臺灣臺中地方法院民事-TCDV,102,勞簡上,25,20141128,1

臺灣臺中地方法院民事判決 102年度勞簡上字第25號
上 訴 人 王者娛樂休閒館
法定代理人 游任清
訴訟代理人 呂勝賢律師
被上訴 人 江雅雯
訴訟代理人 曾彥錚律師
複 代理人 廖偉辰律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國102年9月17日本院臺中簡易庭102年度中勞簡字第13號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾捌萬捌仟肆佰壹拾伍元與該部分利息及其假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、被上訴人（即原審原告）部分：㈠於原審起訴主張：被上訴人於民國95年9月8日起，在上訴人之南屯王者娛樂休閒館（址設於臺中市○○區○○路000號，下稱南屯店）任職，歷經外場、副組長、組長，於100年10月升任副店長，每月薪資新臺幣（下同）34,500元。

被上訴人於101年10月19日因店內消費者之要求與上訴人之規定不符而婉拒其要求，該消費者竟向新聞媒體投訴，上訴人旋於二日內以被上訴人引發顧客投訴造成公司名譽損失為由，於未經被上訴人同意亦未召開人評會之情形下，逕將被上訴人減薪3,000元並降職為外場人員，被上訴人不服該處分而向臺中市政府勞工局申請調解，上訴人竟事後要求組長以上幹部於考評公告上簽名表示贊成，並於同年11月28日將被上訴人降職為清潔員，復於同月30日未經被上訴人同意，逕將被上訴人之工作地點調動至上訴人之大里王者娛樂休閒館（址設於臺中市○里區○○路000號，下稱大里店；

下稱系爭調動），其實際目的則欲迫使被上訴人自行離職，上訴人所為之系爭調動，核屬違反兩造間勞動契約，且致有損害被上訴人權益之虞，故被上訴人不予同意而仍繼續前往上訴人之南屯店上班。

詎上訴人於101年12月4日復將被上訴人之打卡單取走，被上訴人迫於無奈，遂於同年月6日在臺中市勞資關係協會勞資爭議調解時，依勞動基準法第14條第1項第6款、第2項規定，向上訴人終止兩造間之勞動契約。

被上訴人既依勞動基準法第14條第1項第6款、第2項規定，對上訴人合法終止兩造間之勞動契約，爰依兩造間勞動契約及勞動基準法第14條第4項、第17條、第19條、第38條等規定，提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人資遣費107,640元【即就被上訴人95年9月8日至101年12月6日之前揭任職期間，依被上訴人離職前六個月之平均工資34,500元為基礎計算】、應休而未休之特別休假薪資53,700元【即自被上訴人任職滿一年後即：自第二年96年9月8日起，計算至被上訴人101年12 月6日終止兩造間勞動契約後之滿第七年（102年9月7日）止，其中第二年（即96年9月8日至97年9月7日）部分，依該段期間每月工資30,500元為基礎計算；

第三年（即97年9月8日至98年9月7日）部分，依該段期間每月工資32,000元為基礎計算；

第四年（即99年9月8日至99年9月7日）部分，依該段期間每月工資32,500元為基礎計算；

第五年（即99年9月8日至100年9月7日）部分，依該段期間每月工資34,100元為基礎計算；

第六年（即100年9月8日至101年9月7日）部分，依該段期間每月工資34,500元為基礎計算；

第七年（即101年9 月8日至102年9月7日）部分，依該段期間每月工資34,500元為基礎計算，另就上訴人自第二年起至第六年滿（即96年9 月8日至101年9月7日）給予每年均各三日特別休假中，扣除第二年起至第五年滿（即96年9月8日至100年9月7日）被上訴人實際已休之特別休假每年各三日，並扣除第六年（即100年9月8日至101年9月7日）滿被上訴人實際已休之特別休假二日而為計算。

計算式：第二年（30500÷30）×（7-3）＋第三年（32000÷30）×（7-3）＋第四年（32500÷30）×（10-3）＋第五年（34000÷30）×（10-3）＋第六年（34500÷30）×（14-2）＋第七年（34500÷30）×14＝53,750，元以下四捨五入（本件被上訴人僅請求53,700元）】、自101年11月1日起至同年12月5日止尚未給付之薪資40,250元，合計201,630元（前開107,640元、53,700元、40,250元三者合計應為201,590元，被上訴人起訴狀誤算並聲明請求201,630元）及其法定遲延利息，暨請求上訴人開立非自願離職證明書予被上訴人。

並於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人201,630元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即102年1月26日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

⒉上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人【原審經審理結果，判命上訴人應給付被上訴人200,490元（即資遣費107,640元、未休之特別休假薪資52,600元、尚未給付薪資40,250元，合計200,490元），及自102年1月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，及判命上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人；

至於被上訴人其餘請求（即前揭第六年度12日未休之特別休假薪資中之一日部分）及其法定遲延利息部分，則認為於法無據，應予駁回，而為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，並就所命上訴人給付前揭200,490元及其法定遲延利息部分，依職權宣告假執行。

上訴人就其敗訴聲明不服，提起本件上訴（被上訴人就前揭敗訴部分，未據提起上訴而告確定，此部分不在本院審理範圍內）】。

㈡於本院聲明：上訴人之上訴駁回。

而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：⒈被上訴人自95年9月8日起即任職於上訴人之南屯店，而上訴人之大里店係於98年5月1日始經臺中市政府核准登記，則兩造訂立勞動契約時，大里店既未營業，兩造當無可能於訂立勞動契約時，有約定上訴人得將被上訴人之工作場所調動至他處。

且當時被上訴人住處位於臺中市○○區○○○街000號，前往原上班地點即南屯店之距離約八公里多，騎摩托車約20分鐘即可到達，然大里店距當時被上訴人上址住處約21公里，幾乎為原上班距離之近三倍多，即便路況順暢，騎摩托車亦需50分鐘才能到達，絕非相距不大。

兩造間勞動契約既未就調職有約定，復無調動之合意，上訴人未經被上訴人同意，逕將被上訴人調往大里店工作，已違反兩造間勞動契約，致有損害被上訴人權益之虞，被上訴人據此終止勞動契約，於法有據。

上訴人爭執調動距離遠近之問題，顯然毫無意義。

上訴人雖陳稱其將被上訴人調至大里店，係因大里店人員業務不熟練，需要人力支援，乃出自企業經營之必要等語置置，惟上訴人之真正動機，實係上訴人不滿被上訴人申請勞資糾紛調解，欲藉此逼迫被上訴人離職。

且縱使大里店人手不足，然依上訴人主張其他上訴人員工既均能配合調動，上訴人仍執意調動被上訴人，自非出自企業經營之必要，其目的僅欲以此逼迫被上訴人離職。

⒉依勞動基準法施行細則第7條規定，工作場所及應從事之工作有關事項，依法應由勞資雙方自行約定。

此為民事法律「契約自由」精神之具體展現，故兩造於本件之爭議，順序上應先確定勞資雙方：是否有調動工作場所的合意；

倘有合意，方考量調職是否出自企業經營必要及調職是否合理。

上訴人雖援引最高法院98年度台上字第600號判決、97年度台上字第1459號判決主張企業如有經營必要，有單方面調動員工之權利。

惟最高法院98年度台上字第600號判決係說明拔除主管職導致主管加給喪失，是否屬於合理行使懲戒權之問題；

97年度台上字第1459號判決則說明，依勞動契約行使權利，除調職五原則外，亦不排除誠信原則之適用，顯見上開最高法院判決所闡釋事項，均無關本件爭議事項。

⒊上訴人雖援引臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號民事判決，主張勞動契約若無明文拒絕調動，則雇主得基於企業經營必要調職。

惟該判決認若從雙方履行勞動契約過程，可推知雙方就「工作場所、工作內容」已有限定時，仍不得謂勞動契約無明確約定，即遽認雙方有調職之默示合意，此為該判決認企業得單方面調職之前提。

本件依兩造履行勞動契約長達六年多之履約過程，可知兩造就被上訴人之工作場所僅限定在南屯店為達成合意，直至兩造發生本件勞資爭議後，上訴人才破壞雙方原有默契，藉此逼迫被上訴人辭職。

因此，縱使兩造勞動契約無明確約定調職權益關係，然從雙方履約過程判斷，仍得確定雙方就工作場所已有限定應於南屯店。

且上開臺中高分院判決之立論基礎係部分援引最高法院96年度台上字第2749號判決，則參諸該最高法院判決意旨，被上訴人於95年9月8日起即任職南屯店，而大里店於98年5月1日始設立登記，足見被上訴人任職之初，根本無從預見調動大里店之事，且由原審之錄音譯文可知，上訴人將被上訴人調職之主要目的係迫使被上訴人自行離職，則上訴人之單方面調職作為，非出於誠實信用之方法，本質上已違背誠信原則，被上訴人何有概括同意職務調動之可言？⒋被上訴人因上訴人違反勞動基準法而被迫離職，故無法享有服務年資達第7年之特別休假14日之利益，此非可歸責被上訴人，且勞動基準法並未規定該年度之年資必須全部履行完畢，始能享有該年度特別休假權利。

是以，被上訴人服務年資達到後，無論該年度是否已屆滿，上訴人均應給付被上訴人應休未休之工資。

二、上訴人（即原審被告）部分：㈠於原審抗辯：被上訴人擔任副店長後，每月薪資為24,000元，加上其他雜項10,500元，此一雜項薪資即包括未休之特休補償薪資在內。

被上訴人原任管理業務，然平日內對上訴人即有不當言論，更於社群網站、LINE通訊軟體上以文字謾罵上訴人公司負責人及負責代理人，復因處理客戶兌換事宜應對不當，經客戶向電視媒體投訴，影響上訴人商譽甚鉅，上訴人認為被上訴人暫不宜繼續擔任現場工作，而上訴人員工平日即須輪值清潔工作，考慮工作負擔，故多分配被上訴人擔任清潔工作，並非刻意刁難被上訴人，其後因大里店人員對於業務較不熟練，需要人力支援，遂將被上訴人調至大里店工作，此係基於上訴人經營之需要。

且大里店亦位於臺中市內，與被上訴人前往南屯店之車程相距不大，且上訴人實際上並未將被上訴人之薪資自其調至大里店後減薪3,000元，對其勞動條件未有不利變更。

又被上訴人提出之錄音譯文僅屬店長之主觀認知，與事實不符，兩造間之勞動關係現仍存續。

再者，縱認被上訴人得請求上訴人給付資遺費，惟被上訴人之平均工資應扣除全勤獎金3,000元。

另上訴人每年均給予被上訴人三日之特別休假，就被上訴人其餘未休之特別休假部分，上訴人業已按月另行發放補償費予被上訴人等語，資為抗辯。

㈡於本院聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：⒈上訴人係因工作需要調整被上訴人至大里店工作，兩造間未簽立書面之勞動契約，被上訴人目前居所為臺中市○○區○○○路000號5樓之4，至上訴人之大里店，兩者距離未超過八公里，相較被上訴人自前開居所前往上訴人之南屯店，亦有三公里距離，兩處實相差不遠，被上訴人遽以主張上訴人違反勞動基準法施行細則第7條第1款規定，於法未合。

⒉再者，上訴人將被上訴人調至大里店工作，依內政部（74）台內勞字第328433號函釋，除為企業經營上所必需，並因被上訴人於101年10月19日身為副店長處理客戶兌換卷事宜，應對不當，態度不佳，經該客戶投訴媒體，而廣為報導，影響上訴人商譽至鉅，上訴人認為被上訴人欠缺工作態度，暫不宜擔任面對客戶之現場工作，遂暫調其它工作，乃上訴人為被上訴人調配工作權宜之計，非刻意刁難。

又上訴人之大里店剛好需人力支援，始調派被上訴人前往，且工作地點與被上訴人居所之距離不遠。

被上訴人未表示同意，上訴人亦無強迫前往，甚至被上訴人透過店長與上訴人溝通其不願前往，被上訴人於原審主張上訴人違反勞動契約，終止兩造間勞動契約，實屬無據。

⒊參照最高法院98年度台上字第600號民事判決、97年度台上字第1459號民事判決意旨，雇主基於企業經營之必要性及調職合理性情況下，本有調動勞工權利，非絕對受勞動契約約定之拘束，內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函示雇主調動勞工工作之五項原則，亦係作為調動是否為企業經營之必要及調職是否合理之評斷參考，尚非全以內政部所定之調職五原則為唯一衡量標準；

又因上訴人僱用之員工約二十六人左右，故未訂定工作規則，而兩造於勞動契約復未就有關勞工工作調動有所約定，亦即未約定上訴人不能調動被上訴人，則原審何以遽認上訴人所為調動有違勞動契約？故本件應審酌為上訴人調動被上訴人是否為企業經營之必要及調職是否合理為判斷。

經被上訴人自承於95年9月8日起任職上訴人處，自100年10月起升任副店長，對員工守則第28項規定，及被上訴人擔任紀錄人之98年1月9日上訴人幹部會議紀錄表第20項所載，被上訴人應知其所從事為休閒服務業性質，特別注重要求外場員工對來店消費客人互動之態度平和親切，以客為尊，嚴格禁止與客人發生口角糾紛，被上訴人雖擔任副店長，但仍為從事外場有關工作，被上訴人已因其平日對上訴人有不當言論，於社群網站、LINE通訊軟體上更以文字謾罵上訴人之負責人及負責代理人，又因前述糾紛，致上訴人認被上訴人暫不宜繼續擔任副店長，而因上訴人外場員工平日即須輪值擔任清潔工作，故由被上訴人擔任清潔工作，因此被上訴人原擔任副店長之職務加給3,000元便無得領取，非被上訴人於原審主張係將其薪資自調至大里店後減薪3,000元，對被上訴人之勞動條件未有不利變更。

此亦經證人謝昆達於原審102年3月19日言詞辯論期日到庭證稱。

⒋參照臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號民事判決，本件有關工作場所及工作內容未經兩造於勞動契約明確約定，應認被上訴人於訂立勞動契約時，已有接受雇主即上訴人於合理範圍內，本於誠信原則變動勞工之工作場所及工作內容之默示合意。

故原審判決認上訴人不得將被上訴人調動，而為上訴人敗訴之判決容有違誤。

並參以被上訴人於原審提出與證人謝昆達在101年12月2日之對話錄音譯文，可見因應營運之需而支援大里店，乃早行之有年之調動，其他員工均能配合調動支援，僅被告屢屢拒絕不願配合。

倘上訴人若係惡意調動，何須請當時新到任店長即證人謝昆達與被上訴人溝通，惟證人謝昆達甫到職約半個月，不明事情原委，未經多慮而臨時順從被上訴人之語意，不料為被上訴人私下將2人間對話錄音，有失證人謝昆達原善意居間協調之本意。

⒌被上訴人請求之未休特別休假工資部分，原審判決就未休特別休假工資之計算式部分，上訴人固無意見，惟所謂應休未休之工資，應係指各該年度終了有應休未休之情形，若該年度終了並無該休未休之特別休假，或年度尚未終了，自不生上訴人應給付被上訴人應休未休之工資問題。

貳、兩造不爭執之事項及爭點所在：

一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：㈠被上訴人自95年9月8日起在上訴人之南屯店任職，歷任外場、副組長、組長，於100年10月升任副店長，迄至101年12月6日，兩造在臺中市勞資關係協會勞資爭議調解時，被上訴人向上訴人表示終止兩造間勞動契約，被上訴人之工作年資共計6年2月28日。

㈡被上訴人自100年10月間升任副店長後，每月薪資為34,500元。

㈢上訴人並未發給被上訴人101年11月1日至同年12月5日之薪資40,250元。

㈣上訴人自101年11月30日起將被上訴人調動至上訴人之大里店工作，未經被上訴人同意。

㈤上訴人之大里店於98年5月1日經臺中市政府核准登記。

㈥上訴人每年給予被上訴人之特別休假均為3日。

二、本件爭點：㈠上訴人所為系爭調動（即將被上訴人由原來工作場所即南屯店，調職至大里店工作），是否合法？㈡被上訴人於101年12月6日是否合法終止兩造間勞動契約？㈢被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書，是否有據？㈣就本件上訴人上訴範圍，被上訴人主張上訴人應給付其200,490元（即資遣費107,640元、未休之特別休假薪資52,600元、尚未給付薪資40,250元），有無理由？

參、法院之判斷：

一、上訴人所為系爭調動（即將被上訴人由原來工作場所之南屯店，調職至大里店工作），是否合法？又被上訴人於101年12月6日是否合法終止兩造間勞動契約？說明如次：㈠針對雇主調職權限之合法性，內政部雖於74年9月5日以台內勞字第328433號函釋：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。

如僱主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⒈基於企業經營上所必需；

⒉不得違反勞動契約；

⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；

⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」

（下稱「調動五原則」），然雇主、勞工間關於勞工之工作場所、工作內容等勞務給付具體範圍之約定，乃為勞雇雙方間勞動契約之重要要素（即契約必要之點），則該工作場所、工作內容等勞務給付之變更，與其他契約相同，自應有契約法一般原則之適用。

茲以上訴人所為系爭調動，進一步說明如次：⒈勞雇雙方最初訂立勞動契約時，固得就日後「符合特定事由」時雇主得調動勞工之工作場所而互為意思合致（下稱工作地點調職約定），惟須給予勞工有真實合意之機會，該工作地點調職約定，始能構成勞動契約內容之一部分。

換言之，勞雇雙方訂立勞動契約時，除經勞雇雙方個別磋商而達成工作地點調職約定之合意（即針對該勞工之個別、特定之情狀，而與從事同類工作內容等情狀相同之其他勞工為互異之約定，否則性質上與後述之定型化契約條款無異）者外，倘係以雇主單方面預先擬定用於同類契約之條款（即定型化契約條款）方式為之者，雇主須以公告等顯著公開揭示方法及提供相當合理審閱期間等足使勞工瞭解該條款（即工作地點調職約定）內容之方式，並經勞工同意受其拘束者，該條款始得構成勞動契約內容之一部分；

反之，倘該條款內容依正常情形顯非勞工所得預見，該條款仍不構成勞動契約內容之一部分。

又所謂經勞工同意受其拘束者，倘勞工非以「明示」方式同意，於解釋因表意人即勞工之舉動或其他情事足以間接推知該勞工之效果意思（即「默示」意思表示方式）而為合意者，尤應審慎為之，倘由勞資雙方履約過程中之行為、事實，可認其等於訂立勞動契約就工作場所已有限定（即限定工作場所之合意）者，自不得遽予為相反之認定，否則將有違勞動基準法第1條揭示保障勞工權益之立法目的。

⒉其次，縱使工作地點調職約定，已構成勞動契約內容之一部分，無論係以「個別磋商條款」或「定型化契約條款」方式為之者，倘該工作地點調職約定（諸如「符合特定事由」等要件事實），違反勞動基準法第1條第2項勞動條件低於該法所定最低標準及其他強制規定者，該約款仍屬無效，甚為明灼；

且即使該「定型化契約條款」內容未違反強制規定，惟若不符誠信原則而為顯失公平者，仍應認係屬無效之約款。

⒊再者，縱使工作地點調職約定，係在原來勞動契約預定之範圍以內且屬有效之約款，惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（即權利濫用禁止原則）；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法（即誠信原則），為民法第148條所明定。

於此情形，仍應審究雇主依該工作地點調職約定，對勞工所為具體、特定調職決定之權利行使，是否係屬有效而得拘束該勞工。

在此一層次上，雇主依勞動契約中之工作地點調職約定，對勞工所為具體、特定之調職決定，倘與誠信原則或權利濫用禁止原則相違時，仍屬無效。

換言之，上開「調動五原則」，僅係綜參衡量勞雇雙方利益有無違反誠信原則或權利濫用禁止原則過程中之具體判斷標準（亦即是作為判斷有無違反誠信原則或權利濫用禁止原則該等母集合中之例示事項），於個案情形，除一方面須參酌該調職決定與雇主經營上必要性之關聯外，另方面併須參酌雇主所為調職決定有無以損害勞工為主要目的及客觀上對勞工造成不利益之程度為何（以此角度言，前揭：⒊勞動條件不得為不利之變更、⒋工作性質須為勞方可勝任、⒌雇主應為必要協助以減少調職不利益，均僅係判斷有無違反誠信原則或權利濫用禁止原則時之例示事項）等情而綜合考量。

⒋至於上訴人所舉前揭最高法院98年度台上字第600號、97年度台上字第1459號及臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號等民事裁判部分，各該裁判之個案情節核與本件不同，該等裁判據以認定各該個案所持之理由，已無從拘束本院。

且細繹該等裁判理由，可知倘勞雇雙方於訂立勞動契約時已有限定工作場所之合意者，不得認勞工已有接受雇主得予將其調職之默示合意存在（見臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號民事裁判事實與理由欄第五點「本院判斷」之㈠、⒉點理由），且判斷雇主對勞工調職之效力時，最高法院98年度台上字第600號民事裁判並未正面說明應限定並全部以內政部上開「調動五原則」作為判斷依據外，且其餘二民事裁判理由，亦均強調判斷雇主對勞工調職之效力時，並非全部以內政部上開「調動五原則」為衡量標準，而仍須審究是否符合誠信原則或權利濫用禁止原則。

從而，上訴人所舉前揭民事裁判，亦難認與本院前揭所述法律理由不同，附此敘明。

㈡經查：⒈上訴人雖抗辯因被上訴人平時對其有不當言論，嚴重影響其他同仁，且上訴人之大里店員工對於業務較不熟練，需要人力支援，遂將被上訴人調至大里店工作，此係基於上訴人經營之需要，而大里店亦位於臺中市內，與被上訴人前往南屯店之車程相距不大云等語，並就南屯店、大里店間之距離部分提出網頁列印畫面資料為憑，惟為被上訴人所否認。

且查，被上訴人於95年9月8日起即任職於上訴人之南屯店，而上訴人之大里店係於98年5月1日始經臺中市政府核准登記乙節，有如前述。

則兩造間勞動契約有效成立時，兩造間就上訴人因業務需要而得將被上訴人調職至其他工作場所工作顯無約定，上訴人所為系爭調動，並非在原來勞動契約預定之範圍以內，堪以認定。

又上訴人之員工總數未達三十人，因依勞動基準法第70條規定無需訂立工作規則，故上訴人實際上並無依勞動基準法第70條規定訂立工作規則並報請主管機關核備之情事。

至於被上訴人受僱上訴人而在南屯店任職期間，上訴人訂立之「TIGER運動館員工守則」並無關於工作地點調動之規定等情，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第65頁），並有上訴人提出之該「TIGER運動館員工守則」在卷可稽（見本院卷第52、53頁），則上訴人之大里店開立後，迄至兩造嗣於101年10月間起發生本件勞資糾葛事由：即時隔已逾三年之久期間，兩造間既無「符合特定事由」而得變動被上訴人工作地點之任何約定，並佐以兩造間勞動契約成立後長達數年之前揭履約過程，堪認兩造間訂立勞動契約時係合意被上訴人之工作地點應限定在南屯店（即限定工作場所之合意），並無任何工作地點調職約定存在。

於此情形，上訴人所為之系爭調動，自屬對被上訴人變更原來勞動契約內容之要約。

又上訴人就系爭調動之要約，未經被上訴人之同意乙節，亦如前述。

依前開說明，上訴人所為之系爭調動，核屬違反兩造間之勞動契約，被上訴人不受系爭調動之拘束，甚為明確。

再參以上訴人迄今仍認其所為系爭調動並無不當之舉止，堪認被上訴人於101年12月6日向上訴人終止兩造間勞動契約時，其因上訴人所為系爭調動，顯難以在上訴人管領之南屯店，請求上訴人使其能在兩造間勞動契約約定之工作地點即：南屯店繼續提供勞務給付義務並獲取對價報酬之可能，上訴人所為之系爭調動有損害被上訴人權益之虞，亦堪認定。

⒉況且，針對上訴人對被上訴人所為具體、特定之系爭調動而言，被上訴人主張上訴人之所以將其工作地點調往大里店，係基於欲迫使上訴人自行離職之不當動機、目的乙節，業據被上訴人提出其於101年12月2日凌晨零時許與當時在上訴人處擔任店長職務即證人謝昆達電話通話之錄音光碟及錄音譯文為證（含原證三之部分錄音及原證五之完整錄音；

見原審卷第7至9、62至93頁），且該電話確係由證人謝昆達撥打給被上訴人，該電話中證人謝昆達提及之「大哥」即係上訴人之負責人乙節，亦據證人謝昆達於原審結證在卷（見原審卷第36至38頁）。

證人謝昆達於原審雖證稱：該電話錄音不是完整的、錄音譯文會誤導方向（即指原證三部分）；

我瞭解被上訴人的工作狀況，之前不是很好，被上訴人才會有職務調動，甚至調到大里店，不讓被上訴人碰到金錢及影響客人；

我認為上訴人讓被上訴人調動，上訴人是希望被上訴人離職乙節，是我的臆測之語等語。

然證人謝昆達於前開電話屢次向被上訴人表明：「他們是希望你，強迫你到那邊（即指大里店）去」、「講簡單一點，他們是希望你不要做」、「現在公司（即指上訴人）就是強迫啊」、「講簡單一點，他是不希望你在這間公司（即指上訴人）繼續做，他們才會想說希望讓你自己離開這間公司」、「今天剛剛跟你講的是事實啊，大哥（即指上訴人之負責人）傳訊息給我，叫我特別跟你講」、「既然他（即指大哥）傳訊息叫我跟你講，你跟我講什麼其實也是等於跟他講」、「我看到的經理也沒有要刻意折磨你的意思，他（即指經理）也只是跟大哥討論希望你不要作，會有這個藉由讓你去做清潔工作跟調大里的部分，希望你可以知難而退」等語，且綜合對照前揭原證三部分錄音及其譯文、原證五完整錄音及其譯文，堪認與證人謝昆達前揭向被上訴人告知之內容，核與證人謝昆達當時之真意相符，並無證人謝昆達前揭證稱誤導方向之情事。

則證人謝昆達在該電話中向被上訴人告知之內容，顯係植基於上訴人負責人之授權並代表上訴人立場而向被上訴人告知上情，並非係證人謝昆達個人主觀臆測之詞，甚為明灼。

證人謝昆達於原審所為前揭證言，顯係與事實不符、迴護上訴人之虛詞，委無可採，自無從作為有利上訴人認定之憑據。

從而，上訴人所為系爭調動，實際上係欲迫使被上訴人自上訴人處離職，以損害被上訴人之工作權為其主要目的，核與權利濫用禁止原則相違，依前開說明，上訴人所為系爭調動，仍屬無效，被上訴人自不受其拘束，實堪認定。

是上訴人聲請通知工作地點曾由上訴人之南屯店改變至大里店工作之員工即證人蕭淑苗、游宜潔到庭作證部分，自無再予調查之必要，附此敘明。

㈢按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。

勞基法第14條第1項第6款定有明文。

本件上訴人片面對被上訴人所為之系爭調動，係違反兩造間勞動契約，致有損害被上訴人權益之虞，被上訴人不受其拘束等情，已如前述。

則被上訴人以上訴人有勞動基準法第14條第1項第6款規定之情事為由，於101年12月6日向上訴人終止兩造間勞動契約，自屬合法，被上訴人主張兩造間勞動契約因前揭事由已於101年12月6日終止，足堪憑採。

二、被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書，是否有據？說明如次：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。

勞動基準法第19條定有明文。

且依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」，而被上訴人係依勞動基準法第14條第1項第6款規定合法終止兩造間勞動契約，已如前述，則被上訴人自上訴人處離職既屬非自願離職，其請求上訴人開立非自願離職證明書，即無不合，應予准許。

三、被上訴人主張上訴人應給付其200,490元（即資遣費107,640元、未休之特別休假薪資52,600元、尚未給付薪資40,250元），有無理由？說明如次：㈠資遣費部分：按勞工依勞動基準法第14條第1項規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費。

復按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休金條例後之工作年資，勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於勞工退休金條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞工退休金條例之退休金制度者，其適用勞工退休金條例前之工作年資，應予保留；

前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，雇主應依勞動基準法之規定計給資遣費；

其資遣費依勞動基準法第17條規定，即繼續工作每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計給，未滿一個月以一個月計之；

適用勞工退休金條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，勞工退休金條例第11條第1、2項及第12條亦分別定有明文。

復按平均工資係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款亦有明文。

經查：⒈被上訴人自95年9月8日起至101年12月6日在上訴人處任職之工作年資共計6年2月28日，被上訴人離職前之每月薪資為34,500元，為兩造所共認，有如前述。

被上訴人雖抗辯被上訴人之平均工資應扣除全勤獎金3,000元等語。

惟所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文。

並佐以勞動基準法施行細則第10條各款規定外之經常性給與，係指縱使在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得、具有對價性質之給付即屬之。

亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即應列入平均工資，而全勤獎金係依勞工之勤、惰而定，應為勞工所提供勞務對價之經常性給付，自屬工資。

上訴人前開所辯，自無可採。

準此，被上訴人之平均工資為34,500元，應堪認定。

⒉又被上訴人係依勞動基準法第14條第1項第6款規定合法終止兩造間勞動契約，已如前述，則被上訴人主張上訴人應給付其資遺費，自屬有據。

依前開規定，上訴人所應給付被上訴人之資遣費為107,698元【計算式：34500×（6＋2/12＋28/365）÷2＝107698，元以下四捨五入】，是被上訴人在此範圍內請求上訴人給付其107,640元，自屬有據，應予准許。

㈡未休特別休假之工資部分：⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一一年以上三年未滿者七日。

二三年以上五年未滿者十日。

三五年以上十年未滿者十四日。

四十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。

」第39條前段規定：「……第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」

為勞動基準法第38條所明定。

進一步說明如次：⑴勞動基準法施行細則第5條規定：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。

適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」

，則可知勞工休假年資之計算，依照前述規定，係以繼續工作為條件，並非以日曆年度為準，應自勞工受僱當日起算（參見臺灣高等法院93年度勞上易字第27號民事判決，亦同此旨）。

⑵又勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「本法第三十八條之特別休假，依下列規定：……二特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

三特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」

此乃勞動基準法及其施行細則關於特別休假之相關規定。

而勞動基準法中有關勞工假期之規定，除於第36條有每週至少一日之星期例假、第37條國定假日外，何以尚規範勞工於同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，雇主每年必項給予法定日數之「帶薪特別休假」？考其主要原因，在於勞工整年辛勤工作中累積之生理疲憊或心理疲倦，除固定之星期例假休息外，再賦予一段較長期間之特別休假，非但有助於消除身心疲勞，亦可維持並蓄積勞動力，更可使勞工得利用此一長期休假經營充實精神文化生活。

特別休假既然應該是在勞工感到身心疲勞時賦予，而勞工何時會感到身心疲勞亦因人而異，因此勞動基準法施行細則第24條第2款所為「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」之規定，不應解為是指勞雇雙方事先在年度開始前即預先排定好休假日期，而是當在勞工有感到休特別休假之需要時，得向雇主提出日期，雇主若無正當理由，就應本著勞動契約附隨義務之債務本旨，依誠信原則給予勞工特別休假。

準此，勞工於符合法定資格要件取得特別休假權後，擬於何時指定日期取得特別休假，依特別休假制度旨趣，應以勞工何時最感需要而定之。

除法律有明文限制外，雇主應無權利指定，亦無法律上之義務要負主動與勞工協商排定之責任。

惟我國勞工或因擔心休特別休假會加重其他同仁工作上之負擔，或顧慮雇主會對休特別休假勞工有工作怠惰之不良印象，或雇主有意不讓勞工休特別休假以增加產能，或勞工尚無利用長假休養生息之習慣等，故特別休假使用率偏低，於年度內未能休完特別休假日數之情形極為普遍。

對於勞工於年度內未休完特別休假日數應如何處理，勞動基準法並未明文規定，目前均依循勞動基準法施行細則第24條第3款「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」規定為處理準據。

惟未休完之特別休假日數，是否適宜以工資代替作為補償，因而有變相鼓勵勞工出賣特別休假給雇主之弊端，有違特別休假之制度目的，此固然是值得深思考慮之課題，惟該施行細則規定，自我國勞動基準法施行後已運行約四十年，勞資雙方均嫻熟該規定而已成為固定勞資習慣，故從穩定勞資關係之目的性考量，施行細則所定雇主有給付勞工未休完特休日數工資之義務，於勞動基準法未有修法前，參酌行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下均同）82年8月27日台(82)勞動二字第44064號函釋：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。

當勞動契約終止，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」意旨而為不同之處理，尚不失為可行之處理原則，堪予憑採。

⑶另就可歸責於雇主之事由而應發給勞工未休之特別休假工資問題，其中關於勞動基準法第38條規定「繼續工作滿一定期間」所涉：倘勞工就最後一年之當年任職期間不滿一年之畸零月份（反面言之，即當年勞動契約有效期間之數月）應如何處理？衡諸勞工之特別休假本得在勞動契約有效期間為之（前揭行政院勞工委員台(82)勞動二字第44064號函釋參照），於此情形，倘將該「繼續工作滿一定期間」解為係指以「年」為單位，據此並謂當年倘任職期間「不滿一年」，雇主即得不給予任何特別休假，對勞工顯失公平，尚無可採。

反面言之，勞工就最後一年之當年任職期間既未滿一年（例如本件被上訴人主張之第七年部分，被上訴人係自101年9月8日起算未滿一年即：101年12月6日終止兩造間勞動契約），倘無視於該勞工當年之任職未滿一年事實，逕認雇主應依當年之特別休假全部日數計算（例如任職第七年，依勞動基準法第38條第3款之全部特別休假日數十四日計算），除與勞工當年勞動契約有效期間之實際情形不符外，若勞工當年任職之日數少於勞動基準法規定之特別休假全部日數（例如第七年勞工僅任職五日，少於前述勞動基準法第38條第3款規定之特別休假日數十四日），倘謂仍應依勞動基準法第38條規定之特別休假全部日數（例如前述第七年之十四日）計算，益見採取此種解釋，亦有違事理之平。

準此，本院認為雇主是否應發給勞工未休之特別休假工資，既以是否可歸責於雇主之原因為斷，此種情形，與勞動基準法第14條第2項、第4項、第17條第2款有關資遣費計算之規範意旨類似（即因可歸責於雇主事由，就最後一年之當年未滿一年之剩餘月數部分，依當年實際任職期間即該剩餘月數（月數未滿一個月以一個月計），則就勞工最後一年即：當年任職期間未滿一年部分，應依其任職期間【即依實際任職之月數（月數未滿一個月以一個月計）】比例計給未休之特別休假日數工資，始屬妥適，並與前述第⑵點所述依誠信原則給予勞工特別休假之意旨相符。

從而，本件被上訴人就第七年（即101年9月8日起）主張可歸責於上訴人事由而應發給其未休之特別休假工資部分，應依其當年實際任職期間（即101年9月8日起至同年12月6日止）之三個月（月數未滿一個月以一個月計）比例計算（即以全年12月之4分之1計算），始屬妥適，先予敘明。

⒉基上說明，查本件被上訴人主張上訴人每年僅給予其三日之特別休假，已違反勞動基準法第38條規定乙節，上訴人就其每年僅給予被上訴人三日之特別休假之事實並不爭執，惟抗辯其就被上訴人未休之特別休假已另行以獎金補償被上訴人等語。

惟上訴人此部分所辯，為被上訴人所否認，自應由上訴人就該有利於己之事實負舉證責任。

上訴人雖提出被上訴人歷年薪資表為證，惟其真正性已遭被上訴人否認，且其記載之實領薪資亦與被上訴人提出之薪資轉帳紀錄不符，而上訴人亦自承該資料係於本件涉訟後才製作等語（見原審卷第147頁），自難憑以作為有利上訴人認定之依據。

此外，上訴人復未能提出其他證據以實其說，僅陳稱：當時係以口頭約定，沒有辦法舉證等語（見原審卷第95頁背面），則上訴人所辯即不可採。

則上訴人既規定被上訴人每年僅有三日之特別休假，顯與勞動基準法第38條規定相違，且本件被上訴人係因可歸責於上訴人（即違反勞動基準法第14條第1項第6款）事由而合法終止兩造間勞動契約，已如前述，則被上訴人其餘依勞動基準法第38條規定應休而未休之特別休假部分，堪認核屬可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人據此請求上訴人給付其未休之特別休假工資，自屬有據。

⒊綜上，被上訴人主張上訴人應給付其未休之特別休假工資補償合計40,525元【即自被上訴人任職滿一年後即：自第二年96年9月8日起，計算至被上訴人101年12月6日終止兩造間勞動契約時止，其中第二年（即96年9月8日至97年9月7日）部分，依該段期間每月工資30,500元為基礎計算；

第三年（即97年9月8日至98年9月7日）部分，依該段期間每月工資32,000元為基礎計算；

第四年（即99年9月8日至99年9月7日）部分，依該段期間每月工資32,500元為基礎計算；

第五年（即99年9月8日至100年9月7日）部分，依該段期間每月工資34,100元為基礎計算；

第六年（即100年9月8日至101年9月7日）部分，依該段期間每月工資34,500元為基礎計算；

第七年（即101年9月8日至102年9月7日）部分，依該段期間每月工資34,500元為基礎計算，另扣除上訴人自第二年起至第五年滿（即96年9月8日至100年9月7日）給予每年均各三日之特別休假、第六年（即100年9月8日至101年9月7日）則給予二日之特別休假（被上訴人於原審就該第六年部分，主張依法規定之特別休假總日數14日扣除上訴人給予之2日特別休假後，上訴人尚應給付被上訴人其餘12日未休之特別休假薪資部分，原審已就該12日中之1日工資駁回被上訴人之請求，且未據被上訴人上訴而告確定，已如前述。

故該第六年度應以本件上訴範圍即：特別休假總日數13日扣除上訴人給予之2日為計算基礎，附此敘明）而為計算。

計算式（元以下四捨五入）：第二年（30500÷30）×（7-3）＋第三年（32000÷30）×（7-3）＋第四年（32500÷30）×（10-3）＋第五年（34000÷30）×（10-3）＋第六年（34500÷30）×（13-2）＋第七年（34500÷30）×14÷4＝4,067＋4,267＋7,583＋7,933＋12,650＋4,025＝40,525】，上訴人就前揭計算式關於被上訴人各年度起迄期間、每月工資之基礎事實計算所得結果亦不爭執（見本院卷第82頁），自堪憑採。

是被上訴人請求上訴人給付其未休之特別休假工資補償40,525元，為有理由，應予准許。

至被上訴人逾此範圍之請求【即已確定部分除外之12,075元（計算式：52,600《即原審准許部分》－40,525＝12,075）及其法定遲延利息部分】，則屬無據，不應准許。

㈢又上訴人尚未給付被上訴人於101年11月1日迄至同年12月5日期間在上訴人處任職之薪資40,250元，為兩造所共認，已如前述。

則被上訴人依兩造間勞動契約，請求被上訴人如數給付上開積欠之薪資40,250元，自屬有據，應予准許。

四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第1項、第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。

本件被上訴人對上訴人前揭188,415元債權（即前述資遣費107,640元、未休之特別休假薪資40,525元、尚未給付薪資40,250元，三者合計188,415元），既經被上訴人起訴並於102年1月25日送達起訴狀予上訴人（見原審卷第18頁之上訴人送達證書），上訴人迄未給付，當應負遲延責任。

是被上訴人就前揭188,415元之利息部分，請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日即102年1月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。

五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付其188,415元，及自102年1月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

並請求上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人，均屬有據，應予准許。

至被上訴人逾此範圍之請求（即前揭未休特別休假薪資中不應准許之12,075元及其法定遲延利息部分），，則屬無據，應予駁回。

就被上訴人前開請求應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並就上訴人所應給付188,415元及其法定遲延利息部分，依職權宣告假執行，核無不當，上訴人就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

就被上訴人前開請求不應准許部分（即前揭12,075元及其法定遲延利息部分），原審為被上訴人勝訴之判決，暨就該部分所為假執行之宣告及命負擔訴訟費用，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 楊忠城
法 官 何世全
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 陳青瑜