臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,訴,3029,20090122,1

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第3029號
原 告 丙○○
甲○○
丁○○
前列三人共同
訴訟代理人 石娟娟律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 楊大德律師
當事人間變更登記事件，本院於98年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應協同原告向台中市政府辦理合夥事業即白雪大舞廳營利事業執行人變更登記為全體合夥人。

訴訟費用新臺幣參仟元由被告負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、緣被告乙○○與原告丙○○、甲○○、丁○○等人，於民國79年10月27日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「白雪大舞廳，並由被告乙○○擔任白雪大舞廳合夥事業執行人(下稱白雪大舞廳執行人)，綜理一切有關事務。

依上開合夥契約書第5條約定，系爭合夥契約應每年決算1次，並進行盈餘分配，惟被告乙○○自受任為系爭白雪大舞廳執行人以來，並未依約定每年進行決算及分配盈餘予原告等人，為此，原告等人遂於95年6月29日，依民法第674條第2項1規定，一致同意解除被告乙○○擔任之白雪大舞廳執行人職務，並於95 年7月4日委由律師寄發存證信函，將上開解任意旨通知被告，並經公證人認證「解任同意書」及律師存證信函。

足見，被告乙○○已非系爭白雪大舞廳之執行人無訛。

二、按「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之」民法第671條第1項定有明文。

本件原告等人於95年6月29日已依法解任被告乙○○白雪大舞廳執行人職務，在未依法選出新任合夥執行人前，系爭合夥事務之執行，依前揭規定，本應由合夥人全體共同執行之，亦即由全體合夥人擔任系爭白雪大舞廳之執行人，方屬適法。

今系爭白雪大舞廳執行人既已變更為全體合夥人，被告乙○○依商業登記法第15條第1項、營利事業登記規則第4條第2款、第5條第2款及第8條之規定，自有繳回系爭白雪大舞廳之原營利事業登記證，並協同原告等人向登記機關辦理營利事業負責人變更登記為全體合夥人之義務。

詎，被告乙○○遭解任迄今，一再拒絕協同原告等人辦理執行人變更登記，對外仍以系爭合夥事業之唯一執行人自居，顯已危害系爭白雪大舞廳及各合夥人權益甚鉅，原告等人因多次請求被告履行義務，被告均置之不理，不得已方提出本件訴訟。

三、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第685條定有明文。

是以原則上，合夥人非經他合夥人全體之同意，不得處分其對於合夥財產應有之部分，此觀同法第683條規定自明。

惟法律上為保護合夥債權人，乃特於民法第685條第1項規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲扣押，然由同條第2項規定推之，其扣押之標的物，實僅為該合夥人因退夥所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權 (最高法院31上字第3083號判例意旨參照)，非指該合夥人當然喪失合夥人之地位，也非屬當然退夥。

且本院民事執行處96年9月27日、96年12月3日中院彥96執春字第64771號之執行命令，業因債務人即原告已提供現金為反擔保時，事實上已無須扣押債務人因退夥所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權之必要，本院民事執行處始於96年12日10日以中院彥民執96執春字第64771號撤銷前揭扣押之執行命令。

上開執行命令既已撤銷，依法視為自始無效，故而，原告等三人之合夥人地位，自始不發生變動，亦不發生退夥效力可言。

此項爭點，兩造前於本院96年度重訴字第2號請求償還費用一案中，雙方已對此進行攻擊防禦，而上開判決於審理後，同認原告等三人之合夥人地位，並未發生喪失之效果 (96年重訴字第2號判決書第14頁）。

退萬步言，倘仍認為原告等三人，已當然發生退夥之效力，依此而論，則白雪大舞廳如因三人退夥，僅餘被告一人，自不合乎二人以上互約出資以經營事業之存續要件，白雪大舞廳本應解散進入清算程序，既非獨資，也非由被告一人所有。

再且，民法第694條規定: 「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」，故在白雪大舞廳未依前條規定選任清算人前，係由合夥人全體擔任白雪大舞廳清算人，亦即，亦是由合夥人全體擔任白雪大舞廳之執行人無訛。

貳、被告則以：

一、被告前與原告間給付無因管理費強制執行事件，經本院於96年9月27日以96年度執字第64771號執行命令扣押債務人即原告三人對白雪大舞廳之合夥股份，因原告逾2個月未清償債務，亦未提供相當之擔保，依民法第685條第2項規定，自收受執行命令即96103日起發生退夥效力。

又民法第685條第2項乃法律視為退夥之規定，不因債務人於2個月法定期間經過後提供反擔保而回復其合夥人身分，是原告於發生退夥效力後之96年12月6日始辦理相當擔保之提存，亦不能回復其合夥人身分。

至於本院民事執行處於96年12月10日中院彥民執春字第64771號函以原告已提供反擔保為由撤銷上開扣押命令及96年12月3日中院彥字民執春字第64771號執行命令，僅生不繼續執行之效力，對於已退夥部分，自不因執行命令之撤銷而受影響。

是原告自96年10月3日起已非白雪大舞廳合夥人，從而原告以白雪大舞廳合夥人自居，提起本件變更登記之訴顯無理由。

二、被告另案請求白雪大舞廳償還費用等事件，雖遭本院以96年度重訴字第2號為敗訴判決，惟該判決略以：支出費用之合夥人固得請求償還其所支出之費用，但其求償之相對人應為「他合夥人全體」，而非「合夥」本身。

及執行合夥事務之委任關係，係存在於全體合夥人間，而非存在於合夥與受委任執行合夥事務之合夥人間等情為由，認被告以其為合夥支出費用為由，依民法第680條準用民法第546條第1項規定，請求白雪大舞廳償還費用之請求為無理由，亦即本院於另案係以程序判決駁回被告之請求，並非以本件原告仍為白雪大舞廳之合夥人為由判決被告敗訴，故另案並未就原告三人是否已經發生退夥之效力而非白雪大舞廳之合夥人乙事作實質上判斷，對本案自不生爭點效之效力。

三、並聲明：駁回原告之訴。

參、得心證之理由：

一、本件原告主張被告乙○○與原告丙○○、甲○○、丁○○等人，於79年10月27日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「白雪大舞廳」，並由被告乙○○擔任白雪大舞廳執行人，綜理一切有關事務。

依上開合夥契約書第5條約定，系爭合夥契約應每年決算1次，並進行盈餘分配，惟被告乙○○自受任為系爭白雪大舞廳執行人以來，並未依約定每年進行決算及分配盈餘予原告等人，原告等人遂於95年6月29日，依民法第674條第2項1規定，一致同意解除被告乙○○擔任合夥事業即白雪大舞廳執行人職務，並於95年7月4日委由律師寄發存證信函，將上開解任意旨通知被告，並經公證人認證「解任同意書」及律師存證信函之事實，為被告所不爭執，並據提出合夥契約書、解任同意書及存證信函影本各乙紙附卷可稽，此部分主張，堪信為真實。

被告辯稱：被告前與原告間給付無因管理費強制執行事件，經本院於96年9月27日以96年度執字第64771號執行命令扣押債務人即原告三人對白雪大舞廳之合夥股份，因原告逾2個月未清償債務，亦未提供相當之擔保，依民法第685條第2項規定，自收受執行命令即96年10月3日起發生退夥效力，原告已非白雪大舞廳之合夥人等語，原告則以前揭事由，業經本院以96年度重訴字第2號判決確認原告仍為白雪大舞廳合夥人等情，是以本件應予審酌者，原告是否仍為白雪大舞之合夥人乙情，是否應受本院另案判決拘束而有爭點效之適用？

二、本件有無爭點效之適用？按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。

是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。

（最高法院96台上307號判決參照)。

本院96年度重訴字第2號確定判決如就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。

綜上，爭點效之要件如下：1.前訴與後訴之當事人為同一。

2.就前訴之正當與否判斷過程中，成為主要爭點之部分。

3.法院就該爭點曾為實質上之審理，當事人在前訴亦曾盡其主張舉證之工作。

4.前訴與後訴之爭執大致同等。

經查，本院另案即96年度重訴字第2號請求償還費用等事件，其判決書第14頁雖以「本件反訴被告前對反訴原告「白雪大舞廳」之其他合夥人甲○○、丁○○、丙○○固為強制執行之聲請，然本院民事執行處96年9月27 日、9 6年12月3日中院彥96執未字第64771號執行命令，業經執行法官以96年12日10日中院彥民執96執春字第6477 1號執行命令撤銷在案，既經撤銷，視為自始無效，則反訴原告「白雪大舞廳」之合夥人甲○○、丁○○、丙○○等三人之合夥人地位，自未因上述業經撤銷之執行命令而發生喪失之效果果，是反訴原告「白雪大舞廳」以反訴被告以外之其他合夥人丙○○、丁○○、甲○○等三人為反訴原告「白雪大舞廳」之共同法定代理人提起本件反訴，仍屬適法。」

，係法院就兩造於另案中就原告等三人是否為白雪大舞廳之法定代理人而為法律上判斷，是另案之當事人為本件被告乙○○及白雪大舞廳，依上說明，另案與本案之當事人並未同一，揆諸上揭說明，本件自無爭點效之適用。

三、原告三人是否仍為白雪大舞廳之合夥人？被告抗辯因其已據本院96年度訴字第17號判決聲請扣押合夥人丙○○、丁○○、甲○○3人在白雪大舞廳之合夥股份，既經本院96年12月3日中院彥字民執96執春字第64771號執行命令為執行之通知，原告3人未於2月內提供反擔保，依民法第685條第2項規定，自收受執行命令之96年10月3日起，合夥人丙○○、丁○○、甲○○3人即發生退夥之效力，甲○○、丁○○、丙○○3人自96年10月3日起已非白雪大舞廳之合夥人等語資為抗辯。

惟按民法第685條固規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。

前項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力。

是合夥人之債權人就該合夥人之股份聲請執行，其所執行者乃為該合夥人之「出資返還請求權」及「利益分配請求權」 (最高法院29年上字第592號、31 年上字第3083號判例意旨參照)，僅因此項請求權之發生係以退夥為其前提，因此法律始為發生退夥效力之規定，民法第685條規定，實為法院強制執行時之特別規定。

本件被告前對原告在白雪大舞廳之合夥股份聲請本院為強制執行，本院民事執行處於96年9月27日、96年12月3日核發中院彥96執未字第64 771號之執行命令，業經執行法官以96年12日10日中院彥民執96執春字第64771號執行命令撤銷在案，而第三人即白雪大舞廳及債權人即被告、債務人即原告，均未於收受該撤銷之執行命令後法定期間內聲明異議，是以本院民事執行處96年9月27日、96年12月3日中院彥96執未字第64771 號執行命令，既於同年12月10日經執行法官撤銷，視為自始無效，則原告三人為白雪大舞廳之合夥人地位，自未因上述業經撤銷之執行命令而發生喪失之效果，原告三人仍為白雪大舞廳之合夥人。

四、復按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。

民法第671條第1項定有明文。

本件原告等人仍為白雪大舞廳之合夥人，彼等於95年6月29日已依法解任被告乙○○白雪大舞廳執行人職務，並通知被告，在未依法選出新任合夥執行人前，系爭白雪大舞廳合夥事務之執行，依前揭規定，應由合夥人全體共同執行之，亦即由全體合夥人擔任系爭白雪大舞廳之執行人，方屬適法。

今系爭白雪大舞廳執行人既已變更為全體合夥人，被告乙○○依商業登記法第15條第1項、營利事業登記規則第4條第2款、第5條第2款及第8條之規定，自有繳回系爭白雪大舞廳之原營利事業登記證，並協同原告等人向登記機關辦理營利事業執行人變更登記為全體合夥人之義務。

從而，原告依民法第671條第1項、商業登記法第15條第1項、營利事業登記規則第4條第2款、第5條第2款及第8條之規定提起本訴，為有理由，應予准許。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
民事第一庭 法 官 陳學德
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官