臺灣臺中地方法院民事-TCDV,98,訴,818,20090115,2

臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第818號
原 告 甲○○
丙○○
乙 ○
共 同
訴訟代理人 廖修三律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 許博堯律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會
法定代理人 戊○○
被 告 財政部國有財產局台灣中區辦事處
法定代理人 己○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國98年12月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定而追加原非當事人之人為當事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，仍得為之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款定有明文。

本件原告起訴聲明：被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場（下稱被告武陵農場）應將坐落台中縣和平鄉○○段第15地號面積9580平方公尺、同段第17地號面積8619平方公尺、及同段第17-2地號面積3896平方公尺土地（下稱系爭土地）所有權全部移轉登記予原告所有。

嗣於民國98年8月28日具狀追加行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱被告退輔會）及財政部國有財產局台灣中區辦事處（下稱被告國有財產局）為被告，並追加備位聲明：被告等應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告。

復於98年10月23日具狀追加原告之父張文卿之其他繼承人即丙○○、乙○為原告，並變更前開先、備位聲明為：㈠被告武陵農場應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告等公同共有；

㈡被告等應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告等公同共有。

本院審酌原告甲○○追加訴外人張文卿之其他子女即丙○○及乙○為原告，乃因其等同屬張文卿之繼承人（張文卿之配偶已先於張文卿亡故），就繼承自張文卿之系爭土地所有權歸屬，自有合一確定之必要，應予准許。

至原告所為其他訴之變更、追加，皆係基於同一土地所有權歸屬糾紛而來，核與起訴之基礎事實同一，其主要爭點並與原訴具有共通性，而可援用原請求之訴訟資料及證據，顯未妨礙訴訟之終結；

且被告退輔會、被告國有財產局之答辨要旨，亦多與被告武陵農場答辯相同，顯見原告所為訴之變更、追加，尚無害於被告等之防禦，揆諸前揭規定，應予准許。

二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，此觀民事訴訟法第170條、第176條規定自明。

查本件被告退輔會之法定代理人原為高華柱，嗣於本件訴訟繫屬中變更為戊○○，並具狀聲明承受訴訟，經核與法並無不合，應予准許。

三、本件被告退輔會經合法通知均未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、兩造主張：一、原告主張㈠系爭土地配墾及未放領之背景：⒈緣於47年間，政府以農墾方式安置國軍退除役官兵，頒布「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法」（下稱承墾荒地辦法），並在：①東西橫貫公路沿線宜農宜牧之土地，設置如福壽山等農場以安置退除役官兵就業；

②東西橫貫公路沿線零星土地，在1公頃以上，10公頃以下者，依照承墾荒地辦法，配予退除役官兵承墾及眷屬居住與生產之需。

合乎上述①項受安置者，居住於合作農場內，行共同生活，由國家發給農具、房舍、每月領取固定薪給，不自負盈虧，稱為「農場場員」；

受②項安置者，則獨立生活於合作農場之外，自負盈虧、自費購屋，雖可向政府借貸小額農墾資金，以供暫時週轉，惟仍需負責償還，以此情形配墾荒地，稱為「個別墾員」。

嗣東西橫貫公路沿線另又增設武陵農場，原由福壽山農場指配之部分墾員及土地，移交武陵農場管理。

⒉53年間，訴外人即墾員于公達因故受撤墾，訴外人即原告之父張文卿因具備法定資格，奉輔導會府就字第25151令調配至勝光墾區，進墾承受前開于公達廢墾之土地即系爭土地（其中第17地號土地嗣經地政機關分割為第17、第17-2地號，惟面積不變），係為「個別墾員」。

⒊張文卿原係安置於有勝溪範圍內之63戶獨立墾員之一，因溪流整治原因，受暫緩放領，而政府為取信於民，由被告武陵農場於89年1月9日以（89）武產字第0075號函，通知上開所有尚未受放領土地所有權之場員及墾員，函稱：「台端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放領，為確保台端放領權益，待有勝溪流域整治完成後，3個月內依規定程序辦理放領。」

等語，是系爭土地應已受專案保留放領。

詎張文卿於90年7月15日去世後，原告甲○○以張文卿繼承人之身分向系爭土地管理單位即被告武陵農場申請辦理繼耕，竟因被認為不符合「本會各農場有眷場員亡故後，其場員遺眷申辦繼耕作業要點」（下稱繼耕作業要點）而受拒絕。

被告武陵農場並以司法院大法官會議第457號解釋為據，認張文卿受配系爭土地係屬使用借貸關係，如受配人死亡，使用借貸關係即告終止，土地應予收回。

㈡原告之父張文卿早已依法取得系爭土地所有權：⒈法律依據部分：①張文卿受配墾系爭土地之依據為行政院台47經字1865號令核准備查之「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」之就業安置計劃。

而依行政院台47經字1865號函令，其中關於東西橫貫公路沿線農業資源開發方案三、開發計畫㈡之記載：「東西橫貫公路沿線零星土地，在1公頃以上，10公頃以下者，經勘測後，擬依照退除役官兵承墾荒地辦法，配予退除役官兵承墾及眷屬居住與生活之需，…。」

等語，可知系爭土地之配墾，係依承墾荒地辦法為據。

②而依承墾荒地辦法第18條：「依本辦法承墾之荒地，墾竣後之耕作權及所有權之登記，由本會函請台灣省轉飭荒地所在之縣市政府，依土地法之規定辦之。」

規定，可知關於荒地之承墾、移轉等事宜，若承墾荒地辦法未有規定者，應依土地法第五章關於荒地使用之規定處理。

③又土地法第133條規定：「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。

但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權。

前項耕作權不得轉讓，但繼承或贈與得為繼承之人，不在此限。」

，可知合法配墾之荒地於墾竣後繼續耕作達10年者，即得依法取得土地所有權。

⒉本件原告之父張文卿自53年起已承墾系爭土地，墾竣後，始於57年間由被告退輔會委由省測量大隊進行測量，而於61年完成第一次登錄。

據此，張文卿至遲於67年即得依前開土地法規定原始取得系爭土地所有權，縱未辦理所有權登記，僅係不得處分，但無礙於其取得所有權，而原告亦得因繼承而取得系爭土地之所有權。

⒊至被告武陵農場以「繼耕作業要點」否定原告享有系爭土地之所有權，則屬無據。

蓋因「繼耕作業要點」所涉事項為剝奪已獲配墾之退除役官兵遺眷繼耕權，已對人民財產權加以限制。

如認該要點為法規命令，則因欠缺明確授權依據、未經法律所要求之制定程序而罹於無效；

如認該要點屬行政規則，則其效力亦應僅止於被告退輔會督促所屬公務員儘速辦理繼耕以維護人民權利之用。

如此解釋，始符憲法第15條、中央法規標準法第5條第2款、行政程序法第150條以下規定，及釋字第304號、402號、619號解釋等意旨。

況「繼耕作業要點」之規範對象為國有農場之「場員」，而本件原告之被繼承人張文卿係「個別墾員」，故該「繼耕作業要點」應不適用於本案。

⒋被告武陵農場以釋字第457號解釋為據，認張文卿受配系爭土地僅係使用借貸關係，如受配人死亡，使用借貸關係即告終止，系爭土地應予收回，藉此否定原告享有系爭土地之所有權云云，亦屬無據。

蓋因：①釋字第457號解釋之對象亦為「場員」，而非合作農場外之「獨立墾員」，此由該解釋理由書所引「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，即可證明。

②原告之父於承墾系爭土地時，其退役金中被扣除于公達原先所借之進墾費新台幣（下同）12000元，另又受扣除土地補償費36662元，且該等扣款非扣予于公達，而係交給被告退輔會。

是其受配土地進墾之行為非無對價，即非無償之使用借貸關係可比。

③其次，該號解釋係以場員亡故後男女繼承人是否有平等之繼耕權為解釋範疇，至配耕之法律關係為何，則非請求解釋之事項，是其認定配耕土地係使用借貸關係，乃該號解釋範圍外之認定，並無拘束力可言。

㈢系爭土地既經政府函知專案保留放領權，基於信賴保護、公平性及憲法國庫理論及不當聯結禁止等原則，政府即應將系爭土地放領予原告：⒈系爭土地已受被告武陵農場於89年1月9日（89）武產字第0075號函通知專案保留放領權，基於憲法信賴保護之原則，政府應將系爭土地放領予張文卿繼承人即原告等。

⒉依政府施政之公平性及一致性，其他墾員既均已取得土地所有權，政府不能獨對本案有相反之施政行為。

⒊且依據憲法國庫理論，人民既因信賴政府荒地配墾而有承墾之事實，公法行為實不宜遁入私法而阻卻人民依法應得之權利。

⒋被告武陵農場以整治有勝溪為名，延宕放領系爭土地，除無法源依據外，亦已違反不當聯結禁止原則，亦即在其權力作用上，將與權力作用目的不相干之要素納入考慮。

蓋有勝溪沿岸整治期間並未禁止原告繼續耕作土地，顯見系爭土地之實質使用收益行為不影響整治計畫之進行，則僅涉及登記名義移轉之放領行為，對整治計畫當然無影響。

被告擅以整治有勝溪為名延宕放領並拒絕原告辦理繼耕，明顯考慮不相關之因素且無任何公益目的，顯然違反不當聯結禁止原則。

況張文卿既至遲於67年間即已取得系爭土地之所有權，而行政院僅以無法規效力之台78經20036號函轉請被告退輔會暫緩放領，藉此限制人民已取得之所有權，該函至遲應於90年1月1日行政程序法生效後即已失效，相關單位亦無任何具法律效力之規範可剝奪張文卿已取得之系爭土地所有權。

爰依承墾荒地辦法及土地法第133條第1項等相關規定，請求被告移轉登記系爭土地之所有權予原告。

並聲明：①被告武陵農場應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告等公同共有；

②被告等應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告等公同共有。

二、原告對被告抗辯之陳述：㈠被告武陵農場雖非系爭土地之所有人，但依法為其管理人，故就因管理事務範圍所生訴訟應有當事人適格無疑；

縱其無移轉權限，原告亦已追加退輔會及國有財產局為被告。

蓋因：⒈依承墾荒地辦法第18條：「承墾之荒地墾竣後之耕作權及所有權之登記由本會函請台灣省政府轉飭荒地所在之縣市政府依土地法之規定辦理。」

規定可知，被告武陵農場依法須辦理系爭土地之放領與所有權移轉之事務。

⒉另依土地法第133條：「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。

但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權。」

規定，關於耕作權之登記係向管理機關為之，而但書則未規定辦理所有權移轉登記之機關，惟但書未規定者則依本文，為法律解釋當然之理。

故土地法既已賦予土地管理機關將土地之所有權依法移轉予承墾人之責任，當該管機關怠於依法執行職務而遭訴時，自具備當事人適格。

⒊被告武陵農場事實上已為4000餘位與本件原告相同之承墾人如孔建國等辦理土地放領。

故被告雖為管理機關，然將土地所有權登記予依法取得土地所有權之承墾人，實為被告管理土地之職掌範圍。

⒋況被告武陵農場以89年1月9日以（89）武產字第75號函，通知所有尚未受放領土地所有權之場員及墾員專案保留系爭土地之放領，可知應辦理放領手續之人為被告武陵農場，其具本件當事人適格，應無疑義。

⒌縱認被告武陵農場無移轉系爭土地予原告之權限，其上級機關即被告退輔會依承墾荒地辦法第18條規定與行政院47年3月25日台47防1513號、台47經1865號等相關函令，已獲充分授權，而有將墾竣土地之所有權移轉予受配墾農民之權責，故原告併予追加為被告。

⒍如認管理機關並無處分系爭土地之權能，則原告亦已將本案系爭土地之所有權歸屬機關即國有財產局列為被告。

是系爭土地所有權之移轉已無權限上之障礙。

㈡爭點效並非法所明文，而係為防止判決矛盾所生之民事訴訟理論，若案件無判決矛盾之虞，爭點效即無討論之必要。

依此：⒈被告武陵農場所舉最高行政法院96年度判字第1519號判決，其理由中之認定有二：一為被上訴人（即本件被告退輔會）與上訴人（即本件原告）間之荒地配墾為使用借貸關係；

二為被上訴人以上訴人未依繼耕作業要點提出文件，而以文件不備為由，拒絕繼耕申請並無不法。

惟前開認定皆與本案無判決矛盾之虞，蓋最高行政法院縱認為本件兩造間依承墾荒地辦法所為之荒地配墾為使用借貸關係，仍不妨礙荒地承墾人，承墾滿10年而依土地法第133條取得所有權之權利。

況原告係因未備齊繼耕作業要點所需文件而遭拒絕繼耕申請，則確定判決只就「原告是否備齊繼耕作業要點所需文件」為認定，與原告是否已依土地法取得所有權無涉。

⒉至台灣高等法院台中分院97年度上字第99號民事判決，其理由中之認定有二：一為被告退輔會並無將系爭土地出售予原告；

二為被上訴人（即本件被告武陵農場）與上訴人（即本件原告）間之荒地配墾為使用借貸關係，則被告退輔會有無將系爭土地出售予原告，與本件原告依土地法第133條請求被告為所有權之移轉登記無涉；

且前開判決就兩造間之荒地配墾是否為使用借貸關係之認定，亦不致與本案有所矛盾。

據此，本案應未為前開判決之爭點效所及。

㈢依承墾荒地辦法所配墾之土地係土地法所稱「荒地」：⒈本件原告之父張文卿獲配墾之依據為承墾荒地辦法，是系爭土地自屬荒地無疑。

⒉況福壽山農場陳文緯場長，曾於82年4月9日為鈞院81年度訴字第136號事件證稱該區域土地配墾時為荒地，後因其陳述之筆錄過於簡要，復再出具筆錄要點補述書證，其上第二點載明：「何以未經測量先行分配開墾，係因該地全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量，奉命先行開墾。」

，可見51年時系爭土地確為荒地。

⒊另依輔導會真情故事農林機構篇第36頁，武陵農場重大工作回顧載明：「本場成立初期，僅由榮民弟兄靠著簡陋工具，胼手胝足，化荒地為良田。」

，亦證明張文卿受配墾之土地均屬土地法所稱之荒地。

⒋至被告退輔會輔肆字第0970004403號函，乃扭曲法律就荒地所為之定義，對本案無參考價值。

蓋該函僅泛稱「承墾荒地辦法所稱荒地係屬本會經管土地，應與土地法所稱荒地有別。」

，然依土地法第88條：「凡編為農業或其他直接生產用地，未依法使用者，為荒地。」

，其所指荒地甚為廣泛。

就本件言之，系爭土地僅需獲配墾之初編為農用，且尚未配墾予官兵，即屬未依法使用之荒地。

然前函所謂「與土地法所稱荒地有別」，究竟別在何處則未見說明。

且系爭土地之管理機關原為被告退輔會，即前揭函釋之製作者，相關訟爭亦原以退輔會為被告，則被告退輔會之函釋有球員兼裁判之嫌，其立場偏頗，不能與一般中立之機關函釋同視，應無足採。

㈣又與本件案情相類似之台中高等行政法院97年度訴字第196號判決，雖駁回原告之訴，惟仍可佐證本件原告之主張為有理由：⒈該判決完全肯認該案原告之被繼承人葉志超進墾時為「個別墾員」（本案原告被繼承人張文卿與葉志超身分相同），而有效適用之法規為「行政院47年3月25日台47防1513號令核准之『承墾荒地辦法』，行政院台47經字1865號令准予備查『東西橫貫公路沿線農業資源開發方案』及退輔會47年12月5日發布施行、50年6月2日輔業字第4596號令修正發布同日實施之『個別農墾實施綱要』」。

⒉該判決並認承墾荒地辦法應屬依據土地法第三編第五章「荒地使用」規定所訂，從而認為該案被告收回土地不准繼耕並無理由。

⒊承墾荒地辦法及土地法第133條第1項及第134條為該案原告等墾員進墾之法源，已受台中高等行政法院所是認，但該判決另認為葉志超依法雖有請求移轉所有權之權利，但該案被告為土地管理機關，是否有處分權能，及公務機關之私法給付義務其管轄法院為何等節，因仍有疑義，乃駁回該案原告其餘之訴。

此係程序性之駁回，並非否認該案原告之權利。

⒋又該判決所為程序上駁回之部分，似未見及本案原告在鈞院提原證十七之中（即本案被告武陵農場91年11月3日武產字第0910002766號函）。

蓋依該證物顯示，孔建國等受配墾土地之放領而取得所有權，均係經由本案被告武陵農場之發動及作為，可證承墾荒地辦法已充分授權管理機關亦具有處分之權能，於墾竣滿10年後讓墾員及其繼承人取得土地所有權，本案應無例外。

㈤另原告之父張文卿依前揭法令墾植系爭土地，數十年未曾中斷，顯見系爭土地非屬「國有公用財產」，證諸被告武陵農場於上開案件葉志超案中，於92年2月27日武產字第0920000554號函說明四自認類似之不動產為「國有非公用不動產」，本於禁止反言之誠信法理，其請求調查系爭土地是否為「國有公用財產」，即無理由。

㈥有關被告以釋字第107號解釋及司法院72年1月13日 (72)廳民一字第28號法律問題研討意見為罹於時效之抗辯，並無理由：⒈依民法第128條規定，消滅時效應自請求權可行使時起算，則原告之父之土地回復請求權，應自得行使時開始起算，即應以原告之父知悉其土地所有權遭妨害時起算。

惟就本件消滅時效之起算被告未為舉證，則時效無從起算，自不能認為已罹於時效。

⒉又依民法第129條第1項第2款之規定，消滅時效因承認而中斷，而被告武陵農場既曾於89年1月9日以前揭（89）武產字第0075號函，通知所有尚未受放領土地所有權之場員及墾員謂：「台端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放領，為確保台端放領權益，待有勝溪流域整治完成後，三個月內依規定程序辦理放領。」

，該函自得視為承認原告之父對系爭土地之回復請求權，從而發生時效中斷之效力。

是本件消滅時效應自89年1月9日起算，則原告之請求權自未罹於15年之消滅時效。

⒊退步言之，縱認原告之請求權已超過15年不行使，然前揭土地法第133條有關開墾荒地取得所有權之規定，係基於國土開發之公共利益而經立法明訂之國家政策，被告為國家機關，竟不思貫徹國家業經立法之政策，依法保障承墾人之權益，反於本件訴訟對原告提出時效抗辯，除有違憲法保障人民財產權之意旨外，亦屬民法第148條揭示之權利濫用，其已不再具有抗辯權。

三、被告則抗辯略以：㈠被告武陵農場部分：⒈關於當事人適格：①被告武陵農場僅為系爭土地之管理機關，於職掌範圍內雖可行使所有權人之權利，但應無處分系爭土地之權利，此觀國有財產法第28條規定自明。

況系爭土地如欲由「公用」財產變更為「非公用」財產時，亦應由被告退輔會督飭被告武陵農場移交被告國有財產局接管，並由被告國有財產局向地政機關辦理管理機關變更登記，同法第33條、第35條第1項及該法施行細則第27條亦有明文。

是系爭土地縱使可變更為非公用財產，被告武陵農場依法亦僅有移交接管之義務，而無處分之餘地。

被告武陵農場顯然欠缺本件訴訟之當事人適格。

②又與本件案情相類似之台中高等行政法院97年度訴字第196號判決中，亦認被告武陵農場僅為該案系爭22筆國有土地之管理機關，並無處分該22筆國有土地之權利，從而否准該案原告聲明移轉土地所有權之請求。

該判決所持理由略謂：「查被告機關（即本件被告武陵農場）依據前揭規定配墾荒（耕）地，雖係基於公法關係為國家處理公務，惟受配墾者主張取得所有權，請求移轉所有權登記，則屬行政機關處分國有財產之私法行為，尚非以被告機關系爭處分之撤銷與否為據，況被告僅屬系爭土地之管理機關，於法並無處分系爭土地之權能，是原告請求『原告依51年原配墾機關福壽山農場所指配之原面積與範圍，亦即57年臺灣省測量大隊製作之地籍卡所示土地坐落與面積之所有權，移轉登記予原告。』

及『被告機關應將臺中縣和平鄉○○段119號土地之地上物之所有權移轉登記為原告』，自難謂合法，應予駁回。」

等語，顯見被告武陵農場前開抗辯，並非無據。

另最高法院88年度台上字第1777號、85年度台上字第541號及93年度台上字第34號等裁判，亦採相同見解，認以國有財產局為被告，當事人始為適格，足供參考。

③另就放領權限言之，被告武陵農場亦僅為執行單位，真正放領權限屬被告退輔會所有。

⒉關於前案判決結果及爭點效：①原告之父張文卿於90年7月15日死亡，其繼承人之一即原告甲○○申請辦理繼耕時，因其88年度全戶綜合所得稅各類所得查詢清單未能符合繼耕作業要點之規定，遭被告退輔會否准，原告對被告退輔會上開否准繼耕之行政處分不服，乃以退輔會為被告提起行政訴訟，然均遭台北高等行政法院94年訴更一字第39號及最高行政法院96年度判字第1519號判決原告甲○○敗訴確定。

而被告退輔會則曾依民法第767條之規定，就系爭土地提起返還土地之民事訴訟，亦經鈞院91年度訴字第4091號民事判決、台灣高等法院台中分院97年度上字第99號民事判決及最高法院97年度台上字第2045號民事裁定勝訴確定在案；

原告甲○○雖聲請再審，亦經最高法院98年台聲字第273號民事裁定駁回。

據此，原告不得主張繼耕系爭土地，且應依法將系爭土地返還被告武陵農場。

②張文卿生前占有系爭土地之使用權源為使用借貸之法律關係，於張文卿死亡後，原告甲○○辦理繼耕，因未符合繼耕作業要點而經被告退輔會否准，並經終止使用借貸之法律關係等情，已由前揭民事及行政訴訟確定判決所是認。

基於爭點效之法理，關於張文卿生前占有系爭土地之使用權源及繼耕作業要點是否對原告所有權行使造成妨礙等爭執事項，已於前訴訟中有所判斷，自不容原告在本件訴訟為相反之主張。

⒊針對原告主張取得系爭土地所有權之法源部分：①承墾荒地辦法確為當時退輔會配墾（耕）土地予退除役官兵之依據，然於60年8月4日被告退輔會以60輔肆字第4063號令發佈施行「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」（下稱「個別農墾輔導辦法」）後，承墾荒地辦法即已失效廢止，且對於上開辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之，此於個別農墾輔導辦法第17條定有明文。

由此以觀，原告之父張文卿雖為60年8月4日前即已安置之個別農墾墾員，仍有上開「個別農墾輔導辦法」規定之適用。

②又「個別農墾輔導辦法」第15條規定：「個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領。」

，由此以觀，在60年8月4日以後，受配墾（耕）之農民如欲取得土地所有權，須依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會開發農地放領辦法」（下稱退輔會開發農農地放領瓣法）之規定向被告退輔會申請放領，始可合法取得所有權。

③另上開「個別農墾輔導辦法」在92年1月1日退輔會發佈「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」施行後，亦已失效廢止，併予敘明。

④是原告在本件訴訟主張應適用在60年8月4日早已失效廢止之承墾荒地辦法云云，明顯引喻失義。

⒋被告退輔會配墾（耕）土地予退除役官兵之法令依據，並非土地法第126條，且系爭土地非屬土地法所稱「荒地」，原告如欲取得系爭土地所有權，應循「放領」程序為之，非可以土地法第133條規定為據：①原告之父張文卿在53年間獲配墾土地之法令權源為承墾荒地辦法，並非土地法第126條之規定，蓋依該條規定：「公有荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾。」

可知，公有荒地招墾之主管機關為該管直轄市或縣（市）地政機關會同主管農林機關辦理，然被告退輔會及被告武陵農場並非土地法第126條所稱之地政機關或農林機關，至為明顯。

②另依退輔會開發農地放領辦法第3條第1項規定：「本辦法所稱開發農地，係指經行政院核准撥交輔導會安置退除役官兵並經開發或改良之國有農業用土地。」

，是被告退輔會所屬各國有農場所管理之土地，其緣由係由行政院核准撥交被告退輔會，再由被告退輔會移交所屬國有農場管理，核其性質應為土地法第126條所稱「政府保留使用」之土地，不在公有荒地招墾之範圍。

故系爭土地並非依土地法第126條辦理「招墾」之公有荒地。

③又系爭土地如為依土地法第126條辦理招墾之公有荒地，則承墾人參照土地法第133條第1項之規定，自墾竣之日起即可無償取得所領墾地之耕作權，承墾人並得依法向該管直轄市或縣（市）地政機關申請為耕作權，另繼續耕作滿10年，並可無償取得土地所有權，果真如此，又何須依承墾荒地辦法第18條後段「由本會函請台灣省政府轉飭荒地所在之縣市政府，依土地法之規定辦理」？換言之，承墾荒地辦法第18條之規定，明顯與土地法第133條第1項之規定不符而應解為由退輔會「類推適用」土地法第133條第1項之規定，函請台灣省政府轉飭荒地所在之縣市政府辦理耕作權登記，是系爭土地並無適用土地法第133條規定至明。

④此外，系爭土地經台中高等行政法院97年度訴字第196號另案行政訴訟事件發函向被告退輔會查詢，經被告退輔會於97年12月17日以輔肆字第0970004403號函覆，其中說明第二點已記載「依據行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法第3條規定：『依本辦法放墾之荒地，以由本會依照法定程序，報經核准撥交安置退除役官兵就業之左列各款荒地……』，該辦法所稱荒地係屬本會經管土地，應與土地法所稱荒地有別。」

，亦足佐此情。

⑤況依原告主張，被告武陵農場前已為孔建國等墾員辦理放領，並提出原證十七被告武陵農場之函文為證，惟細查該函所示，其放領之法令依據即係「退輔會開發農地放領辦法」，而非依據土地法第133條辦理；

且用語既為「放領」，即為被告退輔會所為之土地放領，並非由原始開墾者取得無主地的所有權。

今基於照顧榮民遺眷之旨，繼耕條件須為年收入低於法定的最低工資，因原告收入超過最低工資，故無法辦理繼耕；

若非因原告辦理繼耕條件不符，則原告亦可於原告之父死亡後辦理繼耕放領。

⒌又原告之父張文卿生前就其所配耕之系爭土地，並未依「退輔會開發農地放領辦法」之規定向被告退輔會申請放領，換言之，原告與被告退輔會間就系爭土地僅有配耕關係，而此一配耕關係，參照釋字第457號解釋意見，應屬使用借貸法律關係，且依釋字第185號解釋，司法院所為之憲法解釋，有拘束全國各機關人民之效力，原告自不得為相反主張。

⒍至原告主張原告之父張文卿依前揭法令墾殖系爭土地，數十年未曾中斷，系爭土地非屬「國有公用財產」，並認被告武陵農場曾於92年2月27日之函文中自認是類土地為「國有非公用不動產」乙節，亦非可採。

蓋被告武陵農場僅為系爭土地之管理機關，對前述3筆國有土地之性質究屬「國有公用之不動產」抑或「國有非公用不動產」，並無認定之法定職權。

且該函文中，之所以有此說明，乃因被告武陵農場之上級機關即被告退輔會，直至97年2月19日始訂定「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則」之法規命令，在上開使用處理原則第5點始明定使用費之收取標準，而在97年2月19日之前，被告退輔會所經管之國有土地如有被占用之情事，其不當得利數額係比照援用「國有非公用不動產被占用處理要點」第5、6點之規定辦理。

本件原告所提上揭函文之日期係在述處理原則訂定之前，該函文僅說明被告退輔會所經管國有土地如遭占用，其不當得利數額計算應比照援用「國有非公用不動產被占用處理要點」之規定辦理，非能執此遽認本案系爭3筆土地之性質為「國有非公用不動產」。

⒎原告雖主張其父張文卿至遲已於67年即依土地法規定原始取得所有權，惟縱認張文卿可依土地法相關規定取得所有權，其土地回復請求權亦已罹於時效：①依釋字第107號解釋、司法院72年1月13日（72）廳民一字第28號法律問題研討意見及最高法院69年度台上字第2170號判決意旨，可知唯有已依土地法辦理登記之不動產真正所有人，其回復請求權始不受民法第125條消滅時效規定之限制。

②系爭土地於61年3月6日辦理第一次登記為「中華民國」所有，並非登記為原告之父張文卿所有。

縱依原告主張其父張文卿至遲已於67年即依土地法規定原始取得所有權，惟其土地回復請求權迄今已逾民法第125條所定消滅時效。

③如原告主張系爭土地之回復請求權先前有無法行使之情事，應由原告擔負舉證之責。

④原告以被告武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函為據，主張被告武陵農場承認原告之父之系爭土地回復請求權，時效已然中斷，顯屬誤會。

蓋通觀該函，僅可推知系爭土地為配耕地、張文卿應依放領程序取得所有權等情，並未承認張文卿於當時已取得系爭土地之所有權。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告國有財產局部分：⒈依國軍退除役官兵輔導條例第4條之授權，被告退輔會為執行主管業務，得訂立管理經營辦法，將所管理之國有土地合理管理分配之，其管理經營辦法屬國有財產法第1條所稱之「本法未規定者，適用其他法律」之其他法律。

又民事訴訟法之當事人能力係指在民事訴訟程序上得為當事人之資格，原則上應以權利能力為依據，惟國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應認以掌理該項事務之政府機關為當事人，代表國家主張所有權人之權利。

⒉系爭土地雖為國有，惟管理機關為被告武陵農場，並非被告國有財產局，且被告國有財產局亦非被告武陵農場之上級機關。

故被告國有財產局對於系爭土地並無管理處分權，原告追加國有財產局為被告，應不合法。

⒊系爭土地中第15及第17地號土地部分，於61年間即第一次登記所有權人為中華民國，管理機關為被告退輔會；

嗣於92年間，第17地號土地逕分割第出17-2地號土地，並於95年間將系爭土地之管理機關變更為被告武陵農場。

是系爭土地於61年間第一次登記迄今皆無被告國有財產局代管之記載。

⒋且原告主張依土地法第133條規定取得系爭土地之耕作權與所有權，而依該條文規定，耕作權應向地政機關為耕作權之登記，其繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權。

惟觀系爭土地登記謄本，皆無耕作權之記載，顯不符該條所定要件，不得據以主張取得所有權。

並聲明：原告之訴駁回。

㈢被告退輔會部分：⒈公用財產雖以各直接使用機關為管理機關，但管理機關對於公用財產不得為任何處分，此觀國有財產法相關規定自明，故凡因有關國有財產之處分涉訟者，自應以財政部國有財產局為被告，其當事人之適格，始能謂無欠缺，此有最高法院88年度台上字第1777號、85年度台上字第541號、93年度台上字第34號判決意旨可參。

被告退輔會與被告武陵農場雖分別為系爭土地之主管機關及管理機關，然僅得代表國家行使保存行為，對於類如系爭土地之國有財產並未享有處分之權能，至為顯然。

則本件被告顯欠缺當事人之適格。

⒉又原告之父張文卿生前就其所配耕之系爭土地，並未依「退輔會開發農地放領辦法」之規定，向被告退輔會申請放領，應為本案不爭之事實，換言之，原告與被告退輔會間就系爭土地僅有配耕關係，而此一配耕關係，參照釋字第457號解釋意見，應屬使用借貸法律關係，且依釋字第185號解釋，司法院所為之憲法解釋，有拘束全國各機關人民之效力，原告自不得為相反主張。

⒊參酌釋字第107號解釋、司法院72年1月13日（72）廳民一字第28號法律問題研討意見及最高法院69年度台上字第2170號判決意旨，可知唯有已依土地法辦理登記之不動產真正所有人，其回復請求權始不受民法第125條消滅時效規定之限制。

系爭土地於61年3月6日辦理第一次登記「中華民國」為土地所有權人，並非登記為原告之父張文卿所有。

縱依原告主張其父張文卿至遲亦已於67年即依土地法之規定原始取得所有權，惟其回復請求權迄今已逾民法第125條所定消滅時效。

並聲明：原告之訴駁回。

貳、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：一、不爭執之事項：㈠政府為安置國軍退除役官兵，曾於47年間，設立農墾安置，並頒布承墾荒地辦法。

㈡嗣因東西橫貫公路沿線另又增設武陵農場，原由福壽山農場指配之部分墾員及土地，移交武陵農場管理。

於53年間，墾員于公達因故受撤墾，原告之父張文卿因具備法定資格，奉輔導會府就字第25151令調配至勝光墾區進墾承受前述于公達廢墾之土地，即坐落台中縣和平鄉○○段15、17等地號土地，張文卿並由退役金中被扣除于公達原先所借之進墾費12000元，另又受扣除土地補償費36662元交給被告退輔會。

㈢張文卿係安置於有勝溪範圍內之63戶獨立墾員，因溪流整治原因，而受暫緩放領，被告武陵農場並於89年1月9日以（89）武產字第0075號函，通知上開所有尚未受放領土地所有權之場員及墾員謂：「台端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放領，為確保台端放領權益，待有勝溪流域整治完成後，3個月內依規定程序辦理放領。」

。

㈣系爭第15、17地號土地，於61年間即以第一次登記所有權人為中華民國，管理機關為被告退輔會；

嗣於92年間，系爭土第17地號土地逕為分割增加第17-2地號土地，並於95年間將上開系爭3筆土地之管理機關變更為被告武陵農場。

㈤張文卿於90年7月15日去世後，原告為其全體之繼承人，而本件原告甲○○曾向上開系爭土地管理單位即被告武陵農場申請辦理繼耕，惟因原告甲○○所提出之88年度全戶綜合所得稅未符合低收入戶之標準，故被認為不符合「本會各農場有眷場員亡故後，其場員遺眷申辦繼耕作業要點」，而遭被告退輔會否准其申請。

雖經原告甲○○提起訴願及行政訴訟，然均遭台北高等行政法院94年訴更一字第39號及最高行政法院96年度判字第1519號判決原告敗訴確定。

㈥本件被告退輔會就張文卿生前之配耕地及超耕地，曾另案對本件原告甲○○提起返還土地之訴訟，關於系爭土地部分，經本院91年度訴字第4091號民事判決、台灣高等法院台中分院97年度上字第99號民事判決及最高法院97年度台上字第2045號民事裁定勝訴確定在案（於該另案訴訟期間系爭土地之管理機關由退輔會變更為本件被告武陵農場，故由本件被告武陵農場承受訴訟）；

雖原告對最高法院97年度台上字第2045號民事裁定不服聲請再審，亦遭最高法院98年台聲字第273號民事裁定駁回聲請。

二、爭執之事項：㈠原告之父張文卿是否已依土地法第133條第1項之規定，取得前開系爭3筆土地所有權，並由原告依法繼承取得而為公同共有？㈡被告是否有處分系爭土地之權能，將系爭土地之所有權全部移轉登記予原告而為公同共有？㈢本件原告就系爭土地所有權之回復登記請求權，是否已罹於消滅時效？叁、本院得心證之理由一、本件未為另案爭點效所及：㈠按學說上所謂之「爭點效」，指法院於確定判決理由中，對於訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。

是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，即應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（參最高法院88年度台上字第2230號民事判決意旨）。

㈡查本件原告甲○○固曾就申辦繼耕系爭土地遭被告退輔會否准乙事，對被告退輔會提起行政訴訟，並經判決敗訴確定；

而本件被告退輔會亦曾就張文卿生前之配耕地及超耕地（本件系爭土地包含在內），對本件原告甲○○提起返還土地之訴訟（於該另案訴訟期間系爭土地之管理機關由退輔會變更為本件被告武陵農場，故由本件被告武陵農場承受訴訟），並經判決勝訴確定，此情業為兩造所不爭執，並經本院調閱台北高等行政法院94年訴更一字第39號、最高行政法院96年度判字第1519號判決卷宗、本院91年度訴字第4091號民事判決、台灣高等法院台中分院97年度上字第99號民事判決及最高法院97年度台上字第2045號民事裁定在案，查核屬實。

㈢且查，該另案行政訴訟判決理由中之認定主要有二：一為被上訴人（即本件被告退輔會）與上訴人（即本件原告）間之荒地配墾為使用借貸關係；

二為被上訴人以上訴人未依繼耕作業要點提出文件，而以文件不備為由，拒絕繼耕申請並無不法。

至該另案民事訴訟判決理由中之認定主要有二：一為被告退輔會並未將系爭土地出售予原告；

二為被上訴人（即本案被告武陵農場）與上訴人（即本案原告）間荒地配墾為使用借貸關係。

惟該等另案當事人與本件當事人皆僅有部分相同；

且該等另案判決皆未就本件原告之父或原告是否已依土地法第133條第1項及繼承相關規定取得系爭土地乙節，進行實質認定，此與本件所列主要爭點並不相同；

又本件爭點亦未於該等另案中，經兩造充分舉證，並盡其攻擊、防禦之能事，而有適當、完全之辯論。

準此，揆諸上開爭點效之說明，本件尚難認已為該等另案「爭點效」之效力所及。

則被告武陵農場抗辯本件爭點已於上揭另案中有所判斷，原告不得再於本件為相反主張云云，尚非可採。

二、關於原告之父張文卿是否已依土地法第133條第1項之規定，取得系爭土地之所有權，並由原告依法繼承取得而為公同共有：㈠原告及原告之父張文卿應循放領程序取得系爭土地之所有權，惟因未具放領法定要件而未受放領，原告自不得主張具有系爭土地之所有權：⒈系爭土地配墾予原告之父張文卿之法源依據為承墾荒地辦法，除為兩造所不爭執外，並有行政院47年3月25日台防1513令及所附就輔會（47）輔導字第565號呈文、行政院47年3月20日第558次院會紀錄、行政院台47經字第1865號令（參原證一、二）等在卷可按，足堪認定。

而依承墾荒地辦法第2條之規定，其適用對象為「具有退除役官兵身分而自願從事農墾者」，是原告之父張文卿為依承墾荒地辦法受配墾系爭土地之農墾墾員，核屬無訛。

⒉惟於行政院60年6月29日台60內字第5853號令核准、退輔會60年8月4日輔肆字第4063號令發佈施行「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」（下稱個別農墾輔導辦法）後，關於系爭土地之所有權取得事宜，即應依照個別農墾輔導辦法之規定，蓋因該辦法第17條規定：「本辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之。」

，而張文卿既係個別農墾墾員已如前述，縱為60年8月4日前即已安置之墾員，自仍應有個別農墾輔導辦法之適用。

⒊又依個別農墾輔導辦法第15條規定：「個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領。」

，其中所稱「本會開發農地放領辦法」，即指「退輔會開發農地放領辦法」。

故系爭土地實應於墾竣後循放領程序取得所有權，而其放領程序，依法需進墾滿10年並檢具相關文件向所屬農場申請審查之，於完成審查及承領後，由各農場造具承領農戶清冊，陳送退輔會轉當地縣市地政機關辦理土地權利變更登記，而後始能領得土地所有權狀，此觀退輔會開發農地放領辦法第6條、第8條、第9條及第12條等規定自明。

是關於系爭土地之所有權取得程序，個別農墾輔導辦法及退輔會開發農地放領辦法皆已有明白、具體之相關規定得以依循。

⒋另依原告主張，被告武陵農場前已為4000餘位與本件原告相同之承墾人如孔建國等辦理土地放領，並提出被告武陵農場91年11月3日武產字第0910002766號函為證（參原證十七）。

然細觀該函說明一之法令依據部分，即明示係依前開退輔會開發農地放領辦法辦理放領，益徵類如系爭土地之受配墾人，倘欲取得受配墾土地，當應依照退輔會開發農地放領辦法之規定申請放領，始為適法。

⒌再張文卿係安置於有勝溪範圍內之63戶獨立墾員，因溪流整治原因，而受暫緩「放領」，此有被告武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函在卷可稽，且為兩造所不爭執。

則依該函所示，系爭土地之所有權取得，亦應循放領程序辦理，始符規定。

故原告主張得依承墾荒地辦法第18條轉依土地法第133條之規定取得系爭土地之所有權云云，即有可議。

⒍且觀承墾荒地辦法第18條之規定，僅稱墾竣後之耕作權及所有權之「登記」，由退輔會函請相關機關依土地法之規定辦理之，核其意旨，當指取得承墾土地所有權後之登記事宜，應依土地法之規定辦理，至於取得所有權之要件為何，該條條文則付之闕如。

據此，更見系爭土地應適用退輔會開發農地放領辦法相關規定，依放領程序取得其所有權。

⒎張文卿既為系爭土地之墾員，依上述說明，自得本其個別農墾墾員身分為放領之申請；

惟於90年7月15日張文卿去世之後，其繼承人即須依法申請繼耕，始得以「經核定有案之繼耕人」身分申請放領，此觀退輔會開發農地放領辦法辦理第6條第2項之規定自明。

然查，張文卿去世後，其繼承人之一即原告甲○○雖曾向系爭土地管理單位即被告武陵農場申請辦理繼耕，惟因其所提出之88年度全戶綜合所得稅未符合低收入戶之標準，故遭被告退輔會否准其申請，案經原告甲○○提起訴願及行政訴訟，然均遭台北高等行政法院94年訴更一字第39號及最高行政法院96年度判字第1519號判決原告敗訴確定，此為兩造所不爭執，並經本院調閱前開判決案卷查核屬實。

是原告等既均非系爭土地核定在案之繼耕人，即與前開申辦放領之要件不符，自不得受系爭土地之放領並主張具有所有權。

⒏至原告雖主張系爭土地既經政府函知專案保留放領權，基於信賴保護、公平性及憲法國庫理論及不當聯結禁止等原則，政府應即將系爭土地放領予原告云云。

惟系爭土地除有勝溪整治期間未予放領外，並無不得放領之情，而原告甲○○之所以未受放領，乃因未具繼耕條件而與放領要件不符；

復依卷內資料，原告之父張文卿及原告乙○、丙○○等，皆未曾有申請放領系爭土地之舉，顯見系爭土地未受放領非因被告所致，被告等自無何違反不當聯結禁止、信賴保護及公平性原則等情。

原告就此所為主張，尚非可採。

㈡又系爭土地是否屬土地法所稱「荒地」而得適用該法第133條之規定？亦甚有疑義：⒈按土地法第133條之適用前提，乃須墾竣之地係屬「未經政府保留使用」之「荒地」，始足該當，此觀該法第126條規定：「公有荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管直轄市或縣 (市)地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾。」

即明。

又關於「荒地」之定義，則規定於同法第88條：「凡編為農業或其他直接生產用地，未依法使用者，為荒地。

但因農業生產之必要而休閒之土地，不在此限。」

。

⒉本件系爭土地應適用退輔會開發農地放領辦法，已如前述，而該辦法第3條第1項規定：「本辦法所稱開發農地，係指經行政院核准撥交輔導會安置退除役官兵並經開發或改良之國有農業用土地。」

，則系爭土地實係由行政院核准撥交被告退輔會，再由被告退輔會移交所屬國有農場管理，核其性質顯非「未依法使用」之土地，而與該法第88條所定「荒地」要件不符，且應為土地法第126條所稱之「政府保留使用之土地」，不在公有荒地招墾之範圍，退輔會97年12月17日輔肆字第0970004403號函並同此意旨。

據此，系爭土地可否適用土地法第133條之規定，即有可議之處。

⒊至原告雖提出與本件相類似之台中高等行政法院97年度訴字第196號判決為據，認從承墾荒地辦法訂定之沿革、背景、程序及其規定之內容及土地法暨其施行法關於公有荒地使用規定觀之，該辦法乃依據土地法第五章「荒地使用」所訂定，而依該辦法配墾之土地，自屬「荒地」云云。

惟查，該判決所稱依承墾荒地辦法之沿革、背景等節，而認該辦法乃依土地法所訂定，其理由未見明確，且本院本得依卷證資料自為應適用法規之合理判斷，非當然即受前開判決理由之拘束。

況且承墾荒地辦法縱係依土地法所訂定，亦非當然表示依該辦法所配墾之土地即屬「荒地」而得依土地法第133條規定取得所有權，蓋因土地法所稱「荒地」，仍應區分是否由「政府保留使用」而異其適用規定，已如前述，至系爭土地既屬政府保留使用之荒地，則非土地法第126條之招墾荒地，從而自無同法第133條之適用。

是原告就此所為主張，並非可採。

⒋原告雖復以訴外人即福壽山農場場長陳文緯之陳述及輔導會真情故事農林機構篇乙文為據，主張系爭土地係屬「荒地」而得適用土地法第133條之規定，惟核其內容，至多僅能說明系爭土地於配墾時係屬「事實上之荒地」，要難遽論該等荒地即屬土地法第126條所稱未經政府保留使用而經劃定為墾區加以招墾之公有荒地，從而得以適用同法第133條之規定。

㈣綜上所述，原告及其父未依法申請放領系爭土地，且系爭土地亦無土地法第133條第1項規定之適用，原告自不得主張依法繼承系爭土地之所有權而為公同共有。

㈢縱認系爭土地有土地法第133條規定之適用，亦因原告未辦理耕作權之登記而無從起算繼續耕作之期間，要難依該條規定主張取得系爭土地之所有權：⒈按土地法第133條第1項但書固規定「繼續耕作滿10年」可無償取得竣墾土地之所有權，然10年期間究應自何時起算，則未見明確規定，惟從本條規定前後文義及認定標準之明確性觀之，當以「依法向該管地政機關為耕作權登記之日」起算，即採登記形式認定標準為妥，蓋如採實質認定標準，則所稱「繼續」耕作，是否以10年期間持續不斷耕作為要？是否容許休耕？休耕期間以多久為限？如耕作5年但休耕5年是否該當「繼續」耕作要件？又所稱繼續「耕作」，是否限定作物種類？是否兼含果樹花卉？又耕作範圍是否須涵蓋全部配墾土地？如僅半數配墾土地用於耕作，是否仍該當本條要件？凡此諸多問題，於實際認定時皆有難以克服之困境，且恐致承墾人動輒不符本條要件，從而無法取得承墾土地之所有權，反使本條規範意旨落空。

據此，關於「繼續耕作滿10年」之認定，當以「依法向該管地政機關為耕作權登記之日」為起算日，俾能有客觀明確之認定標準為適當。

⒉原告雖主張系爭土地已由其父張文卿繼續耕作滿10年，至遲已於67年間即依土地法第133條第1項但書之規定取得所有權云云，然本件原告之父張文卿自承墾系爭土地迄於亡故之日止，縱已逾10年，惟觀系爭土地之登記謄本及其餘卷證資料，皆無耕作權登記之記載，揆諸上揭說明，顯與該條規定之要件不符，是以，原告主張得依本條規定取得系爭土地之所有權云云，洵非可採。

三、縱認原告得依土地法第133條第1項但書之規定取得系爭土地之所有權，其請求權亦已罹於時效：㈠按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（參司法院大法官釋字第107號解釋）。

又所謂已登記不動產所有人，乃指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言（參最高法院69年度台上字第2170號判決意旨）。

另按民法第128條規定消滅時效自請求權可行使時起算，所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行；

且時效完成後，債務人得拒絕給付，為民法第144條第1項所明定，則債務人於時效完成後援為拒絕給付之抗辯，乃其權利之正當行使，而被上訴人既於本件起訴前拒絕上訴人之請求於先，復於上訴人起訴後，隨即為時效完成之抗辯，尚難遽指有何違反誠信原則（參最高法院85年度台上字第2340號判決、92年度台上字第2039號判決、96年度台上字第2326號判決意旨）。

再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（參最高法院92年度台上字第1446號判決意旨）。

㈡查系爭土地於61年3月6日辦理第一次登記，迄今所有權人均登記為中華民國等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記謄本附卷可參，則原告之父張文卿顯未曾登記為系爭土地之所有權人，堪以認定。

㈢原告雖主張消滅時效應自請求權可行使時起算，故其父之土地回復請求權，即應以其父知悉系爭土地所有權遭妨害時起算。

惟按請求權之行使，僅須客觀上無法律上之障礙，即屬「可行使時」，至於請求權人主觀上何時知悉其可行使以及權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行，此觀上揭判決意旨即明。

是原告主張系爭土地得依土地法相關規定取得所有權乙節，如為屬實，在客觀上並無行使請求權之法律上之障礙，則請求權之時效當自67年間即行起算，而非自張文卿知悉其所有權遭妨害時起算，始為適法。

故原告就此所為主張，尚屬無據。

㈣原告又以被告武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函為據，主張被告已承認原告之父對系爭土地之請求權，依民法第129條第1項第2款之規定，應生時效中斷之效力，從而本件消滅時效應自89年1月9日起算云云。

然依該函所示，意在揭明有勝溪流域之配墾土地因溪流整治而暫緩放領之旨，除可推認系爭土地應循放領程序取得所有權外，尚難認有承認張文卿已經取得系爭土地所有權之情。

故原告前開主張，洵非可採。

㈤原告復以土地法第133條係基於國土開發之公共利益而經立法明訂之國家政策，主張被告為時效抗辯除有違憲法保障人民財產權之意旨外，亦屬權利濫用云云。

惟時效完成後，債務人既得依民法第144條第1項拒絕給付，則其所為時效抗辯即屬法所明認之正當權利行使，尚難遽論為權利濫用，前揭判決已有說明。

今被告所為時效抗辯既為法所許，而原告就被告此舉是否以損害他人為主要目的，以及其行使時效抗辯所得利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失間，是否顯失均衡等節，均未舉證說明，實難認被告有何權利濫用之情，亦無法遽認被告此舉即屬侵害原告權利，而有違憲法保障人民財產權益之旨。

㈥基上，原告主張張文卿於墾竣系爭土地後，迄67年間已繼續耕作10年乙節，縱為屬實，然揆諸前揭釋字及判決意旨之反面解釋，張文卿可主張登記為系爭土地所有權人之請求權，既已罹於民法第125條之15年消滅時效，被告自得以該債權之請求權，有時效消滅之抗辯事由，拒絕給付之，則被告抗辯依法有據。

因此，原告主張依繼承而公同共有取得系爭土地，並請求被告辦理移轉登記系爭土地之所有權，亦屬無據。

四、綜上所述，原告既無法舉證證明其父張文卿已依法取得系爭土地所有權，則原告自不得主張因繼承而取得系爭土地，而屬渠等公同共有；

且縱認原告之父張文卿已取得系爭土地所有權，惟其移轉登記請求權已罹於消滅時效，此並經被告提出抗辯，則渠等請求移轉登記系爭土地之所有權，亦屬無據。

從而，原告就系爭土地先位請求被告武陵農場為所有權之移轉登記；

並備位請求被告等為所有權之移轉登記，均無理由，應予駁回。

末本件被告機關中，究以何者具有處分系爭土地權能乙節，並不影響本院就前開結果之論述與判斷，故本院就此認應無再予以論述之必要，併予敘明。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
民事第四庭 法 官 黃文進
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
書記官