訴訟之舉云云。

徵諸陳清琴以贈與為原因，申請變更房屋稅納稅義務人之時間為95年11月13日，早在本件起訴日期96年9月26日之前，實難認係屬臨訟杜撰。

參以，訴外人陳清琴雖曾結婚外嫁，但已離婚回到婆家與上訴人同住，而上訴人之子陳金昌已另覓地建屋等情，堪認上訴人主張贈與乙節，應屬可採。

從而，現擁有如附圖所示建物甲部分之事實上處分權者，應係訴外人陳清琴，上訴人已因贈與而喪失其事實上處分之權能。

⑸按建物之拆除屬事實上之處分行為，訴請拆除未辦登記建物應以事實上處分權人為被告，交還土地，亦應以現占有人為被告。

查上訴人既已將如附圖所示建物甲之事實上處分權贈與訴外人陳清琴，則被上訴人訴請拆除如附圖所示建物甲及交還土地，自應以訴外人陳清琴為被告，其猶以上訴人為被告，訴請拆屋還地，亦為無理由。

㈡關於如附圖所示建物乙部分：⑴建物乙為上訴人於八十八年間所興建，為上訴人所自認。

又建物乙經原審囑託台中縣豐原地政事務所派員測量結果，占用287、287-1地號土地面積分別為7.59平方公尺、42.18平方公尺，有土地複丈成果圖附卷可稽。

⑵按以無權占有為原因，請求返還所有物及給付相當租金之不當得利之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

查被上訴人為287、287-1地號土地所有權人，上訴人對於建物乙占有287、287-1地號土地之事實，亦不爭執，因上訴人並無法舉證證明其取得占有係有正當權源，是建物乙係無權占用被上訴人所有287、287-1地號土地，堪以認定。

⑶次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段規定甚明；

又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。

本件被告未經被上訴人同意，而占有使用建物乙所占面積合計49.77平方公尺之土地，自屬無法律上原因而受利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人據而請求上訴人返還所受利益，洵屬有據。

⑵再按城市地方租用基地建築房屋之土地租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，此觀土地法第105條、第97條第1項之規定自明。

而無權占用他人土地建築地上物，計算不當得利之損害金之情形，依理應同此解釋。

又依土地法施行法第25條規定：「土地法第97條所謂土地及建物之總價額，土地價額應依法定地價，建築物價額，依該管市縣地政機關估定之價額。」

而法定地價，依土地法第148條規定，指土地所有權人依土地法所申報之地價，並非指平均地權條例第46條所規定之公告土地現值而言。

查如附圖所示建物乙分別坐落於系爭287地號、287-1地號土地，其中287地號土地，依96年1月當期申報地價為每平方公尺528元；

287-1地號土地，依同年月申報地價為每平方公尺288元，有土地登記謄本附卷足憑。

又上開土地位在台中縣后里鄉鄉間，附近多為農田，業經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄附卷可佐。

本院斟酌上開土地之位置、工商業繁榮之程度、上訴人利用土地之經濟價值及所受利益等情形，認被上訴人請求相當於租金之不當得利以上揭土地申報總價額年息百分之五計算，應屬允當。

上訴人無權占有建物乙部分坐落土地之申報地價為1萬6,155元（計算式：（528×7.59）＋（288×42.18）＝16,155，元以下四捨五入）。

上訴人應按月給付相當於租金之不當得利為67元（計算式：（16155×5%÷12=67）。

是以，被上訴人請求上訴人自97年2月20日起，至交還建物乙坐落之土地之日止，按月給付被上訴人67元相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許；

逾此數額之請求，即屬無據，應予駁回。

㈢綜上所述，被上訴人本於不當得利法律關係，請求上訴人自97年2月20日起至交還建物乙坐落之土地之日止，按月給付被上訴人67元部分，為有理由，應予准許。

原審判命上訴人拆還建物乙部分之判決，因被上訴人撤回而不存在。

至逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又本件為訴訟標的金額在50 萬元以下之簡易訴訟，上開應准許部分，應依職權宣告假執行。

至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應准許部分（除撤回部分外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

㈣本件被上訴人勝訴部分所佔比例極微，故關於訴訟費用之負擔，本院酌量情形認應由被上訴人負擔第一、二審全部訴訟費用，方屬公允。

㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭佳瑛
法 官 陳文燦
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 林玉門