臺灣臺中地方法院民事-TCDV,98,勞訴,4,20090901,1

臺灣臺中地方法院民事判決 98年度勞訴字第4號
原 告 乙○○
被 告 台通廣告股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國98年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣玖萬柒仟伍佰拾陸元，及自民國98年1月11 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參萬貳仟伍佰元供擔保後，得假執行；

但被告如以新台幣玖萬柒仟伍佰拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

本件原告主張：被告以原告「不能勝任工作」為由，終止兩造間之勞動契約，惟原告並無「不能勝任工作」之事由，被告終止勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在；

被告則抗辯：兩造間勞動契約業已終止，僱傭關係已不存在。

故兩造間是否仍有僱傭關係存在，即影響原告之法律上地位，而此不安之狀態，得以本件確認判決除去，揆諸前揭法律規定，原告對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、原告方面：

一、訴之聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。

㈡被告應給付原告新台幣（下同）50萬5,542元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈢被告應給付原告自民國95年12月8日起至97年12月5日之薪資67 萬5,030元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈣被告應給付原告自97年12月6日起按月給付2萬5,000元。

㈤訴訟費用由被告負擔。

㈥原告願供擔保請准宣告假執行。

二、原告主張略以：㈠原告自94年8月29日起受僱於被告公司，擔任展覽部門客戶主任。

為確保彼此權益，並於該日簽訂職工任用公約書（下稱系爭契約），系爭契約第6條約定：「雇主或雇員任一方要解約，應依勞基法規定於適當的天數內提出通知告知雇員或書面辭呈提報主管。

經主管於辭呈上簽准，並於離職前三天親自有關部門繳清經手財物，辦妥離職手續」。

詎被告公司業務部門主管陳章祥於95年12月11日，原告打卡上班約二個小時後，前往與客戶簽約途中，通知原告，已於三天前（95年12月8日）辦妥原告之離職手續及勞工保險退保且原告係自願離職。

惟原告於口頭或書面從未有任何辭職表示，且至今仍未辨理離職手續，更何況被告於95年12月7日尚公佈原告業績目標達成率達200%。

再者，被告之主管陳章祥曾脅迫每位雇員必須簽立業績改善承諾書（Sales Improvement Plan)，保證每個月至少10個攤位數以上，若不能達到，應受免職處分，不得有任何異議。

被告以此為由，稱原告未達此業績，單位主管自有權代原告辦理自願離職手續，顯已違反民法第247條之1第4款之規定，上開約定應無效，是被告以此為由解雇原告實已違法。

又原告自受雇日起至遭違法解雇之日止任職已滿一年又四個月，按勞動基準法第16條第1項第2款規定，被告應於20日前預告，惟被告公司卻未曾指派任何人於20日前以口頭或書面通知原告。

是被告係違法解雇原告，實為灼然。

綜上所述，被告係違法解雇原告，原告除訴請確認兩造間僱傭關係存在之外，自得請求下列金額：①原告於95年12月8日離職前，被告未給付之薪資及佣金50萬5,542元。

包括三個部分：⑴被告少列入96年10月份12個攤位（Danny & Hudson Inc.97年8個攤位、96年追加4個），這部分的佣金是18萬元，⑵被告主張未付之展後佣金10萬7,669元，這部分只佔了佣金的四分之一（7.5％之二分之一），未付的應有四分之三（包括展前少付四分之一及展後四分之二），即32萬3,007元，⑶被告將原告應得之佣金分給訴外人徐櫛森部分。

這三部分金額加起來遠超過50萬5,542元，原告只請求50萬5,542元。

②自95年12月8日起至97年12月5日止之薪資72萬7,200元（以每月投保薪資3萬300元計算），扣除原告至巨匠電腦股份有限公司（下稱巨匠公司）任職之薪資5萬2,170元，計67萬5,030元。

③自97年12月6日起按月給付2萬5,000元。

㈡為此爰依民事訴訟法第247條及民法第487條之規定，訴請被告給付如訴之聲明所示等語。

三、對被告所為答辯之陳述：㈠被告要求每個月至少10個攤位是沒有人可以達到的。

被告稱仍有業務人員能夠達成每月至少10個攤位，並舉其廣告業務團隊於95年1月至5月展覽攤位銷售排行榜，5個月內有50個展覽攤位以上之銷售業績之廣告業務員有6人，即令4月份、5 月份單月業績達到10件以上者亦有10人及5人為例，稱原告顯不能勝任工作。

然被告所稱前揭業績達標準之人員，於95 年6月1日業績公布後不久，皆以「業務能力不足，不能勝任工作」，無法達到每個月至少要簽10個攤位之業績，遭業務部門總經理代辦理自動離職，是被告以此為例，稱該標準仍有業務人員能達成云云，顯屬無稽。

㈡又被告稱原告於95年7月至9月間連續三個月業績掛零、95年10月至95年12月8日僅銷售3個攤位，並非事實。

依被告於95年12月7日所公布之當年6月份業績，原告業績達成率200%，另原告在同年7月至9月間尚有①PAIHO GROUP、②Avertronics Inc.、③K S Terminals Inc.等三家公司攤位業績；

而在10月至12月8日間業績則為台中部門之冠，總共為15個。

至於被告庭呈之答辯狀所附被證五電子郵件，稱原告表示對自己的表現也感到慚愧，並對自己造成這麼多的麻煩感到抱歉云云，並非事實。

是原告並無被告所稱不能勝任工作之情，被告終止僱傭契約，實為違法，故兩造間之僱傭契約，未經合法終止，仍應繼續存在。

㈢再者，95年12月11日原告依習慣上班打卡，原告之主管對原告表示抱歉因係受被告公司總經理之壓力，方替原告辦理好自願離職手續，原告並於95年12月19日寄存證信函給被告公司總經理等人，請求非志願離職書及結算屬於原告之薪資，皆為被告所拒。

嗣於96年1月9日原告申請勞資協調，被告主張原告係自願離職且所有薪資已於95年12月11日支付，所以無須給予原告非志願離職書及薪資、佣金共計50萬5,542 元云云，然原告係遭被告違法解雇，已如上述，原告此部分薪資之請求，實為有據。

又依被告公司攤位租賃契約背面英文條例記載，所有客戶需繳費合約才生效，且所有已繳費用皆不退費，故依合約客戶就算取消合約，被告亦無須退費給客戶，被告辯稱須待客戶給付後，方給付業績佣金給業務員，且客戶解約，則不計算佣金，並非實情。

被告自應給付50萬5,542元之薪資及佣金。

㈣被告違法解雇原告，是兩造間僱傭關係仍存在，已如上述，是原告自95年12月8日起至97年12月5日之薪資67萬5,030元及自97年12月6日起按月給付2萬5,000元，為有理由。

且按民法第487條本文之規定，原告並無補服勞務之義務。

㈤被告分給訴外人徐櫛森（Jason Hsu）67%佣金部分，應屬原告所有，係訴外人陳章祥強迫原告簽立協議書，要求原告與徐櫛森分享佣金。

㈥被告所提出之業績改善承諾書及電子郵件，都是訴外人陳章祥脅迫原告書立，非出於原告之自願。

貳、被告部分：

一、答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、被告答辯略以：㈠原告於被告公司任職展覽部門客戶主任期間，曾有拒絕被告公司指派赴香港展覽會館擔任大使之事，且業績表現不佳，於95年下半年二次對被告公司提出檢討改進之承諾，否則被告公司將予原告免職處分，惟原告之業績（向廠商招攬銷售展覽攤位）仍未見起色，顯有不能勝任展覽部門客戶主任職務之情事，被告業務部門主管陳章祥遂於95年12月8日通知原告終止與原告間勞動契約，原告所稱被告「無預警」於「95年12月11日」通知已辦妥離職云云，要與事實不符，合先陳明。

㈡原告於被告公司任職展覽部門客戶主任，向廠商招攬銷售展覽攤位，實則為商展攤位銷售員。

被告公司固與原告約定其底薪第1年每月3萬元，第2年開始底薪則降為每月2萬5,000元，另有業績佣金。

被告公司既以招攬銷售展覽攤位為主要營業，並與原告於勞僱契約內約定底薪，底薪實際上亦由招攬銷售展覽攤位之營利而來，衡情原告亦應擔負相當之業績責任額。

據原告95年下半年對被告公司提出檢討改進之承諾書，被告公司對於原告的業績要求係到職6個月後每月至少銷售10個展覽攤位。

原告到職後，於95年1月至5月合計共銷售22個展覽攤位，平均每個月銷售4個展覽攤位。

然而其後於95年7月、8月、9月連續3個月業績掛零，甚且於被告公司因應95年10月間於香港環球資源展覽之事宜，對於被告公司所屬商展攤位銷售員（包括原告在內）下達任務分配，原告對於被告公司派其出差赴香港擔任環球資源展覽大使之指令竟予拒絕。

原告已有上揭不能勝任展覽部門客戶主任職務之情事，經被告公司要求檢討，原告除於95年10月、11月間出具業績改善承諾書以外，並以電子郵件送達部門主管表示對自己的慘澹業績表現感到羞愧。

然而即便如此，95年10月至95年12月8日期間原告之銷售展覽攤位業績仍無起色（其間業績僅有3個而已，本來是95年10月由原告簽進的業績，但客戶至96年3月解除契約，實質而言業績仍然掛零），原告業務能力不足，被告公司實無理由持續給付其底薪而不考核其慘澹銷售業績，原告已有上揭不能勝任被告公司展覽部門客戶主任職務之情事，至為顯明。

被告公司於95年12月8日通知原告終止與原告間勞動契約（僱傭契約），即令未有預告期間，依勞動基準法規定，仍然發生終止勞僱契約之效力。

原告猶執詞訴請確認兩造僱傭關係存在、給付薪資云云，自屬無據。

㈢原告起訴狀指稱被告公司每個月至少10個攤位數以上的業績沒有人可以達到云云，然依據前述被證一，被告公司廣告業務團隊95年1月至5月展覽攤位銷售排行榜，5個月內有50個展覽攤位以上之銷售業績之廣告業務員有6人，即令4月份、5月份單月業績達到10件以上者亦有10人、5人之譜，可知原告所指述「沒有人可以達到」云云，乃屬以己度人、誇張不實之詞。

被告公司所訂定業績考核標準，自無顯失公平之慮，除上述所陳以外，亦因勞僱契約中相對地亦保障原告底薪故也。

原告遭到被告公司通知解職，歸根究底，乃業績過於慘澹難於符合被告公司之考核標準之故。

原告所稱被告公司於95年12月7日公佈原告業績達成率200%云云，惟細核該資料，此係被告公司預於96年6月於中東杜拜舉辦展覽的業績與個人目標，當時被告公司台灣辦公室的銷售攤位配額僅55個，所以每個廣告業務人員的責任額目標都不高，原告只分配到1個攤位的責任額。

然而被告公司主要的展覽業務在香港、中國大陸、印度，並非只有杜拜展覽，原告在杜拜展覽固招攬簽進2個攤位，然而其於香港、中國大陸、印度的展覽攤位銷售業績情況極慘澹，仍不符合被告公司業績考核標準甚明。

故原告顯具不能勝任其工作之情狀，被告終止兩造間之僱傭關係，實為合法。

㈣被告依法終止兩造間之僱傭關係，依勞動基準法應負擔一定義務，據原告在職期間底薪與佣金領取明細表顯示，原告於離職前6個月收入合計34萬5,933元，因此該6個月期間平均月收入為5萬7,656元。

由此計算：①預告期間工資：原告依勞動基準法第16條之規定，預告期間為20日，預告期間工資為57656÷31（因資遣當月係12月）×20＝3萬7,197元。

②資遣費：因原告係於94年8月29日開始於被告公司任職，勞退新制於94年7月1日實施，因此原告適用勞退新制，因此應依勞工退休金條例第12條計算資遣費。

⑴94年8月29日至95年8月28日，期間一年，應給予相當於半個月平均工資之資遣費57,656×1/2＝28,828元。

⑵95年8月29日至95年12月8日，合計102日，比例計算之資遣費為57,656×1/2×102/365＝8,056元。

⑶資遣費合計：36,884元。

③預告期間工資與資遣費合計：74,081元。

原告超過此部分之請求，實屬無據。

㈤原告於95年12月8日為被告公司通知終止勞僱契約，被告公司關於應發給之薪津已如數給付，並無積欠應付薪津情事。

原告起訴狀所稱被告公司尚未給付原告50萬5,542元，實與事實不符。

茲針對原告請求之三部分說明如下：①被告客戶Danny & Hudson Inc.（三鈿實業股份有限公司）於96年10月香港參展設攤，該次展場攤位固然係原告所招攬，且該次展覽攤位之佣金被告已付予原告。

惟95年10月香港展覽，原告於當年9月8日以電子郵件表明拒絕赴香港展覽。

嗣95年10月香港展覽，現場攤位服務事宜，由被告公司經理陳章祥親自主事，Danny & Hudson Inc.負責人何欽鍊亦至香港展覽會場，因滿意陳章祥的服務，因此於香港展覽會場向陳章祥表示欲與被告續簽96年4月與10月、97年4月與10月香港展覽攤位16個，因而由陳章祥代表被告與Danny & Hudson Inc.負責人何欽鍊簽訂（詳被證七），此可見Danny & Hudson Inc.於96年4月與10月、97年4月與10月香港展覽攤位契約，並非原告所招攬。

②關於被告未付予原告之展後佣金10萬7,669元：⑴依被告之佣金發放制度，區分為展前佣金與展後佣金，展前佣金係業務人員招攬廠商與被告簽訂展場攤位契約或展場指南冊廣告契約後，於廠商付款之當月，被告給付展前佣金予業務人員。

惟被告之業務人員職務並非僅招攬廠商與被告簽約而已，尚須於國外展覽日期屆至時，出差至國外展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商，始屬克盡職務，而於展覽結束後發放展後佣金。

是以就本件展後佣金之制度，係以完成一定工作（至國外展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商）為其要件，其性質乃屬承攬報酬而非工資，如未完成該一定之工作，自無承攬報酬（展後佣金）請求權可言。

⑵被告未付予原告之展後佣金，各該展覽期間均在96年4月或10月，當時原告早已離職，亦無可能於國外展覽日期屆至時，出差至國外展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商，因此被告就該部分並未付予原告之展後佣金，改付予實際提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商之業務人員或作為業務人員之業績獎勵金之用。

上述乃被告之制度，即使原告初任職於被告，亦有承接離職業務人員所留下之簽約廠商服務事宜，而領取該已離職業務人員未領取之佣金計5,326元。

⑶被告廣告業務人員，係以招攬展覽攤位業績為其業務，據以領取一定比例之佣金，此即如同保險公司業務人員，以招攬保單為業，領取一定比例之佣金，實際上而論，係與公司之間成立承攬契約關係。

被告廣告業務人員固然可能因業績未達標準而為被告終止聘用契約，而如原告所謂因已不具被告職員身分致未及服務展場攤位之簽約客戶，被告於佣金發放制度面上已考慮到此問題，因此採取底薪制度，此可平衡廣告業務人員未及領取展後佣金之不利益。

原告曾為被告廣告業務人員，依其業務性質本僅可依其業績賺取佣金而已，惟因被告採取底薪之制，原告任職期間依契約已領取底薪合計44萬3,968元，遠大於其因業績不佳遭終止聘用契約致不及服務客戶領取之展後佣金10萬7,669元，已平衡原告未及領取展後佣金之不利益。

況且，原告亦有承接離職業務人員所留下之簽約廠商服務事宜，而領取該已離職業務人員未領取之佣金計5,326元，可見此展後佣金制度為原告所知，並為兩造勞動契約之權利義務內容。

⑷退萬步言，原告縱令可請求被告給付未付之展後佣金10萬7,669元，然亦應扣除以下金額：⒈原告於95年10月、11月之原本招攬之客戶名稱為「Golden Mark Industrial Co.Ltd.」（中和國際企業有限公司）之3個展覽攤位，該客戶嗣後來函解除契約（詳被證八），由於該客戶前尚有簽約攤位未付款項，被告公司以該客戶就該3個展覽攤位預付之款項沖銷之。

然而原告已自被告公司處受領該3攤位展前佣金各為2,438元、3,859元、3,856元，合計1萬153元，應退還予被告。

⒉原告曾領取該離職業務人員未領取之佣金計5,326元。

蓋因原告主張領取其因離職而未及服務客戶致未領取之展後佣金，其所曾領取之離職業務人員未領取之佣金計5,326元即無理由，應退還被告。

③再者，關於簽約廠商「Hua Mu Color ArtPaper ProductCo.Ltd」佣金由原告與被告另一業務人員徐櫛森JasonHsu分享（原告33﹪、Jason Hsu 67﹪），係因「Hua MuColor Art Paper Product Co.Ltd」本是徐櫛森所開發、服務的往來客戶，然而原告任職後，似有搶線踩線的情形，亦即爭奪徐櫛森所開發的客戶，而向「Hua Mu ColorArt Paper Product Co.Ltd」招攬展覽攤位簽約。

被告公司基於「Hua Mu Color Art Paper Product Co.Ltd」本是徐櫛森所開發的往來客戶，不樂見所屬業務人員彼此有搶線踩線的情事，因此由原告與徐櫛森簽訂協議書該部分由徐櫛森與原告分享佣金，且由徐櫛森獲得佣金之三分之二，原告獲得佣金之三分之一。

㈥縱兩造於95年12月8日以後勞僱關係仍存在，而被告公司仍須支付底薪，惟原告自承伊嗣於96年6月28日起赴巨匠公司任職，依據原告起訴狀所呈97年11月25日列印之原告勞工保險投保資料，至97年11月底原告未有自巨匠公司退保之紀錄，可見原告迄仍於巨匠公司任職。

故原告請求被告給付自95年12月8日起至97年12月5日止之薪資67萬5,030元，洵屬無稽。

原告另請求被告自97年12月6日起應按月給付2萬5,000元，因兩造已合法終止僱傭關係，已如前述，原告前揭之請求，亦毫無理由。

參、本院協同兩造試行整理並簡化爭點，結果如下：

一、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年8月29日簽訂「職工任用公約書」，被告僱用原告擔任業務部客戶主任，第1年保證底薪每月3萬元，第2年起保障底薪每月2萬5,000元。

㈡被告於95年12月8 日將原告勞工保險辦理退保。

㈢原告曾於95年10月4日、95年11月30日簽立如原證七所示之業績改善承諾書（Sales Improvement Plan）。

㈣被證三、被證五之電子郵件為原告所寄發。

㈤原告於96年度自中華民國對外貿易發展協會受領薪資所得1萬9,200元。

二、本件爭執事項(要點)在於：㈠原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？被告抗辯依據勞動基準法第11條第5款終止兩造間之勞動契約，是否有理由？㈡原告請求被告給付積欠之薪資50萬5,542元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，是否有理由？㈢原告請求被告給付95年12月8日起至97年12月5日之薪資67萬5,030元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，是否有理由？㈣原告請求被告自97年12月6日起按月給付2萬5,000元，是否有理由？

肆、法院之判斷：

一、本件兩造於94年8月29日簽訂「職工任用公約書」，被告僱用原告擔任業務部客戶主任，第1年保證底薪每月3萬元，第2年起保障底薪每月2萬5,000元；

原告曾於95年10月4日、95年11月30日簽立如原證七所示之業績改善承諾書，另如被證三、被證五之電子郵件為原告所寄發；

被告於95年12月8日將原告勞工保險辦理退保等情，為兩造所不爭執，且有職工任用公約書1份、業績改善承諾書2份、電子郵件4份及勞保投保資料查詢1份附卷為證，堪信為真實。

二、原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由；被告抗辯依據勞動基準法第11條第5款終止兩造間之勞動契約，為有理由。

㈠按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

勞動基準法第11條定有明文。

次按該條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解雇勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼包括勞工客觀行為及主觀意志，是該條所謂「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

㈡查被告僱用原告擔任廣告業務人員，係以招攬展覽攤位為其業務，此即被告公司透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。

而原告95年1月至6月合計共銷售28個展覽攤位，平均每個月銷售4.67個展覽攤位，其後95年7月、8月、9月連續3個月業績掛零，且原告於95年9月8日通知部門主管陳章祥，拒絕被告指派其於95年10月間出差赴香港擔任環球資源展覽大使，被告乃於95年10月4日要求原告簽立業績改善承諾書，要求原告於10、11月應簽約並收款20個攤位，並訂於95年11月30日檢討評估工作成效，惟原告95年10、11月業績分別僅3個攤位（該客戶至96年3月解除契約，實質上業績仍掛零），被告旋於95年11月30日要求原告簽立第二次業績改善承諾書，要求原告於12月應每星期簽約並收款4個攤位，然原告12月第1週業績仍掛零等情，業據被告提出業績明細表1份、原告95年9月8日所發電子郵件1封及業績改善承諾書2份為證。

參以，原告於95年9月18日寄發予其主管之電子郵件中自陳：「活到老學到老，努力了一年有餘，離自己設定要創造突破的業績記錄差太遠了，很慚愧」；

另於95年10月14日寄發之電子郵件則稱「No excuse」；

再於95年11月9日寄發之電子郵件陳稱「Sorry. And sorry for I had made somany trouble to you. Yes. I had so many excuse toforget what you had taught. As a AE. I was extremelyashamed, If the mission I can not accomplish. I must do my best to reach the target B/4 end of thismonth.」等語。

足證原告確有不能勝任工作之情事，且原告並非偶然發生未達目標之情形，而係長達半年幾無業績，並拒絕被告指派其於95年10月間出差赴香港擔任環球資源展覽大使，客觀上及主觀上均有不能勝任工作之事實，致被告無法達成透過勞動契約所欲追求客觀合理之經濟目的，在此情形之下，如不許被告公司據此以為考核，評量原告之工作表現及工作能力，對企業經營者而言，又將如何管理考核其員工。

故依被告提出之上述資料綜合研判，被告抗辯原告對所擔任之工作不能勝任，堪以採信。

㈢原告雖陳稱：原告於95年7月至9月間尚有①PAIHO GROUP 、②Avertronics Inc.、③K S Terminals Inc.等三家公司攤位業績，96年10月份另有12個攤位業績（Danny & HudsonInc.）云云。

然查，依據原告98年4月14日言詞辯論時所提出之銷售攤位客戶名單，經被告公司核對結果，其中編號10.PAIHOGROUP被告並無與該公司有何展覽攤位銷售合約。

而編號11.Avertronics Inc與編號12.K.S TerminalsInc，被告公司固然曾於95年10月份與該二廠商簽訂展覽攤位銷售合約，然而該二廠商係向台灣區電機電子工業同業公會報名申設展覽攤位，台灣區電機電子工業同業公會再向被告公司為該二廠商報名購買展覽攤位，此與原告無涉；

另被告客戶Danny & Hudson Inc.（三鈿實業股份有限公司）於95年10月香港參展設攤時，與被告續簽96年4月與10月、97年4月與10月香港展覽攤位12個，係由陳章祥代表被告與 Danny &Hudson Inc.負責人何欽鍊所簽訂，並非原告所招攬等情，業經被告陳明在卷，且有陳章祥所簽立之契約書1份存卷可佐，而原告就其主張上開15個攤位屬其所招攬之有利於己之事實，並未能舉證以實其說，自無法為有利於原告之認定。

㈣原告雖又陳稱：被告所提出之業績改善承諾書及電子郵件，都是訴外人陳章祥脅迫原告書立，非出於原告之自願，且依民法第247條之1第4款之規定，業績改善承諾書之約定應無效云云。

惟按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院著有21年上字第2012號判例可資參照。

原告空言其受訴外人陳章祥之脅迫而書立業績改善承諾書及寄發電子郵件，但並未能舉出客觀證據以供本院查證，自非可採。

又上開業績改善承諾書係被告用以督促原告改善績效之用，並非所謂之定型化契約條款，自無民法第247條之1之適用。

㈤原告雖另陳稱：被告要求每個月至少10個攤位是沒有人可以達到的云云。

然查，依被告所提出之業績明細表顯示，並非如原告所言無人可達成，且被告係依據勞動基準法第11條第5款終止兩造間之勞動契約，而非單純以原告未達到每月至少10個攤位業績為唯一理由。

況原告前後約達半年之久，業績幾乎掛零，縱上開每月10個攤位之標準予以降低，原告仍未達到標準，是原告此部分主張，洵非可取。

㈥綜上，本件被告抗辯依據勞動基準法第11條第5款終止兩造間之勞動契約，為有理由，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，則屬無理由。

三、原告請求被告給付95年12月8日起至97年12月5日之薪資67萬5,030元，及自97年12月6日起按月給付2萬5,000元，為無理由。

㈠兩造間之僱傭關係既經被告依法終止，業如前述，則原告依據僱傭關係請求被告給付95年12月8日起至97年12月5日之薪資67萬5,030元，及自97年12月6日起按月給付2萬5,000元，即屬無據，不應准許。

㈡至被告依據勞動基準法第11條第5款終止兩造間之勞動契約後，應同法第16、17條規定，給付原告預告期間工資及資遣費，則屬另一法律問題。

四、原告得請求被告給付之展後佣金為9萬7,516元。㈠原告請求被告給付少列入96年10月份12個攤位（Danny &Hudson Inc.）之佣金18萬元部分：查該12攤位業績屬訴外人陳章祥所招攬，已如前述（詳見肆、二、㈢），故原告請求此部分佣金，洵屬無據。

㈡原告請求被告給付展後佣金32萬3,007元部分：①查被告尚未給付原告之展後佣金為10萬7,669元，業據被告提出原告已領取佣金及離職後未領取佣金明細表1份（答辯五狀附表）附卷為證，由該明細表可知，被告已將屬原告業績之客戶名稱、展覽月份、銷售時間、收款金額、佣金%、已付展前佣金、已付展後佣金、產品備註、未付展後佣金等等，詳列於該明細表。

原告先是主張：被告計算之佣金比例有誤，10萬7,669元只佔了佣金的四分之一，尚未給付展後佣金應為32萬3,007元云云；

其後，於發現佣金比例無誤後又改稱：尚有一部分收款金額被告未列入云云。

原告前後主張不一，且均未提出證據以證實之，顯非可採。

故本院認為被告主張尚未給付展後佣金之金額為10萬7,669元，應堪採信，原告主張尚未給付展後佣金為32萬3,007元，則不可採。

②按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。

民法第148條、第101條第1項分別定有明文。

查被告依據原告招攬業務而給付一定佣金，性質上類似於按件計酬，勞務之重點主要在招攬部分，蓋招攬完成時，即代表被告可收取一定之報酬，至後續之展場服務，則屬次要，其中展後佣金部分則類似於「附條件之按件計酬」，解釋上係以展覽日期屆至時，原告出差至展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商，作為領取展後報酬之條件，被告辯稱展後佣金性質上屬承攬報酬乙節，並非可採。

次查，本件原告係因被告主動終止僱傭關係而無法履行後續之勞務，致其領取展後佣金之條件無法成就，並非可歸責於原告，本院認為在此情形下，應類推適用前述民法第148條、第101條第1項之規定，由被告承擔繼續支付離職人員尚未給付之展後佣金之風險，始合乎公平原則及誠信原則，故原告請求被告給付該10萬7,669元之展後佣金，應予准許。

否則，若依被告所稱，原告一經離職即不得領取展後佣金，則被告將可採取主動終止勞動契約以規避展後佣金之支付，不當裁撤業務人員，對業務人員誠屬不利。

以本件為例，被告自陳其須給付原告之資遣費僅3萬6,884元（另有預告期間工資2萬8,828元），而未給付被告之展後佣金則達10萬7,669元，對原告誠何以堪。

③被告雖辯稱：被告就該部分並未付予原告之展後佣金，係改付予實際提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商之業務人員或作為業務人員之業績獎勵金之用云云。

縱被告此部分辯解屬實，惟此乃屬被告與後續接手業務人員間之另一法律關係，尚不得以此對抗原告而主張免給付義務。

此外，被告以原告初任職於被告，亦有承接離職業務人員所留下之簽約廠商服務事宜，而領取該已離職業務人員未領取之佣金計5,326元為由，主張該5,326元應予扣除，亦屬無理由。

蓋原告領取該5,326元，係其提供勞務所應獲得之報酬，無須退還被告。

④至被告辯稱：原告於95年10月、11月招攬之客戶「GoldenMark Industrial Co.Ltd.」（中和國際企業有限公司）3個展覽攤位，因該客戶嗣後主張契約無效（詳被證八）而退費，而原告已自被告受領該3攤位展前佣金各為2,438元、3,859元、3,856元，合計1萬153元，應退還予被告一事，業據被告提出存證信函及佣金明細表各1份為證，堪信為真實。

故被告主張該1萬153元，應予扣除，洵屬有據，應予准許。

⑤綜上，原告得請求被告給付之展後佣金金額為9萬7,516元（107,669－10,153＝97,516）。

㈢原告請求被告給付其與訴外人徐櫛森分享佣金67%部分：關於被告簽約廠商「Hua Mu Color Art Paper Product Co.Ltd」佣金，由原告與訴外人徐櫛森分享（原告33﹪、徐櫛森67﹪），被告係依據原告與徐櫛森簽訂之協議書辦理，業據被告提出原告親簽之協議書1份為證，原告對該協議書為其所親簽並不爭執，雖原告辯稱係遭訴外人陳章祥脅迫而簽立該協議書云云，惟並未能提出客觀證據以供查證，故其辯解即非可採。

原告請求被告給付其與訴外人徐櫛森分享佣金67%部分，不應准許。

五、綜上所述，原告依據僱傭關係請求被告給付9萬7,516元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

超過部分則難謂有據，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，併予駁回。

七、原告雖於最後言詞辯論期日聲請傳訊證人即被告公司展覽部門之總經理黃譚偉，並陳稱：黃譚偉可以證明展後佣金應該付給原告，原告沒有義務將業績所可以領取的佣金給予徐維寬，及如被告律師所稱之16個攤位業績屬於原告云云。

然查，本院於98年7月23日言詞辯論時即已諭知兩造，本件預計於98年8月18日辯論終結，如有待調查事項，請事先陳報，且證人黃譚偉為香港人，其僅偶而來台出差，原告曾聲請傳訊證人黃譚偉，並已於98年4月14日言詞辯論時表明無需再傳訊，乃原告竟於最後言詞辯論期日再行聲請傳訊，顯有延滯訴訟之虞，而且本件事證已臻明確，本院認無傳訊證人黃譚偉之必要。

另兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。

丙、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第四庭 法 官 陳文燦
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 林玉門