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臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2501號
原 告 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 林益堂律師
上當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣坐落台中市○區○○段第116-6號土地為原告臺灣土地銀行股份有限公司所有，此有土地登記謄本可證 (見原證一)，被告乙○○為同段第116-21地號土地之所有權人，多年來無權占有原告所有上開土地如附圖所示斜線部分，並於該部分土地上搭建遮雨棚架，此有照片二幀可證 (見原證二)。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第l項定有明文。
查被告對系爭土地並無正當且合法權源，竟於土地上搭建遮雨棚架而為使用，自屬無權使用，原告依物上請求權，請求被告拆屋還地，自屬有理。
㈢本件原告原請求被告應將原告所有坐落台中市○區○○段第116-6號土地上如附圖所示斜線部分之地上物拆除，將土地返還原告，惟被告表示該地上物並非伊設置，對該地上物亦無任何管領力，嗣經 鈞院會同兩造至土地現場會勘，系爭土地上仍有被告所有「台中市○區○○街9號」之門牌及信箱，地上則有供被告房屋使用之自來水水錶及管線，上開物品之設置妨害原告對於土地所有權之行使，為此爰變更訴之聲明，求為判決如訴之聲明。
二、原告對被告答辯之陳述：㈠系爭巷道並不具有公用地役關係：按既成道路成立公用地役關係之要件須為：供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
於公眾通行之初，上地所有權人並無阻止之情事。
經歷之年代久遠而未曾中斷。
所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 (最高法院96年台上字第1704號判決意旨參照)。
經查：1.被告所有坐落台中市○區○○街9號之房屋，其右側通往屋右側有一通道，通往尊賢街，系爭巷道則通往育才街，此業經 鈞院至現場勘驗，有勘驗筆錄在卷可稽，足見被告之房屋另有通道對外聯絡，通行系爭巷道到達育才街不過係通行之便利或省時，而非通行之必要，合先敘明。
2.次查，系爭巷道乃專供坐落台中市○區○○街9號房屋之使用人通行之用，其使用人乃可得特定之人，並非不特定之公眾。
被告辯稱附近補習之學生亦會通行該巷道云云，然該巷道盡頭即係被告之房屋，繞過被告之房屋始通往尊賢街，一般人通行該巷道前往尊賢街，反更形不便，是被告所辯，洵無可採。
3.末查，被告以台中市政府97年3月28日府都計字第0970069380號函為據，主張系爭巷道為既成巷道，具公用地役關係，應依現況留供通行使用云云。
惟如前所述，既成道路成立公用地役關係之要件之一須為供不特定之公眾通行所必要，而系爭巷道並非供不特定之公眾通行所必要，應不成立公用地役關係，台中市政府上開函示內容似乏依據，為此原告乃於97年ll月17日函請台中市政府依法認定系爭巷道是否具公用地役關係 (見原證三)，台中市政府於97年12月3日以府都計字第0970279179號函回覆略以：「本案現有巷路經查59年測繪1/3000航測圖所示既已存在，應依現況保留供通行使用，惟該通行關係係屬私權問題，建請前項建物所有權人與土地所有權人先行協議」 (見原證四)。
準此，台中市政府97年3月28日府都計字第0970069380號函所謂「依公用地役關係該巷路應依現況保留供通行使用」，乃純係以通行時間來認定公用地役權之存否，至於「依現況保留供通行使用」則為台中市政府對本案之建議，實則本件通行乃屬私權關係，與公用地役關係無涉。
㈡公用地役關係為一公法關係，通行具公用地役關係之巷道，僅係一種反射收益，並非就該巷道有何種權利存在按公用地役關係之對象係不特定之公眾，且不以供役地與需役地之存在為必要，其本質乃一公法關係，與私法上地役權之性質不同，通行具公用地役關係之巷道，僅係一種反射利益，並非就該巷道有何種權利存在 (台灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第12號研討意見參照)。
經查：原告乃係以民法第767條為本件請求權基礎，被告須舉證證明其占有系爭土地之合法權源，否則即應受敗訴之判決。
而被告自始僅以系爭巷道具公用地役關係為抗辯，惟本件並不具公用地役關係業已前述，矧縱具公用地役關係者，對被告而言，僅屬一種反射利益，被告不得據之於系爭土地上或土地下設置任何物品。
㈢原告請求被告拆除門牌及申請拆遷水錶與水管，為有理由l.按門牌雖屬戶政單政所製作，然門牌應張掛於門牌所示之房屋之上，豈可將門牌張掛他人所有建物或土地之上？否則如何達成張掛門牌之目的？被告所有之台中市○區○○街9號房屋之門牌張掛於系爭土地之地上物，不僅有令人誤認之虞，亦妨害原告對於土地所有權之行使。
被告抗辯掛門牌乃公法行為，不可擅自移動設立云云，純係卸責之詞。
2.至於埋設於系爭土地之水錶及管線，原屬自來水公司與房屋權利人就供應自來水之私經濟契約行為所設置，水錶及管線雖非被告行為所導致，然本件之請求權基礎並非侵權行為，不以結果係被告所造成為必要，而今水錶之管線之權利人為被告，水錶及管線之存在妨害原告對於系爭土地所有權之行使，原告自得請求權利人 (即被告)拆除。
水錶之所有權屬自來水公司所有，自來水管線亦須經自來水公司遷移，故而被告應向自來水公司申請「錶位遷移」，將水錶及管線自系爭上地上遷出，將土地返還原告。
㈣綜上，本件被告並無占有系爭土地之合法權源，原告為本件請求，乃屬有據。
而本件並無所謂「信賴保護原則」、「誠信原則」、「權利濫用」之適用，更與憲法第23條無涉。
被告之所有抗辯不過係為一己通行之便利，惟此項便利之代價，乃將原告所有系爭土地一分為二，致系爭土地無法為有效之利用，其間利益之權衡，孰輕孰重，不言可喻。
並聲明：求為判決：㈠原告於97年10月1日起訴聲明：⑴被告應將坐落台中市○區○○段第116-6地號土地上如起訴狀附圖所示斜線部分面積約45.99平方公尺之地上物拆除(面積及位置均以實測為準)，將土地返還原告。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡嗣於97年12月1日原告具狀變更訴之聲明：⑴被告應將坐落台中市○區○○段第116-6地號土地上之「台中市○區○○街9號」之門牌及信箱予以拆除，並向台灣自來水股份有限公司申請錶位遷移，並將附圖所示斜線部分土地上之水錶及自來水管線遷出，將土地返還原告。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯以：㈠對原告訴之變更，被告不同意。
原先原告是請求拆「屋」，現在變更為地下的物，被告不同意原告訴之變更。
㈡就坐落台中市○區○○段第116-6地號土地為原告所有，而同段116-21地號土地，則為被告所有乙節不爭執。
㈢按民法第767條第l項所定之所有物返還請求權，應以現占有該物之人為被告，如非現占有該物之人，所有權人即不得本於該項物上請求權，請求返還所有物，此有最高法院29年上字第1061號判例可考。
又按民法第940條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」
由此可知，占有係指對於物有事實上之管領力，對於物得為支配，排除他人之干涉而言。
經查被告僅通行原告所有上開土地如附圖所示斜線部分，惟並未進一步排除他人之干涉，而支配占有該部分土地，原告所指上開斜線部分土地上之遮雨棚架，並非被告所搭建，被告要非上開斜線部分土地之現占有人，原告提起本件所有物返還之訴，請求被告返還上開斜線部分之土地，於法自屬未合，而不應准許。
再者，上揭遮雨棚架，既非被告所設置，被告即無拆除之權能，原告訴請被告拆除上揭棚架，亦屬無據。
㈣又按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，此復有最高法院88年度台上字第698號判決要旨 (證l)可參。
經查上開斜線部分之土地固屬原告所有，惟該巷道於59年測繪1/3000航測圖時，即已存在，此有台中市政府都市發展處現場會勘紀錄 (證2)可憑，並經主管機關台中市政府認定係屬具有公用地役關係，應依現況保留供通行使用之既成巷道，復有台中市政府97年3月28日府都計字第0970069380號函 (證3)可稽。
基此，原告所有上開斜線部分之土地，既屬於存有公用地役關係之既成巷道，土地所有權人之原告行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，而排除被告之通行。
㈤經查被告所有建號：台中市○區○○段970號房屋，坐落於台中市○區○○段116-21地號土地上此有建物及土地登記第一類謄本，附狀可稽。
(證4)依該116-21地號土地位處之坵塊觀之 (閱原告起訴狀附圖)北臨育才街，西有尊賢街，而該116-21地號上之970建號房屋，係以「台中市○○街9號」編設門牌，考諸9號門牌早在【民國37年初編完成】，此有門牌證明書，附狀可憑。
(證5)足證，該116-21地號土地，自民國37年間起即有道路通往育才街。
㈥次查被告所有970建號房屋，雖係民國93年ll月間購得，但早在民國53年4月30日即已完成建築，此有建築改良物登記簿，附狀可考，(證6)於民國61年ll月24日始申辦所有權登記，此有建築改良物登記申請書，附狀可稽，迄至至民國62年1月30日完成登記。
(見證4)準此以觀，【970建號房屋既屬合法建物】，建築之初，必請領有建築執照，要屬無疑。
㈦原告違反「信賴保護原則」其理由：1.業經主管機關台中市政府97年3月28日府都計字0970069380號函 (證物影本)，認定係屬具有公用地役關係，應依現況保留供通行使用之既成巷道。
2.依民國59年測繪3000分之1航測圖時即已存在。
原告土地所有權人並無阻止，明知系既成巷道，絕無異議，依民法851條、852條公用地役關係已取得時效。
3.參照司法院大法官解釋程序第255號、400號及行政法院45年測字第83號，61年判字第435號判例，被告無庸置疑取得公用地役關孫，依法行政應受「信賴保護原則」支配。
4.航測圖及97年3月28日府都計0970069380號函係公文書具有絕對效力，依民事訴訟法第355條。
㈧原告起訴違反誠信原則及權利行使不得違反公共利益或損害他人為主要目的，其理由：l.被告所有台中市○○街9號之第970建物，既已辦理保存登記，建築之初自須請領建築執照，依前揭規定其指定有建築線，自甚灼然。
至於所憑為指建築線之現有巷道，自應為與被告所有116-21地號土地相連絡而供公眾通行，具有公用地役關係之系爭巷道。
2.被告已依民法851條、852條取得時效今用地役關係，三、四十年來皆係供不特定之公眾通行，迄今皆是如此，照片為證。
㈨經指定有建築線之現有巷道之改道或廢止，依同前條例第18條之規定，應向台中市政府申請，台中市政府應將廢止或改道之路段【公告30日】，【徵求異議】，公告期滿無異議或認定異議無理者始得核准其申請。
是原告自不得將供公眾通行，具有公用地役關係之系爭巷道，以司法判決請求收回，或擅自改、廢，灼然甚明。
㈩原告訴之聲明變更，被告不同意。
拆屋還地，完全沒有屋可拆，如何拆屋？原告未查明濫行訴訟說明如下：1.訴之聲明【育才街9號門牌】係區公所戶政單位公法行為，非私人可設立，可以掛門牌都是公法行為。
門牌係公物，一切皆為公法行為，非被告可以擅自移動設立。
2.信箱已拆除，無訴訟利益，應予駁回。
3.自來水股份有限公司之水錶與管線，係原始【育才街7號、9號、11號】等總錶，且係自來水公司管線及水錶，設立時必須經過原告同意，自來水公司才能施工，行之已數十年了，原告皆無異議。
原告不得違反信賴利益保護原則。
水錶及其管線皆非被告行為所導致，原告訴訟顯無理由，應予駁回。
原告準備書狀㈡第二頁第六行土地所有權人並無阻止，係兩造不爭事實，原告自始皆無阻止。
是否供不特定人通行，依台中市北屯區戶政事務所97年12月8 日0000000000函育才街9號出入巷道旁有育才街7號、11號門牌，含被告至少有三戶及每日通往一中夜市數十人以上補習班學生等通行。
足證明不特定人士通行，而非原告指特定人士，與事實不符。
被告提供照片機車停放，每日有七、八輛以上，皆不特定人士停放供其通行，而且符合通行之便利或省時。
上述北區戶政事務所函育才街9號係民國49年7月l日編釘，門牌及水錶所有權人非被告所有，非個人可隨意亂製作，水錶、門牌裝釘非被告行為，原告請求顯無理由應予駁回。
原告訴之聲明違背特定原則無法強制執行。
水管有多長？此水錶如被告97年l2月3日答辯狀所述係育才街7號、9號、ll號三戶總錶，地下至少有通三戶水管，原告起訴違反特定原則，自己皆不清處確實位置所在，長度寬度，空空洞洞，訴之聲明如何強制執行，且起訴至今已近三個月被告於12月3日提醒原告水錶係三戶總錶，水管在何處，都不清處。
系爭土地有相鄰關係存在。
答辯聲明：求為判決如主文所示。
四、法院判斷之理由：㈠民事訴訟法第255條第1項前段規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但第1項第7款規定，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限。
同條第2項規定，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
而訴之變更者，謂原告於起訴後，提起新訴以代替原有之訴。
所謂訴之變更，即訴之要素有所變更。
訴之要素即當事人、訴訟標的及訴之聲明三者，此三者，於原告起訴後，有一變更，即生訴之變更效果。
本件原告起訴時原主張：請求被告將系爭巷道上之遮雨棚架拆除，將該土地返還原告。
嗣經被告抗辯該遮雨棚架非其搭建，非其所有。
原告於審理中復將訴之聲明變更為被告應將其門牌、信箱拆除，並向自來水公司申請遷移錶位，將巷道上之水錶及自來水管線遷出，將土地返還原告。
原告訴之聲明已有變更，被告表示不同意原告訴之變更，但本院認原告訴之變更，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
且被告嗣亦為本案之言詞辯論，亦應視為同意原告訴之變更。
㈡民法第786條第1項規定，「土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管，或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。
但應擇其損害最少之處所及方法為之。
並應支付償金」。
此種情形，就土地所有人言，為鄰地通過權或線管安設權。
就被通過之土地所有人 (法條稱為他土地所有人)言，則為容忍他人通過之義務。
其性質，在土地所有人固為土地權利行使之擴張，在他土地所有人則土地權利行使之受限制。
由是土地所有人得行使鄰地通過權，必須具備下列兩要件：須土地所有人為安設上述各項工作物之必要。
須非通過他人之土地即不能安設，或雖能安設而需費過鉅者。
因鄰地之通過，對被通過之土地所有人之利益恒有多少損害，而為謀國民經濟發展，使土地所有人得盡量利用其土地，無須經被通過之土地所有人允許而得通過，乃出於不得已而設，自須具備上述兩條件，始得為之。
為其如是，故行使鄰地通過權時，應選擇於被通過土地損害最少之處所及方法為之。
並應支付償金予被通過之土地所有人，以資彌補其損失。
惟土地所有人若安設後而不支付償金時，被通過之土地所有人雖不能將該工作物除去，而得請求法院強制執行償付，自不待言。
經查坐落台中市○區○○段116-21地號土地及其上建號970門牌台中市○○街9號三層樓房為被告乙○○於93年10月18日買受，於同年11月3日辦妥所有權移轉登記，上開建物於53年4月30日建築完成，此有土地及建物登記謄本可按。
是該建物之電線、水管早於53年間既已安設妥當。
又查坐落台中市○區○○段116-6地號為原告所有土地上台中市○○街7號與11號間現有系爭巷道，依59年間測繪1/3000航測圖所示既已存在，供人通行，此有台中市政府都市發展處97年5月21日現場會勘紀錄、台中市政府97年3月28日府都計字第0970069380號函等影本及照片7張足證。
原告建物之管線埋設於系爭巷路地下，對原告之損害最小，且早已安設完成，原告不得訴請拆除、遷移。
系爭巷道，被告並未占有，係供不特定人通行，此經本院勘驗屬實。
原告本於所有權訴請被告交還系爭巷路土地，洵非正當，不應准許。
被告之信箱業已拆除，台中市○○街9號門牌早於37年12月11日既經台中市北區戶政事務所編釘，嗣於49年7月1日經戶政機關重新編釘。
台中市○○街9號建物於53年4月30日改建，門牌依舊，是門牌為戶政機關編釘，水錶、錶位為自來水公司裝設，門牌、水錶、錶位，非被告私設，且水錶係7、9、11號三戶共用之總錶，原告訴請被告拆除、遷移亦乏依據，礙難准許。
㈢原告本於所有權之法律關係，訴請被告拆除系爭門牌、信箱，將係爭水錶、錶位、自來水管線遷移，並將系爭巷路土地交還，尚乏依據，應連同其假執行之聲請，併予駁回。
㈣本件事證明確，兩造所為其他攻擊防禦方法於判決結果不生影響，爰不逐一審究。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 周靜秀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
書記官 陳文聰
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