臺灣臺中地方法院民事-TCDV,97,重訴,91,20100331,3

臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第91號
原 告
即反訴被告 丙○○
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林建宏律師
劉瑩玲律師
被 告 庚○○
己○○
被 告
即反訴原告 丁○○
被 告
即反訴原告 戊○○
上四人共同
訴訟代理人 趙建興律師
上當事人間返還價金事件，本院於民國99年2月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。

民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

本件原告主張其受被告詐欺而買受後述畫作膺品，爰依共同侵權行為、物之瑕疵擔保、意思表示錯誤、不當得利等法律關係請求被告損害賠償、返還價金等語，反訴原告辯稱其非買賣當事人，亦無詐欺行為，渠因反訴被告羅織詐欺犯行而為刑事、民事共同被告，聲譽受損，爰依侵權行為法律關係請求非財產上之損害賠償等語。

是本件反訴之標的與本訴之標的因反訴原告上開抗辯而有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，應予准許，先予敘明。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

(一)原告丙○○於民國（下同）96年7月底，因見「伯陶軒」藝廊於典藏雜誌登載知名畫家徐悲鴻之畫作「綠蔭狸貓」，故與其子訴外人周大安前往參訪。

經營者即被告庚○○當場展示該畫作，並提出該畫之單張圖證1紙予原告查看，被告庚○○又取來齊白石、潘天壽等名家畫作多幅，不斷講述徐悲鴻、齊白石及潘天壽等畫作如何賞析，並稱其有20餘年之骨董字畫買賣經驗云云。

被告庚○○見原告在其鼓動下似有購買之意，遂請被告己○○趕至「伯陶軒」與原告見面。

被告己○○到場後，又強調其乃東海大學美術系教授王榮武之遺孀，因被告己○○與庚○○之遊說，致原告誤信該等畫作乃上揭名家之真跡，當場同意以新臺幣（下同）520萬元之價格買受徐悲鴻之「綠蔭狸貓」、齊白石之「喜富貴之堅固」、「老鼠長生果燭台」及潘天壽之「荷花」各1幅。

原告並簽發以國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）為付款人、96年8月10日及96年8月15日到期、票號：AA0000000、AA0000000、面額各為270萬元、250萬元之支票2紙交予被告，該2紙支票業已兌現領訖。

(二)嗣原告又於96年8月間，協同子女周大安、乙○○參訪「伯陶軒」。

被告庚○○拿出徐悲鴻之「釋迦講法」一幅，展示捲軸上的火漆、照准字樣及文物商店的圖案，表示該幅畫作乃徐悲鴻之真跡，原為大陸四川省博物館所珍藏，然館長之子因涉刑案被處重刑，館長為籌措巨款營救兒子出獄，只好將「釋迦講法」鑑定為贗品，該畫作始能對外販售，大陸的文管會才會於畫作上蓋火漆讓畫作出關云云。

被告庚○○陳稱其等兄弟姊妹集資人民幣50萬元購得該畫，更當場提出該畫之原冊單張圖證1紙，保證此畫原是由四川省博物館所珍藏之徐悲鴻真跡，然因上開原因而被館長以贗品出售。

被告庚○○並稱該畫作價值甚高，然因其等取得成本較低，故願以1,600萬元割愛云云。

因被告庚○○詳細交代畫作由來，並提出畫作之圖證，原告不疑有他，深信該畫乃徐悲鴻真跡，而同意以1,600萬元買受，原告並當場交付200萬元現金及面額各為500萬元、500萬元及400萬元、到期日皆為96年10月1日之支票3紙予被告收執。

然被告庚○○與其兄長即被告丁○○、戊○○三人，於96年9月5日連袂持前揭3紙支票至原告家中，表示該幅畫作乃其等所有，為免國稅局查稅，懇請原告改以現金付款。

原告遂於當日協同被告庚○○兄弟3人，一同至國泰世華銀行提取1,400萬元現金，交由被告三兄弟當場朋分轉帳至其等指定之帳戶，故原告於96年9月5日已付訖1,600萬元之價款。

(三)原告又在被告庚○○及己○○二人之力薦下，於96年10月及11月間，各以100萬元、110萬元之價格購買業經徐悲鴻於封面提字之張大千畫冊及傅抱石之山水畫1幅。

前者以2張50萬元之支票付款，業已兌現，後者則以現金1次付清。

(四)嗣原告出示前揭畫作、畫冊予香港佳士得拍賣公司、香港蘇富比拍賣公司及杭州西冷印社、北京保利公司等對骨董字畫有專門研究之公司拍賣，惟其等異口同聲表示該等作品恐非真跡而予拒拍。

原告甚感驚訝，經查訪下始知系爭畫作皆非名家真跡：1.「釋迦講法」非徐悲鴻真跡： (1)圖證之於畫作，或可比擬為房屋所有權狀之於房屋；

若畫作有房屋所有權狀，即可確定該屋之真實存在，一幅畫作若圖證越多，即表示該畫作經許多單位認定為真跡。

被告交付四川省博物館之畫冊圖證，即表示該畫作業經四川省博物館認定為真跡並予典藏。

原告向被告購買「釋迦講法」，包含四川省博物館之徐悲鴻畫集1本，而原告於96年9月間收到被告郵寄來畫集之封面、目錄及封底之影本。

依目錄所示，「釋迦講法」乃該畫集之第8幅畫作，該畫集乃四川省博物館文物總店編、四川藝苑出版社出版、係西元1981年1月第1版、西元1983年4月第2次印刷。

惟經委託海峽兩岸人民服務中心查證，四川省並無「四川藝苑出版社」之存在，四川省博物館亦不可能委託未經行政登記之出版社來出版畫集，是被告交付之徐悲鴻畫集乃不明人士以四川省博物館文物總店之名義所偽造之非法出版品，可見四川省博物館並無此館藏。

(2)原告之女乙○○委請友人至四川省博物館查訪，購得四川省博物館於西元1981年所編印的徐悲鴻畫集第1版，該畫集之封面係「芭蕉」，目錄12幅作品中，並無「釋迦講法」之畫作，該畫集係由四川省博物館編，四川省人民出版社出版。

為證明該畫集之真正，乙○○打電話詢問四川省博物館，館方告知徐悲鴻畫集第1版於北京國家圖書館即有館藏，故乙○○協同公證人員向北京國家圖書館借閱並影印徐悲鴻之畫冊，與自行購得之畫集原本比對，作成公證書。

由此再次印證，被告交付之圖證係偽造之文書。

(3)乙○○持「釋迦講法」畫作交由北京之徐悲鴻紀念館鑑定真偽，經該館研究人員及館長即徐悲鴻遺孀廖靜文共同鑑定後，認定「乙○○女士送來兩幅畫鑑定，經審閱都是贗品，...『釋迦牟尼講法』抄自新加坡術仁和尚所藏，用筆用線都沒有悲鴻的堅挺。

兩幅畫的字用筆都軟，與悲鴻的字不一樣。」

徐悲鴻紀念館乃全球研究徐悲鴻畫作之權威機構，乃國家設立之紀念館，非私人單位，該鑑定意見乃館方研究人員及館長之一致見解，無不可採之處。

且「釋迦講法」之真跡既由新加坡之術仁和尚所珍藏，被告所交付之畫作即不可能為真跡 (4)被告庚○○曾提到兄弟姊妹們集資蒐藏徐悲鴻的畫，並表示由被告丁○○保管徐悲鴻之「芭蕉」、被告戊○○保管徐悲鴻之「公雞」云云，原告於96年8月16日左右即曾至被告丁○○家中觀賞徐悲鴻之「芭蕉」。

但於取得四川省博物館之徐悲鴻畫集後，才知被告丁○○家中之「芭蕉」亦為仿製品。

依此，該等徐悲鴻仿製品與偽造之畫集應為同一來源，皆非真跡。

2.「綠蔭狸貓」亦非徐悲鴻真跡： (1)被告交付之「綠蔭狸貓」圖證為偽。

徐悲鴻有多幅「綠蔭狸貓」之創作，但畫中背景景物與構圖、佈局皆有明顯差異，此由被告所提「中國近現代名家畫集徐悲鴻」可知甚詳。

然原告所購「綠蔭狸貓」係模彷四川省博物館典藏之「綠蔭狸貓」畫作，兩幅畫乍看之下並無不同，貓之位置、貓之後方及岩石左方中間之樹葉佈局都相同，但仔細一看，兩者卻有細微差異，且仿製之「綠蔭狸貓」畫作，乃前揭偽造之徐悲鴻畫集目錄編號10之作品，與真正之徐悲鴻畫集相對照，真正之「綠蔭狸貓」畫作亦為目錄第10項之作品，顯然偽造者有意將偽造之「綠蔭狸貓」畫作，佯裝為四川省博物館典藏過之「綠蔭狸貓」畫作，可見系爭畫作為偽。

(2)本件畫作經徐悲鴻紀念館鑑定後，館方認為：「乙○○女士送來兩幅畫鑑定，經審閱都是贗品，貓畫的臃腫，而且腳爪都沒有畫，筆墨也很軟...兩幅畫的字用筆都軟，與悲鴻的字不一樣。」

再次印證「綠蔭狸貓」確非徐悲鴻真跡，而係贗品。

3.其他畫作亦非名家真跡，按中華人民共和國湖南省文物鑑定中心乃湖南省文化廳、湖南省文物局及長沙市中級人民法院文物司法鑑定之唯一授權機構，鑑定人員乃該領域之專家，經鑑定後，結論如下： (1)齊白石之「老鼠長生果燭台」及「喜富貴之堅固」：該二幅畫作經湖南省文物鑑定中心鑑定，認前者「1.畫法粗糙，筆法鬆散，墨色混濁，缺少神韻。

老鼠體行呆板。

2.此畫提款字體較弱，筆力墨法混亂，非齊白石風格，印章缺乏力度。

3.經鑑定此圖為仿齊白石作品。」

而後者之鑑定意見則為：「1.此齊白石『喜富貴圖』畫法整體上缺乏神韻，墨色輕但無力，中部石頭畫的零亂瑣碎。

2.此畫提款字體較弱，印章缺乏力度。

3.經鑑定此圖為仿齊白石作品。」

(2)潘天壽之「荷花」：經湖南省文物鑑定中心鑑定，意見為「1.此潘天壽『紅荷圖』筆力軟弱，墨色呆滯，提款字體軟弱無力，印章不清晰。

2.此圖章法較亂，缺乏整體感與連貫性。

3.經鑑定此圖為仿潘天壽作品。」

(3)張大千冊頁：湖南省文物鑑定中心鑑定，意見為：「1.此張大千『花卉冊頁』外題簽為〝大千繪事悲鴻〞鈐〝徐〞朱文印。

非徐悲鴻原作。

2.此冊頁內分別有〝牡丹、水仙、柿子、蘑菇、芭蕉、白荷〞等十頁，題〝大千〞款，鈐〝張爰〞、〝大千居士〞等印章。

畫法筆法纖細，墨色輕薄缺乏神韻，題款字體筆力生硬。

印章缺少厚度。

3.經鑑定此本冊頁為仿製品。」

(4)傅抱石之「觀瀑圖」：湖南省文物鑑定中心之鑑定意見如下：「1.此傅抱石山水立軸線條輕弱，墨色混濁，層次單調，人物線條生硬，整幅作品缺少神韻和變化。

2.此畫款識字體較弱，印章單薄，缺少神韻。

3.經鑑定此畫為仿傅抱石作品。」

(五)被告庚○○陳稱「釋迦講法」來自四川省博物館，其敘述取得畫作之經過，並交付畫冊圖證取信原告，且稱其有20餘年之骨董字畫買賣經驗，不斷講述徐悲鴻、齊白石及潘天壽等畫作如何賞析，並與被告己○○以王榮武曾任職於東海美術系，以東海美術系之名號博取原告之信任與親切感，致原告誤信其等所言。

如今，原告已證實被告交付之畫冊圖證乃屬偽造，被告又翻異前詞，否認畫作來自四川省博物館之館藏，詐欺犯行甚為明顯。

原告係受詐騙，致誤判真贗而為買受之意思表示，且原告若知該等畫作非名家真跡，斷無願以高價買受之理，是原告之意思表示係受詐欺而為，且意思表示內容錯誤，原告得依民法第92條及第88條之規定，撤銷受詐欺及錯誤而為之意思表示。

依此，被告應依民法第179條規定返還價金予原告。

(六)原告以高價向被告等人買畫，主觀上是買名家真跡，被告亦稱所售畫作皆為真跡、無贗品，則兩造係以買賣名家真跡畫作之合意達成本件交易，若畫作為贗品或無名家真跡之交易價值或有其他減少交易價值等情形時，被告即應負瑕疵擔保之責，不以出賣人對於瑕疵之發生有故意或過失為必要，亦不能以畫作來自王榮武舊藏、原告為專家等詞卸免擔保之責，要甚顯然。

系爭畫作皆非真跡，顯有物之瑕疵，尤其「釋迦講法」向由術仁和尚典藏，被告交付之畫作即不可能為其所稱之徐悲鴻真跡，此幅畫作顯有物之瑕疵。

而被告交付圖證欲證明「釋迦講法」、「綠蔭狸貓」等畫作曾經由四川省博物館典藏，經博物館典藏之畫作，必通過專家評鑑，認畫作具收藏價值，其市場交易價格必因此提高。

如今，原告已證明被告交付之畫作圖證是偽造的，四川省博物館無此館藏，且被告對畫作來源之陳述前後歧異，畫作來源至今不明，不論系爭畫作之真偽如何，上開因素已嚴重影響畫作之成交及交易價格，乃嚴重之瑕疵，原告主張解除契約，即非無據。

(七)且原告於94年12月間即經醫師診斷為老年失智，認知功能受損，96年9月13日亦經醫師診斷為「智能退化無法自理生活日常生活需人24小時照顧」，臺北地方法院亦以原告老年失智，已達精神耗弱致不能處理自己事物之程度，於97年6月23 日宣告其禁治產，可證原告自94年起即有智能退化之現象。

原告精神存有障礙，其意思能力欠缺已達不能處理自己事務程度，即原告對於自己行為之利害得失已有不能了解之情。

而此一徵狀於94年間即已存在，且持續至今，斷無於96年7 月至11月間，於購買系爭畫作時突然痊癒之理。

是原告於買受系爭畫作時，已無法判斷利弊得失，而有精神耗弱之情，其意思表示無效，兩造買賣契約不成立。

而被告以原告子女陪同在場及原告信用良好等節，即認原告主張購買畫作時精神耗弱，應無行為能力云云不可採，尚非足取。

(八)96年8月間原告買畫時，雖與被告庚○○接洽，然該畫既為許氏兄弟所共有，其等對於畫作來源自難諉為不知，然竟編造四川省博物館館長救子之故事詐騙原告，顯然早知畫作為贗品，雖被告丁○○及戊○○當天不在現場，然其二人既將共有之畫作委由被告庚○○出售，及96年9月5日被告庚○○三兄弟及庚○○之妻訴外人李美雲，協同原告、原告之子周大安至國泰世華銀行領取現金，其等以轉帳方式將畫作價金分別存入七個帳戶，情形如下：庚○○帳戶存入93萬元，李美雲帳戶分別兩次各存入97萬元及92萬元，庚○○子女訴外人許維恩、許維麟帳戶分別存入95萬元、95萬元，丁○○帳戶分別兩次各存入95萬元、95萬元，丁○○太太訴外人陳燕文帳戶存入98萬元，庚○○姐姐訴外人許儷馨帳戶則存入98萬元，合計858萬元，故該畫作應為被告庚○○三人所共有，並共同出賣。

被告庚○○辯稱被告戊○○、丁○○二人只是幫忙護衛現金，所有款項都匯到被告庚○○帳戶，其二人與該畫作無關，顯非事實。

而被告庚○○提出96年度綜合所得稅電子結算申報書，陳稱已將售畫所得1,710萬元報稅，系爭買賣與被告丁○○、戊○○無關云云。

惟被告庚○○上開所得稅申報書之「其他所得」金額為1,026,000元，即102.6萬元，非1,710萬元，顯然上開1,026,000元之所得與系爭畫作無關。

(九)原告於96年12月間口頭向被告等人表示所購畫作非真品，請其等退還價款，而被告則質疑拍賣公司之鑑定能力，並稱待兄弟姊妹商議後再為回覆。

然被告遲無回應，原告即於97年1月14日發函撤銷並解除兩造間之買賣契約，業經被告等人收訖。

原告依共同侵權行為損害賠償、物之瑕疵解除契約返還價金、民法第88條及第92條撤銷後不當得利返還請求權、買賣契約因原告無行為能力而無效，依不當得利返還請求權請求返還。

爰聲明：1.被告庚○○及己○○應連帶給付原告730萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

2.被告庚○○、丁○○及戊○○應連帶給付原告1,600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)被告己○○出賣予原告之徐悲鴻之「綠蔭狸貓」、齊白石之「喜富貴之堅固」、「老鼠長生果燭台」及潘天壽之「荷花」等畫作係繼承自其夫王榮武生前之收藏。

王榮武教授為國立杭州藝術專科學校畢業，從事美術教育工作50餘年。

著有「天無三日睛？」、「慈影論畫選集」問世，另編著「中國水山畫-理論、技法、範本、鑑賞、概論」一書，並獲各方邀請參展，並曾任職東海大學美術學系大學三年級山水課專任講師，為藝術家俱樂部發起人之一，王榮武教授自創設慈影畫室三十餘載，曾入選中華民國現代名人錄（西元0000-0000），在中國山水畫作之收藏、鑑定、教學、創作均為一專家。

被告庚○○為被告己○○之弟，為伯陶軒企業有限公司負責人，以經營文房四寶買賣為主，亦在姐夫王榮武教授薰陶下學習中國山水畫及文物之鑑賞、收藏20餘年。

王榮武教授於93年間去世，其遺孀己○○擬出售王榮武教授所收藏之部分名家畫作，始委請弟庚○○以伯陶軒企業有限公司名義，刊登廣告於典藏雜誌。

(二)96年7月底原告前往「伯陶軒」藝廊參訪徐悲鴻之「綠蔭狸貓」、齊白石之「喜富貴之堅固」、「老鼠長生果燭台」及潘天壽之「荷花」等畫作，前揭畫作經原告過目及鑑賞良久，原告隨即說：「開門的」就出價欲買受，被告庚○○遂請原告於電話中徵得被告己○○同意以520萬元出賣後，才請被告己○○前來和原告見面點交其親鑑之畫作並收受面額各為270萬元、250萬元之支票二紙。

當時原告也要求被告己○○贈送王榮武的一幅寫意荷花畫作，兩造初步完成第一次交易。

上述交易完成後，原告又於96年8月3日協同其子女周大安、乙○○再度前來被告庚○○家中看字畫，被告庚○○以其收藏之徐悲鴻之「釋迦講法」、傅抱石之「觀瀑圖」、「虛谷數張」畫作供原告父子鑑賞良久後，原告決定整批買受，並以現金130萬元及簽發支票五張，共計1,920萬元交付被告庚○○後帶走前述畫作。

惟事隔多日後，原告要求退還傅抱石之「觀瀑圖」、「虛谷數張」畫作，被告隨即退還上列支票全部，唯徐悲鴻之「釋迦講法」原告願以1,600萬元買受，並當場交付到期日為96年10月1日、面額各為500萬元、500萬元、400萬元支票三紙，及到期日為96年8月10日、面額70萬元支票一紙，由被告庚○○收取無誤，原告同時表示本次交易價款資金到位後可提前付款，要求支票不要軋入銀行。

96年8月29日原告前來交付現金200萬元作為買受「釋迦講法」價款之一部，取回支票一張，另開立支票，未兌現價款尚餘1,200萬元，稱等其資金到位將支付全部餘款。

原告臨走時又留據為憑帶走傅抱石之「觀瀑圖」畫作乙幅。

(三)96年9月3日原告通知被告庚○○款項已備妥，約定96年9月5日北上，被告庚○○遂與其配偶李美雲及被告戊○○、丁○○前往原告住處，並交付西元1999年福建省拍賣畫冊，原告邀請被告等人午餐後，再到國泰世華銀行當面點收現金1,310萬元（含96年8月29日傅抱石之「觀瀑圖」價款110萬元），並退還原告簽發到期日為96年10月1日之三張支票，被告庚○○並簽具「銀獲兩訖」收據乙紙交原告收執。

96年10月間原告向被告己○○買受王榮武收藏之張大千畫冊，雙方同意以100萬元成交，原告以二張50萬元之支票付款，經被告己○○收取支票後分別兌現無誤，本次交易為被告己○○與原告之間第二度藝術品買賣交易。

而被告庚○○所有之傅抱石之「觀瀑圖」，原於96年8月3日原告買受後退還被告，直至96年8月29日原告又願以110萬元同意買受並簽具收據，先取走畫作，直到96年9月5日被告庚○○持其取畫收據向原告收取現金無誤，買賣交易過程平和順利，並無欺罔之事。

(四)原告主張被告交付的「圖證」乃偽造之文書云云，與事實不符。

1.字畫、古董、藝術品之圖錄、圖冊、畫冊、冊頁均為印刷出版物，非為「圖證」。

而字畫之買賣與一般動產買賣並無不同，以買賣標的物原物（即字畫本體）為主，豈有「所有權狀」之理，原告以「不動產所有權狀」比擬，猶如馮京比馬涼，其謬誤大矣。

2.字畫若為私人收藏者，而未公開，何來印刷出版物之理，從而論斷其收藏品即非真跡未免過份擅斷，實不可採。

縱認四川省並無「四川藝苑出版社」及相關畫號之存在，僅能證明該出版社未為行政上登記，並不能否認其所發行出版物存在，更與其發行出版物是否偽造無關，原告以無行政上相關登記及畫號不存在即指稱被告提供之圖證係屬偽造，實嫌率斷。

(五)原告再舉徐悲鴻遺孀廖靜文及湖南省文物鑑定中心所謂之「鑑定」認交易之畫作全部為偽，亦無足取。

1.原告提出海峽兩岸關係協會2008（聯）020號函及大陸地區湖南省長沙市公證處之公證書（含湖南省文物鑑定中心司法鑑定證書），主張上開畫作均係贗品，然上開大陸地區之機構並未經我國官方認證，且無法查考其鑑定之程序及方法，則上開函文、公證書所載系爭畫作均係贗品等情，是否屬實，不能無疑。

且原告亦無法提出相關國內之鑑定機構出示之證明文件，從而原告之指訴，實無從證明屬實。

2.原告稱畫冊中徐悲鴻之「綠蔭狸貓」之真跡畫作與被告交付之畫作，兩者貓之位置及岩石、樹木之佈局雖然相似但不相同，且落款位置顯然不同云云。

查典藏古美術雜誌於西元2007年拍賣年鑑中，有關徐悲鴻之貓的作品有12張之多，「貓之位置及岩石、樹木之佈局雖然相似但不相同，且落款位置顯然不同。」

這是所有書畫創作者均有之現象，即使相同體材的兩張畫也會略略相異，另從中國近現代名家畫集徐悲鴻畫冊中，也可看出「貓之位置及岩石、樹木之佈局雖然相似不相同，且落款位置顯然不同」的情況。

以這樣粗糙、草率、完全不作辯證研究的方式來否定王榮武教授，實屬不該不當。

3.原告又稱「...經該館館長即徐悲鴻遺孀廖靜文鑑定後，表示乙○○女士送來兩幅畫鑑定，經審閱都是膺品，貓畫的臃腫而腳爪都沒有畫，筆墨也很軟。

『釋迦牟尼講法』抄自新加坡術仁和尚所藏，用筆用線都沒有悲鴻的堅挺。

兩幅畫的字用筆都軟。」

云云，估不論廖靜文有何學歷、資歷或相關證件足資證明其為徐悲鴻畫作之鑑定人，以原告陳報徐悲鴻完成「釋迦講法」完成時間為27年9月20日，彼時廖靜文尚未與徐悲鴻結婚，對徐悲鴻彼時畫作風格素無淵源，如何鑑定出「用筆用線都沒有悲鴻的堅挺，畫的字用筆都軟」等用語，顯見原告所提廖靜文鑑定之外行、草率、實不足採。

4.抑有進者，自中國近現代名家畫集徐悲鴻畫冊中，清楚的觀察到「貓畫的臃腫，而腳爪都沒有畫，筆墨也很軟」，上開徐悲鴻畫冊中，有關貓的作品有11張，畫的臃腫的至少有6-8張之多，腳爪沒有畫的有8張之多。

再從西元2007年拍賣年鑑中觀察到貓的作品有12張，貓畫的臃腫的也有6-9張，腳爪沒有畫的至少有11張之多。

為何單單以此即率予論斷被告己○○出售者非真跡，足徵原告上述論據明顯外行，非內行人所得而言者。

另王榮武教授生前欣賞「釋迦講法」時，曾說徐悲鴻人物畫中常有「嬰兒手」的特徵，這張「釋迦講法」圖亦是如此特徵，從中國近現代名家畫集徐悲鴻畫冊中，至少有7張之多有「嬰兒手」的特徵。

王榮武教授一生在鑑畫時都是反覆求證，從他的著作、藝術評論中都可看到其為人處事、作學問的嚴謹態度。

而原告草率、隨便的方式來鑑定如此高價值的收藏品是極不恰當的行為。

5.原告稱系爭畫作皆非名家真跡並提出海峽兩岸人民服務中心副本及中華人民共和國湖南省長沙市公證處公證之湖南省文物鑑定中心司法鑑定證書，鑑定人全部均為金波、胡超俊、李智勇云云，估不論該機構有何資格為此鑑定，金波等人又有何資格受原告之女乙○○委託為系爭畫作皆非真跡之鑑定，且觀該等鑑定意見均為「缺乏神韻、墨色混濁、印章缺少厚度、力度」等等外行意見，所鑑定者均為傅抱石、張大千、齊白石、潘天壽等近代名家畫作，其等風格各殊，自成一家，豈有如彼等鑑定意見所述大同小異。

且被告從未接到原告及其家人告知謂畫作要送到中國大陸鑑定情事，該鑑定時間為西元2008年2月20日，距兩造完成交易之日已歷6個月之久，如何能證明乙○○提供送鑑定之畫作即為被告庚○○、己○○出賣而為王榮武教授生前收藏之畫作。

6.再查，以原告所提鑑定意見觀之，並無該等名家之真跡以供對比，藉此指出其所稱仿品與真跡間之異同，均泛稱如上述之語，足徵其鑑定之粗糙、外行。

應參酌臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第9條規定，依本條例第7條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院認定。

(六)被告庚○○一再陳稱從未去過四川省博物館，也不認識四川省博物館館長或其子，並無原告或乙○○稱「四川省博物館館長為籌得巨款營救子，便將該『釋迦講法』畫作鑑定為贗品，才得以蓋印火漆並報關出售」之事，純屬原告栽贓虛構之詞，此亦迭經臺中地方法院檢察署不起訴處分書及臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書所肯認。

被告庚○○曾在「釋迦講法」畫作交易當時對原告主動表明稱知悉朋友有一份關於徐悲鴻講經圖之畫冊資料，可向朋友借來影印乙份給原告參酌，原告聽後很高興並表示願以1萬元購買此畫冊，但被告庚○○回應此乃朋友之藏書不賣，可借來影印其相關資料，故關於徐悲鴻講經圖之資料全是一張一張的片段資料，從來沒有成冊或整本、整冊者。

而收據所指「今收到丙○○先生購買本人徐悲鴻佛像畫作壹幅（含畫冊壹本）...」，所指畫冊係96年9月5日被告庚○○與妻李美雲同赴原告住處，將西元1999年福建省拍賣畫冊（係整本的畫冊）交付原告者。

(七)原告自96年7月底來電，欲來訪看字畫、古董收藏始，前後多次自台北前來被告庚○○住處，親自鑑賞王榮武教授生前收藏之字畫、骨董。

期間有多次先取走字畫返北，鑑賞多日後才返回或買受後又返還不買，被告庚○○、己○○本於誠信均無條件返還其價款之情形，而決定買受系爭畫作時，其子女周大安、乙○○均在場，在多次買賣交易中過程平和、愉悅，也互贈禮品，禮尚往來。

被告庚○○、己○○與原告往來應對及交易中談論字畫，以至於買賣交易畫作，原告思路清楚、條理分明，於每次達成交易均親自簽發支票，除使用支票支付價金外，還親筆書立買賣交易「銀貨兩訖」，要被告庚○○、己○○簽名具據，所為均屬行家手法，絲毫看不出失智、精神耗弱、無行為能力之情事，亦無任何失能異常的狀況。

原告若為已失智、精神耗弱、無行為能力，但卻能與人應對及談論字畫進而與人進行畫作買賣交易，且為鉅額價金之買賣交易，而交易過程中其子女在場，竟然無任何異議或加以勸阻，或以任何方式向被告表示其父親為已失智、精神耗弱、無行為能力之人，以使被告警覺而終止交易，顯見交易時原告係正常之人，待起訴後再執之以為卸責之詞甚明。

顯見原告於96年7月到11月間系爭畫作買賣交易完成時，非無行為能力，其係於本件起訴後才聲請宣告禁治產，台北地方法院於97年6月23日才宣告其為無行為能力之禁治產人，足資證明系爭買賣交易發生到完成買賣時，原告並非無行為能力，至為明確，而其意思表示完整、健全、無錯誤可言。

(八)系爭「釋迦講法」畫作，被告戊○○及丁○○均非買賣之相對人，亦非畫作之共有人，未參與任何畫作買賣交易之協商，也不在場，自始與系爭畫作買賣毫無關係。

被告戊○○及丁○○係受被告庚○○之請託以兄弟之誼為護鈔安全而同行，原告單憑其二人陪同領取價金尾款即編出兄弟共有說詞定欲訴追二人，實屬濫訴。

依國泰世華銀行98年12月30日國世業字第0980017833號函，被告丁○○、戊○○於96年9月5日無以現金或帳戶匯出款項，足證許氏兄弟並無朋分「釋迦講法」所得價金之事實甚明。

被告庚○○將所得款項1,710萬元於96年度綜合所得稅申報（其他所得欄），被告庚○○為該畫作買賣交易之出賣人應無疑義。

且被告庚○○於96年9月5日收取出售「釋迦講法」尾款1,310萬元（內含傅抱石之「觀瀑圖」價金110萬元）後，買賣交易既已完成，收取之尾款即為庚○○個人所有，該項資金（尾款）即為被告庚○○個人理財範疇。

(九)綜上所述，本件畫作交易過程，均經原告詳細鑑定甚且攜回查證、玩賞後完成交易，被告絕無任何鼓吹、吹噓、欺罔、詐騙等行為，僅單純將王榮武教授所收藏之畫作及庚○○所收藏之畫作供原告鑑定後完成交易，原告乃資深收藏家，書畫鑑賞能力高，應該有足夠的經驗、能力審看系爭書畫，而拍賣公司並不就拍賣品承擔瑕疵擔保責任，並不會就拍賣品進行全面盡職審查，此乃該行業的國際慣例與規定，原告深知此行業規定於其仔細鑑定後，欣然買受字畫，原告買受該等畫作之意思表示健全、完整、無錯誤，而於買賣完成後5個月始以贗品為由，撤銷意思表示，要求退還價金，並告訴詐欺，實無理由。

而交易完成後，系爭畫作均為原告持有，危險負擔早已移轉，焉有再由被告負證明真正之理。

至被告丁○○、戊○○於交易接洽過程中，從未與原告為任何商議，亦非畫作共有人，僅單純陪同被告庚○○領款，原告將之牽入列為被告，實屬濫訴。

並聲明：原告之訴駁回，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告丙○○於96年7月底至96年11月間，陸續至伯陶軒購得徐悲鴻畫作「綠蔭狸貓」、「釋迦講法」；

齊白石畫作「喜富貴之堅固」、「老鼠長生果燭台」；

潘天壽畫作「荷花」、張大千畫冊及傅抱石山水畫「觀瀑圖」各1幅（下稱系爭畫作）；

系爭畫作之價金分別為130萬元、1,600萬元（含畫冊）、230萬元、1 00萬元、60萬元、100萬元及110萬元，原告業已付清上開價金。

(二)系爭畫作已交付原告。

(三)原告於97年1月14日發函被告等4人，主張依民法第88條、92條及瑕疵擔保等規定，撤銷、解除系爭畫作之買賣契約，業經被告於97年1月18日前收悉。

四、兩造爭執事項：

(一)原告於購買系爭畫作時有無行為能力？

(二)系爭畫作買賣契約之出賣人為何人？

(三)系爭畫作是否為名家真跡？

(四)被告交付原告之「釋迦講法」、「綠蔭狸貓」之畫作圖證是否真正？

(五)系爭畫作是否來源不明？

(六)原告是否受被告詐騙而買受系爭畫作？

(七)系爭畫作有無物之瑕疵存在？

(八)原告購買系爭畫作之意思表示內容有無錯誤？

(九)本件舉證責任之分配是否應由被告證明系爭畫作為名家真跡，或命被告就系爭畫作及圖證來源舉證？

五、得心證之理由：

(一)原告於購買系爭畫作時有無行為能力？1.原告主張：其購買系爭畫作時，已因失智無法判斷利害得失，有精神耗弱之情，無行為能力，其意思表示無效，兩造買賣契約不成立等語，並提出原告三軍總醫院病歷資料、診斷證明書、臺灣臺北地方法院97年度禁字第77號裁定及經本院調取該案卷宗所附三軍總醫院精神鑑定報告為憑。

然查，綜據上開臺灣臺北地方法院97年度禁字第77號卷內資料、精神鑑定報告書等，固得據以判定原告已達精神號弱至不能處理自己事務之程度，並宣告為禁治產人，然上開精神鑑定報告書判定時點及裁定宣示日期係各於97年5月26日、97年6月23日，均在原告上開購買系爭畫作時間即96年7至11月間之後，尚難以上開判定結果溯及或遽認原告於購買系爭畫作時亦有精神耗弱之情而為無行為能力人。

而上開原告三軍總醫院病歷資料，雖記載原告於94年11月24日、94年11月30日、94年12月7日、94年12月22日、95年1月5日、95年12月13日、96年8月28日、97年9月25日因老年期癡呆症併憂鬱現象之問題或診斷至該院就診，且其所提出於94年12月28日、96年9月13日由該院出具之診斷證明書亦記載原告罹有老年癡呆症、認知功能受損、憂鬱退化行為、自我照顧能力降低、失智症、智能退化、無法自理日常生活需人24小時照顧等語，惟查，上開病症或病癥之描述是否於原告購買系爭畫作時亦同時發生而陷於精神耗弱之狀態，尚難僅此推斷。

2.且證人即原告之女乙○○於本院審理中結證稱：「（問：原告去買系爭畫，你有無參與？）我陪他去買釋迦講法。

（問：被告中誰跟你接洽？）我們去他店裡，是庚○○接待，當時他太太、姐姐、媽媽都有看到，庚○○說釋迦講法是四川博物館的館藏，而且有圖證，在大陸開放前，他們兄弟姊妹集資購買的畫冊...我爸爸說四川博物館的館藏為何會到你這裡來，他說因為館長的兒子犯了重刑，為了要就這個兒子，所以館長就把畫放出來，好得到金錢救兒子...。

（問：證人的爸爸在買這些畫作時，是否拿回去鑑賞再決定買受？）釋迦講法、綠蔭狸貓是當場決定，其他的有考慮一下，過程記不清楚，但電話裡有溝通。」

等語（見本院98年8月4日言詞辯論筆錄），原告於支付上開畫作價款1,600萬元後，復由被告庚○○簽立收據交原告收執，有原告提出之收據影本1紙（見原證10）附卷可稽，再原告主張其出示系爭畫作、畫冊予香港佳士得拍賣公司、香港蘇富比拍賣公司及杭州西冷印社、北京保利公司等對骨董字畫有專門研究之公司拍賣，惟其等異口同聲表示該等作品恐非真跡而予拒拍等情，並自承：其於96年11月以後發現系爭作畫疑似為假畫，將系爭畫作送至佳士德等拍賣公司拍賣時，被發現畫作有問題，不接受拍賣，是原告提出說要送去拍賣的，與佳士德、蘇富比、杭州西冷印社、北京保利公司接洽拍賣事宜，都是以電話聯絡，他們都會派人從國外直接到銀行去看要拍賣的畫作，當場決定要不要受理，他們當場覺得有疑問，不接受拍賣，這四家公司是分別不同時間過來看的等語（見本院98年11月11日言詞辯論筆錄）。

而依原告主張購買系爭畫作時間觀之，係分次於96年7月至11月間，逐月完成各筆畫作交易，價款分別付清，則原告購買上開畫作至接洽拍賣系爭畫作之過程觀之，曾詢問四川博物館的館藏為何會流至被告庚○○手中，並於支付價金後要求書立收據，除購買釋迦講法、綠蔭狸貓畫作為當場決定外，購買其他畫作尚有猶豫，且於購入若干畫作後再行決定購買，彼此相隔約1月許，容有相當考慮時間，嗣後並多次與上開不同拍賣公司接洽系爭畫作拍賣事宜，顯見原告對於畫作價值所在為何有所斟酌，對於所購入之系爭畫作得供作拍賣市場上交易價值有所認識，容有經濟上利益之考量，實難推認原告於購買系爭畫作時所為交易行為係陷於精神耗弱所為之舉，亦難認其有何受上開醫療文件記載病症或病癥之影響，此外，原告復未舉出其他證據證明其於購買系爭畫作時為無行為能力人，是認原告於購買系爭畫作時非無行為能力，其購買系爭畫作所為意思表示自屬有效，則系爭畫作買賣契約應認有效成立。

(二)系爭畫作買賣契約之出賣人為何人？1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」，為民事訴訟法第277條前段所明定，本件原告係主張：「釋迦講法」之出賣人為被告庚○○、丁○○、戊○○，其餘畫作之出賣人為被告庚○○及己○○。

被告則以：被告庚○○為「釋迦講法」、「觀瀑圖」之出賣人，被告己○○為本件其餘畫作之出賣人。

被告戊○○、丁○○與系爭畫作均無關等語置辯。

原告主張兩造間就上開畫作有買賣關係存在，則依上開規定，自應由原告先就其與被告庚○○、丁○○、戊○○間就「釋迦講法」畫作及與被告庚○○及己○○間就其餘畫作，有買賣關係存在之事實舉證證明。

2.兩造對於「釋迦講法」畫作之出賣人有被告庚○○不爭執，有爭執者為被告丁○○、戊○○是否亦同為該畫作之出賣人，經查，依證人乙○○證述上開購買「釋迦講法」畫作之過程觀之，係由被告庚○○與原告洽談購買該畫作事宜，證人乙○○並證稱：被告庚○○寫了底價1,600萬，原告沒有考慮就說這個我不還價等語（見98年8月4日言詞辯論筆錄），原告於交付上開畫作價款1,600萬元後，由被告庚○○簽立收據一節，亦如前述，則就系爭畫作之標的、價金之合意及交付等關於買賣必要之點之意思表示合致，係由原告與被告庚○○為之，足認該畫作交易之買賣契約當事人為原告及被告庚○○。

原告主張「釋迦講法」畫作為被告庚○○與被告丁○○、戊○○所共有並共同出賣等語，固援引帳戶交易明細資料、電話錄音譯文為憑，然該交易明細資料所示資金往來，依原告主張各筆金額合計為858萬元，與上開畫作成交金額尚屬有間，該各筆資金來源是否同為被告庚○○收受售畫價金所得，並無證據證明，或被告間有何金錢往來亦難據以推論，尚難僅以部分資金往來推認「釋迦講法」畫作為被告庚○○與被告丁○○、戊○○所共同出賣，原告聲請繼續調閱訴外人許儷馨、陳燕文資金往來資料，認無必要。

卷附之原告與被告庚○○之電話錄音譯文中，被告庚○○雖提及畫作是兄弟姊妹合資購買的等語，且被告對於電話錄音譯文形式真正不爭執（見本院98年8月4日言詞辯論筆錄），縱認屬實，亦僅足推認該畫作為被告庚○○渠等兄弟姊妹合資購買而共有之，與該畫作之出賣人是否同一尚無必然關係，無論該畫作共有人之內部關係為何，全部共有人非必同為出賣人之一，仍須依上述該畫作買賣必要之點意思表示合致之過程認定之。

從而，原告主張「釋迦講法」之出賣人為被告庚○○、丁○○、戊○○等3人，尚不足採。

3.兩造對於其餘畫作部分除「觀瀑圖」外之出賣人有被告己○○並不爭執，且對於各該畫作交付及價金付訖一節亦不爭執。

原告雖主張其餘畫作係被告庚○○及己○○於出售此等畫作時皆在場鼓吹，於商議後開價，是認該2人為其餘畫作之共同出賣人等語。

然被告己○○供稱：其餘畫作為其夫王榮武之舊藏，王榮武於93年間去世後，擬出售其所收藏之部分名家畫作，始委請弟被告庚○○以伯陶軒企業有限公司名義，刊登廣告於典藏雜誌...原告於96年7月底前往「伯陶軒」藝廊參訪徐悲鴻之「綠蔭狸貓」、齊白石之「喜富貴之堅固」、「老鼠長生果燭台」及潘天壽之「荷花」等畫作，原告欲出價買受，被告庚○○遂請原告於電話中徵得被告己○○同意以520萬元出賣後，才請被告己○○前來和原告見面點交上開畫作並收受面額各為270萬元、250萬元之支票...96年10月間原告向被告己○○買受王榮武收藏之張大千畫冊，雙方同意以100萬元成交，原告以2張50萬元之支票付款，經被告己○○收取支票後分別兌現無誤，本次交易為被告己○○與原告之間第2度藝術品買賣交易等情。

被告庚○○則供稱：其所有之傅抱石之「觀瀑圖」，原於96年8月3日原告買受後退還被告，直至96年8月29日原告又願以110萬元同意買受並簽具收據，先取走畫作，直到96年9月5日被告庚○○持其取畫收據向原告收取現金等情（均見97年3月18日答辯狀），雙方說法歧異，證人乙○○證稱對於其他畫作之交易過程記不清楚（見98年8月4日言詞辯論筆錄），此外，並無其他畫作交易資料可供參酌，難認原告與被告庚○○及己○○2人間就其餘畫作均有買賣關係存在，則原告主張被告庚○○、己○○為其餘畫作之共同出賣人一節，洵非有據。

(三)兩造爭執事項第(三)至(五)部分說明如下。

(四)原告是否受被告詐騙而買受系爭畫作？1.按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。

又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院18年上字第371號、44年台上字第75號判例意旨參照。

本件原告既依民法第92條第1項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就被告如何欲原告陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。

2.按在大陸地區作成之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條定有明文。

而依前開規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或有關主管機關認定；

文書內容與待證事實有關，且屬可信者，有實質上證據力，臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第9條亦有規定。

而經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證證明之大陸地區文書，在有反證以前，仍須認該文書為真正（最高法院91年台上字第2457號判決要旨參照）。

關於系爭畫作之真偽一節，固據原告提出經海基會驗證之中華人民共和國湖南省長沙市公證處之公證書（內含湖南省文物鑑定中心司法鑑定證書，見原證13至17、20）、北京市方正公證處之公證書（內含畫作影本、徐悲鴻紀念館、廖靜文出具之字據，見原證6、9）及未經海基會驗證之海峽兩岸關係協會2008（聯）020號函（見原證12），主張上開系爭畫作均係贗品，惟查，其中海峽兩岸關係協會2008（聯）020號函未經海基會驗證，無從推定其內容為真正。

其餘經海基會驗證之公證書固揭櫫證人乙○○所交付之畫作為贗品之旨，其文書內容得推定為真正，然被告爭執證人乙○○交付上開機構送鑑之畫作是否即被告交付原告之系爭畫作一節，證人乙○○雖證稱：是伊送去大陸的徐悲鴻博物館，由館長及裡面的委員共同鑑定，當時原告買的畫放在國泰世華銀行的保管室，伊取出後在進入大陸北京時由海關登記貼封條，由伊帶至文物局，再登記一次，再帶至徐悲鴻博物館去鑑定，鑑定時伊在場，還有館長及其他的委員看完後，讓伊把畫帶回，鑑定只有一天，我帶回時也是經過登記確認後才帶回；

其他去湖南的情形也是一樣等語（見本院98年8月4日言詞辯論筆錄），然上開鑑定過程係由證人乙○○自行前往，非循訴訟法關於鑑定程序為之，而上開大陸地區之機構並未經我國官方認證，無法查考其鑑定之程序及方法，即難確信鑑定標的與系爭畫作是否同一，且其鑑定意見雖有對各該畫作內容進行評價、敘述，其中「廖靜文出具之字據」並記載「『釋迦牟尼講法』抄自新加坡術仁和尚所藏，用筆用線都沒有悲鴻的堅挺」等語，然亦無從客觀明確判斷是否另有相對於其等評價為贗品之系爭畫作真跡存在、比對標準為何，難認上開經海基會驗證之文書內容確屬可信者而有實質上證據力。

3.至原告雖主張拍賣公司拒拍系爭畫作即表示拍賣公司人員認為系爭畫作為贗品等語，然原告亦自承：其與佳士德、蘇富比、杭州西冷印社、北京保利公司接洽拍賣事宜，都是電話聯絡，拍賣公司派人從國外直接到銀行去看要拍賣的畫作，當場決定要不要受理等情，業如前述，並未提供相關資料可供參酌，拍賣公司人員拒拍之原因僅係其主觀上判斷，有其商業利益之考量，尚難逕為系爭畫作真偽之認定依據。

而系爭畫作之真偽於本案刑事偵查程序中再經檢察事務官詢問國立臺灣歷史博物館、國立臺灣美術館、中華民國畫廊協會、國立臺灣藝術大學、國立臺灣師範大學、國立臺南藝術大學有無鑑定畫作真偽之業務，然上開機構，除中華民國畫廊協會答覆有鑑定當代藝術家（指現在生存）畫作鑑定業務外，其他機構均表示無鑑定業務等語，有電話紀錄在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度交查字第82號卷第98頁），且原告亦無法提出相關國內之鑑定機構出示之證明文件，不能證明系爭畫作確為贗品。

再原告告訴被告共同詐欺，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第3082 號為不起訴處分、臺灣高等法院臺中分院檢察署98年度上聲議字第895號駁回再議確定，有偵查卷、各該處分書在卷可稽，原告雖主張：被告庚○○向其謊稱該「釋迦講法」畫作原係大陸四川博物館所珍藏，然因該館長之子涉及重案遭處重刑，該館長為籌得巨款營救其子，便將該「釋迦講法」畫作鑑定為贗品，方得以蓋印火漆並報關出售等語，方致原告陷於錯誤，並提出原告、證人乙○○與被告庚○○之錄音及譯文為證，然為被告庚○○所否認，綜觀原告所提出之錄音譯文，其內容亦未陳述被告庚○○於出售上開畫作時有上開對話內容。

且關於畫作等藝術品之買賣，除由作者本人所為者外，對於畫作究為真品或贗品，因其間可能歷經轉手，縱為真品亦早已脫離原作者甚久，是於交易習慣上，出賣人往往無從保證畫作確屬真品無誤，此有被告提出之拍賣規則可參。

又查畫作等藝術品之價格，相對於其他動產或不動產而言，並無一定之市場交易行情，亦難予以鑑價，且易受個人喜好之主觀因素影響，又古董之真偽與品質，亦容有考究空間，故進行畫作買賣交易時，買方本身對古董之知識、經驗及對賣方之信任等因素，均足以影響交易得否成立。

查原告係中央警官學校畢業，曾任中央警官學校校長梅可望之機要秘書，並於梅可望擔任東海大學校長之時，任東海大學美術系之講師，並教授藝術欣賞等情，業據原告於案件偵查中陳報在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度交查字第82號卷第6頁），並曾撰寫相關收藏字畫之文章（見被證7），是原告本身對於古董字畫之收藏，顯有相當之知識與經驗，並非就古董字畫全然無知之一般消費者，系爭畫作是否確為古物真品，當非僅憑賣方之陳述為準，對於被告所述系爭畫作情形，依據其本身之知識與經驗，亦應自有評斷。

退而言之，姑不論原告所舉證據方法是否足以辨明系爭畫作之真偽，本件原告並無法舉證證明被告於出賣系爭畫作前即明知或預見系爭畫作為贗品，仍蓄意偽稱為真品而出售，並因此致原告陷於錯誤而為意思表示，故原告就其主張上訴人詐欺一事，難認已盡舉證之責。

從而，原告主張依民法第92條之規定撤銷意思表示一節，洵非有據。

4.再查，畫作與畫冊係不同之實體物，畫冊係經搜集後，排版印刷集合成冊，因市場機能及利益考量，常有不同版本或盜版，而畫作為本件買賣標的物，二者本不能等價，應以畫作為判斷是否真跡之憑證，畫冊編輯之良窳或正確與否，與畫作本身真偽為何尚屬二事。

原告主張被告交付之「釋迦講法」、「綠蔭狸貓」之畫作圖證（即原證11所示徐悲鴻畫集）為偽造一節，固提出海峽兩岸關係協會2008（聯）020號函、海基會97年9月1日海廉（文）字第0970029946號函（見原證21）及原證11所示畫冊等件為憑，然海峽兩岸關係協會2008（聯）020號函未經海基會驗證，不具形式證據力，已如前述，而該海基會函示附件，固說明無該徐悲鴻畫集所示之出版社及書號等語，然如前述，該徐悲鴻畫集並非系爭畫作本身，且無證據證明該畫集係由被告所製作，難認被告對於該畫集內容正確與否是否明知，亦難以此畫集之編輯謬誤，推認該畫集係由被告所偽造且所出售之系爭畫作均為贗品。

至原告主張被告對於系爭畫作來源之說法前後不一，來源不明一節，縱係屬實，然依原告提出系爭畫作落款所示作者及作畫時間（部分無時間），多已非現存，系爭畫作完成後迄原告向被告購買前之輾轉經手過程，依現有資料無從考究，亦難推認被告所出售之系爭畫作即為贗品，且被告於出賣系爭畫作前即明知或預見系爭畫作為贗品，仍蓄意偽稱為真品而出售，並因此致原告陷於錯誤而為意思表示。

5.綜上，原告主張受被告詐欺而為買受系爭畫作之意思表示一節，不能舉證證明，原告主張依民法第92條之規定撤銷意思表示一節，洵非有據，且其受詐欺事實不能證明，侵權行為要件即有欠缺，故其主張撤銷購買之意思表示，並依不當得利請求被告返還買賣價金及依共同侵權行為之規定，請求被告損害賠償，均無理由。

(五)系爭畫作有無物之瑕疵存在？1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段固有明文。

然買受人即原告如主張物之出賣人交付之物有瑕疵，自應就物之出賣人交付之物有瑕疵之有利於己之事實負舉證責任。

2.經查，系爭畫作不能證明為贗品，原證11所示徐悲鴻畫集、、系爭畫作來源為何、拍賣公司人員拒拍結果均難推斷系爭畫作為贗品，業如前述，尚難憑此推認系爭畫作有前揭減少價值等之物之瑕疵存在，而原告雖一再主張被告如何遊說原告購買系爭畫作等情，然就被告是否保證系爭畫作為真跡、是否欠缺被告所保證之真跡品質，亦未能舉證以實其說，則原告據以主張解除系爭畫作買賣契約請求被告返還價金亦無理由。

(六)原告購買系爭畫作之意思表示內容有無錯誤？1.按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。

但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。

當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。

民法第88條定有明文。

所謂錯誤者，係指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。

至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所察覺。

2.原告雖主張：其老邁，認知功能受損，因誤認畫作曾由四川省博物館典藏，或為名家真跡，此屬意思表示內容錯誤等情，然本院認定原告於購買系爭畫作時所為交易行為不能證明係陷於精神耗弱所為之舉，亦難認其有何受其提出醫療文件記載病症或病癥之影響，而系爭畫作迄未能證明為贗品，難認原告對於系爭畫作「物之性質」認係真跡之認識有誤，至系爭畫作是否曾為機構或他人所典藏與系爭畫作本身屬性無涉，尚非系爭畫作「物之性質」所問，亦難執此認係意思表示內容錯誤。

從而，原告主張依民法第88條之規定撤銷意思表示，並依不當得利請求被告返還買賣價金，亦無理由。

(七)本件舉證責任之分配是否應由被告證明系爭畫作為名家真跡，或命被告就系爭畫作及圖證來源舉證？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

關於舉證責任分配之學說紛紜，有待證事實分類說（其下又有積極事實說、外界事實說、原則規定事實說、常態事實說）、法律要件分類說、危險範圍說、蓋然性高低說、接近證據難易說，然上開學說各有其偏重點，優劣互見。

而舉證責任分配原則，依實務見解（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院48年台上字第887號判例）及學界通說係依法律要件分類說定舉證責任之分配，亦即主張法律關係存在者，就該法律關係發生所須具備之特別要件事實負舉證責任。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能先舉證證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

最高法院17年上字第917號判例意旨可參。

2.查本件舉證責任之分配，依原告主張之上開法律關係觀之，揆諸前段說明，應由原告就其主張上開法律關係存在之特別要件事實負舉證之責，並分配如前開各段所述，本件原告不能先舉證證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

而關於本件舉證責任之分配，並無法律特別規定；

且查，原告自承系爭畫作迄仍在原告保管中，並存置於原告銀行保險箱中，系爭畫作已脫離被告管領，原告接近證據並無困難，就兩造於訴訟程序上之地位而言，均有委任律師為訴訟代理人，而被告庚○○自承開設伯陶軒企業有限公司，收藏、鑑賞畫作20餘年，被告己○○為王榮武之妻，而王榮武從事藝術工作多年，被告戊○○、丁○○則為被告庚○○胞兄，而依前述原告之相關學經歷，原告本身對於畫作之收藏亦有相當之知識與經驗，就兩造攻擊防禦方法及機會而言，尚符武器對等（平等）原則、當事人對等原則，均難認有「依其情形顯失公平」之情事存在，從而，原告主張應轉由被告就本件待證事實或其抗辯事實負舉證責任，尚無可採。

(八)綜上所述，原告主張依共同侵權行為損害賠償、物之瑕疵解除契約返還價金、民法第88條及第92條撤銷後不當得利返還請求權、買賣契約因原告無行為能力而無效，依不當得利返還請求權等法律關係，聲明求為被告庚○○及己○○應連帶給付原告730萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

被告庚○○、丁○○及戊○○應連帶給付原告1, 600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

(一)反訴被告明知其所購買畫作之交易對象為己○○及庚○○與反訴原告無涉，為將反訴原告列為共犯及共同被告，竟捏造事實謂庚○○曾向其稱「釋迦講法」係其兄弟姐妹集資50萬元人民幣共同取得該畫作云云，而於96年12月底再以所買畫作全係贗品為由向法院聲請假扣押，提出刑事詐欺告訴及提起本訴，致反訴原告丁○○於97年1月19日收到台灣士林地方法院97年1月18日士院鎮97執全助貴字第67號執行命令，禁止反訴原告丁○○收取對訴外人揚生生化科技股份有限公司每月應領薪資3分之1債權及查封反訴原告丁○○所有坐落台中市西屯區○○○街6之2號房地；

反訴原告戊○○則於97年2月2日收到台灣板橋地方法院97年2月1日板院輔97執全助星字第72號執行命令，禁止反訴原告戊○○收取對訴外人金相有限公司每月應領薪資3分之1債權及查封反訴原告戊○○所有坐落台北縣中和市○○路265巷33之2號3樓房地，而受財產上損害。

反訴被告明知反訴原告與畫作交易無涉，竟故意羅織罪名使反訴原告無辜受刑事偵查，於一生清白有損，另聲請假扣押侵害反訴原告對財產之使用、收益、處分權限，受有財產上損害等情，依民法第184條第1項及第195條規定訴請反訴被告賠償反訴原告各50萬元，以彌補反訴原告損害並昭公允。

爰聲明：反訴被告應給付反訴原告戊○○、丁○○各50萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

(一)反訴原告戊○○、丁○○於96年9月5日協同庚○○夫婦至反訴被告家中時，曾表示「釋迦講法」為其等兄弟所有，此與庚○○電話中所述「這個畫是我們當時兄弟姊妹大家合資起來買的」相符。

而反訴被告於國泰世華銀行交付現金時，反訴原告丁○○當場至少朋分現金285萬元，其中187萬元存入自己帳戶內，98萬元存入其配偶陳燕文帳戶內；

而許儷馨之帳戶則存入98萬元，顯見反訴原告所稱「為護鈔安全而同行、無收受價金之事實」等語不實。

(二)除上述外，庚○○編造四川省博物館館長救子乙節誆騙反訴被告，亦經證人乙○○證述綦詳；

而庚○○對畫作來源說詞反覆，亦經反訴被告於本訴中指摘甚詳。

基此，反訴被告認「釋迦講法」為庚○○三兄弟所共有，且三人串通賣假畫，實信而有徵，並未捏造事實。

故反訴被告基於上開事證，對反訴原告二人提起民、刑事相關訴訟，乃正當權利之行使，並無不當。

尤其「釋迦講法」該畫作業經徐悲鴻紀念館認定為偽，館方並指出「釋迦講法」該畫抄自新加坡術仁和尚典藏之真跡，既然真跡由術仁和尚典藏，反訴被告所購得之畫作不可能為真跡。

(三)又反訴被告雖假扣押反訴原告二人財產，惟此乃正當權利之行使，非侵權行為。

且姑不論本訴部分之勝敗未定，反訴原告未為任何具體舉證，僅以「受有財產上之損害」乙語，而要求反訴被告賠償二人各50萬元，亦屬無據。

並聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。

三、得心證之理由：

(一)反訴原告主張反訴被告明知其所購買系爭畫作之交易對象為己○○及庚○○與反訴原告無涉，竟捏造事實將反訴原告列為共犯及共同被告而提起刑事告訴及本件訴訟等情，惟查，本件反訴被告認反訴原告亦係系爭畫作出賣人，無非係以其所提與被告庚○○對話錄音及譯文、被告帳戶往來資料等件為證，依錄音譯文內容顯示，被告庚○○曾提及「我的兄弟姊妹他們也都拒絕」、「我們兄弟姊妹合資起來買的」、「我這個事情一直都在跟整個家族討論」等語，被告庚○○及反訴原告丁○○帳戶於96年9月5日同有資金入帳，有國泰世華商業銀行98年12月30日國世業字第0980017833號函覆資料可稽，反訴原告亦供稱：渠等與被告庚○○於96年9月5日一同至原告住處交付畫冊、共用午餐、前往銀行領取現金，渠等為護鈔安全予被告庚○○同行等語，上開事證雖不足證明反訴原告為畫作之共同出賣人，然反訴原告確有參與部分畫作交易過程，尚非與畫作交易完全無涉，客觀上已無法完全排除反訴原告與本案交易之關連性，至其參與程度如何，兩造既有爭執，本得循法律途徑解決爭議，難認反訴被告明知其所購買系爭畫作之交易對象與反訴原告無涉而捏造事實、羅織罪名遂行刑事偵查及民事訴訟程序，且反訴原告主張上開情節，亦未據認定反訴被告成立刑事誣告犯罪，而系爭畫作、畫冊之真偽及來源，兩造復有相當爭執，則反訴原告循刑事偵查程序及民事訴訟程序尋求救濟及實施保全行為，容屬依正當法律程序所為行為，尚難僅以偵、審結果與反訴被告之部分或全部訴求不同，遽認其不法侵害反訴原告權利而該當侵權行為，反訴原告主張侵權行為責任之成立要件，既未成立，則有關其主張責任損害範圍部分，本院即勿庸予以審酌，併予敘明。

(二)從而，反訴原告依民法第184條第1項及第195條規定訴請反訴被告賠償反訴原告各50萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，即無理由，自無從准許，應予駁回，此部分其假執行之聲請，既失所附麗，應併予以駁回，爰為判決如主文第4項所示。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

肆、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳崇道
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官