臺灣臺中地方法院民事-TCDV,99,再小抗,1,20100315,1

臺灣臺中地方法院民事裁定 99年度再小抗字第1號
抗 告 人 乙○○
即再審原告
相 對 人 甲○○
即再審被告
上列當事人間請求再審之訴事件，抗告人對於中華民國98年12月28日本院台中簡易庭98年度中再小字第3號裁定提起抗告，本院裁定如左：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：抗告人固有於民國（下同）96年間，向相對人借貸新臺幣（下同）100,000元，未如期給付，惟相對人約自95年起至97年7月，任職抗告人公司期間，曾與抗告人以口頭約定，願以月租7,500元，承租抗告人住家空餘之房間使用，租金給付方式是以抗告人向相對人借款100,000元抵付清償，不足額之租金部分，則因情誼關係免除。

詎相對人因有不當行為，遷離抗告人之住家，其後更持借款借據向鈞院聲請核發支付命令（鈞院98年度司促字第11442號），惟該支付命令以寄存方式送達，抗告人未實際收受或領取該支付命令暨其聲請狀內容，無從知悉支付命令之內容，未能依法提出異議，致該支付命令確定。

嗣因相對人執該確定之支付命令聲請強制執行，經鈞院98年度執字第13017號事件查封抗告人之財產，然寄存送達與公示送達具有同一之性質，均未實際送達於抗告人，僅係擬制性之送達，基於平等原則，寄存送達應類推適用民事訴訟法第509條規定，於支付命令之送達不得為之。

是相對人聲請核發之支付命令未實際送達抗告人而（無效）不成立，且縱使支付命令非屬（無效）不成立，而有效確定，惟因本件支付命令之送達方式，適用法規顯有錯誤，亦屬民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，原審裁定駁回再審之聲請，顯有不當，爰依法提起抗告云云。

二、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。

前項支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。

民事訴訟法第521條固定有明文，惟依同法第501條第1項第4款規定，再審理由必需於訴狀中表明之，否則其訴即屬不合法，毋庸命其補正，逕以裁定駁回之（最高法院70年台再字第35號判例意旨參照）。

次按，再審之訴不合法者，法院應依裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項亦定有明文；

且民事訴訟法第五編（即再審程序）之規定，於小額事件之再審程序準用之，民事訴訟法第436條之32第4項復定有明文。

另抗告，除本編別有規定外，準用第三編第一章之規定；

上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項前段亦各定有明文。

經查：

（一）按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；

應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度臺聲字第13號民事裁定意旨參照）。

系爭支付命令送達抗告人之地址為「臺中市○區○○路157號3樓之2」，而該地址為抗告人當時之戶籍地址，且該支付命令係寄存送達，送達人並於送達證書註明：未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書寄存在臺中市警察局第三分局，並作送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為送達等語，此有系爭支付命令送達證書附卷（原審卷第8頁）可稽。

故不論抗告人是否前往領取送達之文書，該送達均生效力。

抗告人主張寄存送達與公示送達具有同一之性質，就支付命令之寄存送達應類推適用民事訴訟法第509之規定，原確定支付命令之送達違法云云，顯屬無稽。

（二）又依民事訴訟法第521條及496條之規定可知，其得提起再審程序者，係針對確定支付命令而言。

本件依抗告人之主張觀之，其係主張系爭支付命令所為之寄存送達為無效之送達云云，然該解釋於法未合乙節，已如前述，而縱認抗告人所為該支付命令送達無效之主張係可採，則其係認為該支付命令尚未確定，依法自亦不得提起再審之訴，今其竟依再審程序提起再審，實難認係合法之聲請。

（三）本件抗告人除就系爭支付命令之寄存送達是否合法有表示意見外，對於系爭支付命令之內容有何民事訴訟法第496條第1項第1款之情形，則未具體載明之，故其提起再審之訴，因未表明再審事由，自非合法，而應予裁定駁回。

揆諸前揭說明，本件抗告人就本院98年度促字第11442號確定支付命令聲請再審部分，尚難認為合法，原裁定據以駁回再審之聲請，核無不合，抗告人仍執陳詞抗告請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

三、依民事訴訟法第436條之32第3項、第495條之1第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 楊國精
法 官 黃文進
法 官 王金洲
正本係照原本作成
不得抗告
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
書記官 魏愛玲