臺灣臺中地方法院民事-TCDV,102,重訴,15,20141114,3

臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第15號
原 告 原住民族委員會
法定代理人 林江義
訴訟代理人 林開福律師
複 代理人 鄭志誠律師
被 告 何定山
訴訟代理人 吳光中律師
複 代理人 李錦政
被 告 曾錦娘
訴訟代理人 江德安
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國103年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告何定山應將坐落臺中市○○區○○段00000地號土地上如臺中市東勢地政事務所複丈日期102年12月16日土地複丈成果圖之附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）之果樹移除，及將附圖一所示編號283-8（2）（面積38平方公尺）之建物、編號283-8（3）（面積146平方公尺）之建物及編號283-8（4）（面積32平方公尺）之建物拆除，並將上開土地（面積合計3822平方公尺）騰空返還原告。

並應給付原告新臺幣肆萬貳仟玖佰玖拾捌元，及自民國一○二年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

暨自民國一○二年一月十八日起至騰空返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣捌仟陸佰元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳萬零貳佰陸拾玖元由被告何定山負擔百分之五，餘由原告負擔。

本判決第一項原告勝訴部分，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

查原告原名為行政院原住民族委員會，法定代理人為孫大川，而在本件訴訟繫屬後，原告已於民國103年3月26日更名為原住民族委員會，且其法定代理人於102年8月1日起亦已變更為林江義，並由林江義於102年8月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第139至第142頁），經核於法無違，應予准許，並逕予更正原告名稱，先予說明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書定有明文。

查原告原起訴聲明為：「⒈被告何定山應將坐落臺中市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭283-8地號土地，面積約4717平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準）上之建物暨其他地上物拆除，將土地騰空返還原告；

並應給付原告新臺幣（下同）10萬6135元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按年給付原告2萬1227元。

⒉被告曾錦娘應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上之建物暨其他地上物拆除（下稱系爭321地號土地，面積約2000平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；

並應給付原告4萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按年給付原告9000元。」

（見本院卷第7頁）；

嗣於103年4月28日具狀變更聲明為：「⒈被告何定山應將系爭283-8地號土地上如臺中市東勢地政事務所複丈日期102年12月16日土地複丈成果圖（下稱東勢地政複丈成果圖）之附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）之果樹移除，及將附圖一所示編號283-8（2）（面積38平方公尺）之建物、編號283-8（3）（面積146平方公尺）之建物及編號283-8（4）（面積32平方公尺）之建物拆除，並將上開土地（面積合計3822平方公尺）騰空返還原告；

並應給付原告8萬5995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按年給付原告17199元。

⒉被告曾錦娘應將系爭321地號土地上如東勢地政複丈成果圖之附圖二所示編號321（面積5491平方公尺）之果樹移除，並將上開土地騰空返還原告；

並應給付原告12萬3550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按年給付原告2萬4710元。」

等語（見本院卷第187至第197頁），因核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且其請求權基礎同一，又被告對上開變更亦未為反對，揆諸前揭說明，於法尚符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被告何定山未經原告同意，即擅自占用國有由原告管領之系爭283-8地號如東勢地政複丈成果圖之附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）、編號283-8（2）（面積38平方公尺）、編號283-8（3）（面積146平方公尺）及編號283-8（4）（面積32平方公尺）土地（面積合計3822平方公尺），並於其上種植果樹及搭設建物等地上物，因而獲有相當於申報地價年息10％之租金利益，而系爭283-8地號土地之申報地價為每平方公尺45元，為此爰依民法第767條第1項及第179條、第184條第1項等規定，請求被告何定山將上開地上物移除及拆除，將其所占用之系爭土地返還原告，並返還因無權占有系爭土地，所受相當於租金之利益予原告。

而依土地法第97條第1項之規定以土地申報總價年息10%計算，被告何定山應返還之不當利益，應自起訴狀繕本送達翌日起，按年依占用面積給付損害金，則被告何定山應給付自起訴狀繕本送達之日起回溯前5年之相當租金之不當得利金額為8萬5995元（計算式：3822×45×10％×5），又被告何定山應給付自起訴狀繕本送達之日至騰空返還上開土地之日止，按年給付原告1萬7199元（計算式：3822×45×10％）。

（二）被告曾錦娘未經原告同意，即擅自占用國有由原告管領之系爭321地號如東勢地政複丈成果圖之附圖二所示編號321（面積5491平方公尺）土地，並於其上種植果樹，因而獲有相當於申報地價年息10％之租金利益，而系爭321地號土地之申報地價為每平方公尺45元，為此爰依民法第767條第1項及第179條、第184條第1項等規定，請求被告曾錦娘將上開果樹移除，將其所占用之系爭土地返還原告，並返還因無權占有系爭土地，所受相當於租金之利益予原告。

而依土地法第97條第1項之規定以土地申報總價年息10%計算，被告曾錦娘應返還之不當利益，應自起訴狀繕本送達翌日起，按年依占用面積給付損害金，則被告曾錦娘應給付自起訴狀繕本送達之日起回溯前5年之相當租金之不當得利金額為12萬3550元（計算式：應為5491×45×10％×5＝12萬3548元，小數點以下4捨5入；

然原告誤計而請求12萬3550元），又被告曾錦娘應給付自起訴狀繕本送達之日至騰空返還上開土地之日止，按年給付原告2萬4710元（計算式：5491×45×10％，小數點以下4捨5入）。

（三）並聲明（即103年4月28日民事更正聲明狀）：（1）被告何定山應將系爭283-8地號土地上如東勢地政複丈成果 圖）之附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺） 之果樹移除，及將附圖一所示編號283-8（2）（面積38平 方公尺）之建物、編號283-8（3）（面積146平方公尺）之 建物及編號283-8（4）（面積32平方公尺）之建物拆除， 並將上開土地（面積合計3822平方公尺）騰空返還原告；

並應給付原告8萬5995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

暨自起訴狀繕本 送達翌日起至騰空返還土地之日止，按年給付原告1萬7199 元。

（2）被告曾錦娘應將系爭321地號土地上如東勢地政複丈成果圖 之附圖二所示編號321（面積5491平方公尺）之果樹移除， 並將上開土地騰空返還原告；

並應給付原告12萬3550元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息；

暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土 地之日止，按年給付原告2萬4710元。

（3）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告何定山則以：其非原住民身分，並確有占有使用系爭283-8地號土地上如東勢地政複丈成果圖之附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）之土地種植果樹，及占用附圖一所示編號283-8（2）（面積38平方公尺）、編號283-8（3）（面積146平方公尺）及編號283-8（4）（面積32平方公尺）之土地搭設建物無訛；

惟其於75年10月31日即與臺中市和平區公所（改制前之臺中縣和平鄉○○○○○○○00000地號土地之租賃契約（下稱系爭租賃契約），依原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定，其自得繼續承租使用系爭283-8地號土地。

又系爭租賃契約所載租賃期限固為75年10月13日起至78年12月31日止，然其於租期屆滿後，仍於系爭283-8地號土地繼續耕作，原告未表示反對之意思，依民法第451條規定，系爭租賃契約即視為不定期限租賃契約，其自得繼續使用系爭283-8地號土地，若原告主張曾對其為終止系爭租賃契約之意思表示，自應舉證證明之，而原告既未能舉證，則訴請其返還系爭283-8地號土地及使用之不當得利租金，為無理由等語，以資抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告曾錦娘則以：其原僅有占有使用系爭321地號土地上如東勢地政複丈成果圖之附圖二所示編號321（1）之土地種植果樹，然自921地震後已未使用該部分土地，至附圖二所示編號321（面積5491平方公尺）之土地實另為訴外人徐敬元等人所使用，其並無占用附圖二所示編號321（面積5491平方公尺）土地種植果樹之情，上開東勢地政複丈成果圖就其於會勘時所指出之使用範圍乃有所誤載，依103年8月18日兩造會同臺中市和平區公所人員再至現場會勘之結果，業已確認系爭321地號【含附圖二所示編號321（1）及編號321之土地】土地均為雜草或雜木，且超過成人高度，當與其所辯自921地震後已無使用系爭321地號土地之陳述相符，是其既無占用上開土地之情，自無由其負責移除該等果樹並給付5年內相當於租金之不當得利予原告之理等語，以資抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、本院得心證之理由：

（一）原告主張系爭283-8地號、系爭321地號土地（統稱系爭土地），均係原住民保留地，屬中華民國國有土地，原告為系爭土地之管理機關等情，業經原告提出系爭土地建物登記簿謄本等為證，堪信為真實。

按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例、71年度台上字第5035號判決要旨參照）。

查原告為上開國有財產系爭土地之管理機關，已如前述，依上開最高法院判例等意旨，即有行使所有權權能之權利，合先敘明。

（二）原告主張系爭土地均屬國有，而被告何定山於現場勘驗時乃指界其有占有使用系爭283-8地號土地種植如東勢地政複丈成果圖之附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）之果樹，及搭設附圖一所示編號283-8（2）（面積38平方公尺）、編號283-8（3）（面積146平方公尺）及編號283-8（4）（面積32平方公尺）之建物；

而被告何定山、曾錦娘等人均非原住民身分等情，業據原告提出系爭土地建物查詢資料及臺中縣和平鄉（已改制為臺中市和平區）公所函等為證（見本院卷第20至32頁），並經本院囑託臺中市東勢地政事務所人員履勘現場依被告何定山所指占用土地之範圍、面積及地號等予以測量屬實，有本院現場囑託事項紀錄表及東勢地政事務所103年3月21日函附複丈日期102年12月16日及103年3月17日發給土地複丈成果圖存卷可稽（見本院卷第162頁、第165至167頁），且為被告何定山、曾錦娘所自認，當堪認為真。

又被告何定山對其確有於履勘現場測繪期日到場向東勢地政事務所鑑測人員指明其占用之土地範圍，而由東勢地政事務所進行鑑測一節，及履勘現場後東勢地政事務所依此所繪製之上開複丈成果圖等未予爭執，已足認原告主張被告何定山現仍占有系爭283-8地號土地上如東勢地政複丈成果圖之附圖一所示部分以種植果樹及搭建建物等語，當屬有據。

（三）至原告主張被告何定山未曾就系爭283-8地號土地申請取得合法承租使用，現屬無權占有種植果樹及搭建建物之狀態等語，則被告何定山所否認，並以上情置辯，且提出和平鄉山地保留地租賃契約書為證。

而按山坡地之保育、利用，依山坡地保育利用條例之規定；

又山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發取得耕作權、地上權或承租權；

其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；

其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第1條、第37條分別定有明文。

查系爭283-8地號土地屬山坡地保育區、原住民保留地等情，有卷附之系爭土地登記簿謄本可稽，則除政府指定之特定用途外，以具有原住民身分始有可能於系爭土地上存有耕作權、地上權、租賃權者；

又系爭土地，政府未指定特定用途，然被告何定山未具有原住民身分，已如前述，則被告何定山辯稱其現仍有系爭土地之租賃權等情，已非無疑。

另按占有人無占有之本權者，為無權占有，而占有之本權可為物權或為債權（如租賃、借貸等）。

而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對請求權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，請求人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。

占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認請求人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。

查被告何定山就其抗辯尚非無權占有系爭283-8地號土地部分，雖提出其與臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）間簽定之租賃契約書為據；

然依該租賃契約書所示（見本院卷第230至第234頁），既可見租賃期間係自75年10月13日起至78年12月31日止，其後則無續訂租賃契約書之存在，而被告何定山亦未提出該等期間之繳納租金收據，甚而於78年12月31日租期屆滿後仍有繼續繳納租金或續訂租約之證明，堪見原告主張縱曾有上開租賃契約存在，然租賃期間業於78年年底屆滿，租期屆滿後系爭283-8地號土地自79年間即未再繼續出租，被告何定山亦無任何於該期間繳納租金之事實，兩造間尚無成立不定期租賃契約之餘地等語，當屬有據。

是以，被告何定山既未舉證證明自79年起，兩造就系爭283-8地號土地仍有租賃關係存在，其亦已依不定期租賃系爭土地之意繳納或提存相關租金予原告，則被告何定山抗辯現就系爭283-8地號土地仍有租賃權，其占有使用系爭283-8地號土地乃有正當權源等語，即無可採。

準此，原告主張被告何定山乃無權占有系爭283-8地號土地如附圖一所示部分之土地，要堪認定。

（四）另原告主張被告曾錦娘占用系爭321地號土地以種植如東勢地政複丈成果圖之附圖二所示編號321之果樹（面積5491平方公尺），而獲致上開相當於租金之不當得利等情，則僅提出上開臺中市和平區公所98年10月12日和鄉○○○0000000000號函及上開土地建物查詢資料為證（見本院卷第31至第32頁及第22頁），而此業據被告曾錦娘所否認，並以上情置辯，則原告自應先就被告曾錦娘確有占用系爭321地號如附圖二所示編號321之土地種植果樹之事實負舉證責任。

而觀諸原告所提系爭321地號土地上開相關函文，僅可見係屬臺中市和平區公所片面所為通知被告曾錦娘就占用321地號土地部分，得於符合該函文所示要件下，提出救助金發放申請之公文，復未為原告所爭執，則依上開臺中市和平區公所函文等原告所提證據以觀，已無從確認系爭321地號土地上究有無於何範圍內遭何人設置何地上物，亦即原告空言遽指被告曾錦娘確有無權占用系爭321地號上開土地以種植地上物之情云云，已非有據。

再本院依原告聲請，經囑託東勢地政就被告曾錦娘所指其占用土地之範圍等施測之結果，固經東勢地政於103年3月21日以中東第二字第0000000000號函檢附系爭321地號等土地之複丈成果圖表明被告曾錦娘於實地會同時到場指界321地號如附圖二所示編號321之土地範圍為其種植果樹（面積5491平方公尺）等情（見本院卷第164頁）；

然則，被告曾錦娘則否認上情，而經本院依被告曾錦娘之聲請，傳喚證人即會勘當日至現場為系爭土地進行施測之東勢地政測量員楊善智到庭後，證人楊善智業已證稱：「（問：繪製成果圖是否有依被告指界占用範圍來施測？）是。

（問：將321地號區分為321及321（1）之原因為何？）是依照被告指界來畫。

（問：可否確認被告曾錦娘指界範圍究竟是321或321（1）？）實際上我已經不記得。

問過同時到場的兩名測量員亦稱不記得。

我是在航照圖上依照曾錦娘的指界註記，其佔用地號為321，並非321( 1)，且其表明約種植30顆梨子樹，還有部分是雜林，此部分航照圖看不出來，321（1）面積很小，要種植30顆梨子樹，應該不太可能。

因為321（1）的佔用人並非本案被告，故在複丈成果圖上只有記載面積，備註欄並未載明有無種植果樹，現在依照航照圖也無法確認是否有無種植果樹。

我有在航照圖以鉛筆註記，另外在321（1）上註記占用人為周福瑞，我這份航照圖是依照本案當事人指界來註記，並無拿到他案使用，是依照本案當事人或到場之人何人陳述，我已經不記得。

（問：周福瑞本人當時是否在現場？）印象中是沒有。

（問：除了在航照圖上自行註記被告指界佔用範圍外，有無其他書面資料可以證明被告指界之範圍為何？）我只有航照圖，沒有別的資料。

（問：是否確認複丈成果圖所載地號321之佔用面積5491平方公尺之範圍所種植之果樹確實為依照被告曾錦娘現場指界範圍施測，被告曾錦娘現場指界佔用範圍並非321（1）？）我真的不記得了，我是依照當時記載的航照圖來回答。」

等語在卷（見本院卷第262至263頁），可見被告曾錦娘辯稱東勢地政當日會勘後所製作之複丈成果圖所示附圖二編號321部分，非其所指界之使用範圍，而有誤載之情，其當日係表明原僅占用附圖二編號321（1）部分，惟921地震後亦已無使用，此由複丈成果圖將系爭321地號土地區分為上開2區塊範圍施測可明等語，已非無憑。

再者，觀諸被告曾錦娘所提兩造會同臺中市○○區○○於000○0○00○○○○000地號土地會勘之紀錄（見本院卷第288頁），既可見會勘結果為：「當日現場查勘係依據GPS衛星定位儀顯示位置系爭321地號含321（1）地號，地上物情形為雜木、雜草；

現場雜木高度約4公尺高，雜草高度超過成人身高，依現場情形判斷應為無人利用之土地；

曾錦娘當場自述921地震前係使用321（1）地號部分，地震後未再使用該部分。

會勘結論：由現場雜草及雜木高度研判，與曾錦娘所述921地震後無再使用，應屬吻合。

…」等情無訛，此亦為兩造所不爭執，可見兩造會同臺中市和平區公所另於103年8月18日就系爭321地號土地所為會勘係依GPS衛星定位儀為之，已顯就東勢地政製作上開複丈成果圖時逕依被告曾錦娘於航照圖上所為，更可確認占用位置及範圍核與被告曾錦娘所指相符無訛，且堪見證人楊善智證稱當時被告曾錦娘僅依航照圖指界，被告曾錦娘復稱該時（即102年12月16日）其於如附圖二編號321部分仍有種植梨樹約30顆，被告曾錦娘係指出如附圖二編號321部分範圍為其使用範圍等語，當屬有誤。

基此，足徵被告曾錦娘辯稱其原僅占用系爭321地號上如附圖二編號321（1）土地之範圍，未曾占用如附圖二編號321之土地並種植果樹，況該等土地早已因921地震荒廢而未使用，並無果樹於其上，現況之雜林或雜木則非其所為，其亦無種植該等雜林或雜木之必要等語，當屬有據，從而，原告猶援引該102年12月16日會勘後東勢地政所製複丈成果圖如附圖二為據，自非可取。

綜上，原告就此尚未舉證以明被告曾錦娘確有無權占用系爭321地號土地實地以種植面積達5491平方公尺之果樹，甚或現況之雜林或雜木，以藉此獲利等情為真，則原告主張被告曾錦娘無權占用系爭321地號土地，並據以為上開訴之聲明（2）所示之請求，即屬無據。

是原告依所有物返還請求權及不當得利返還請求權，訴請被告曾錦娘移除如附圖二編號321所示之果樹並返還該部分土地，及給付相當於租金之不當得利及遲延利息，為無理由，應予駁回；

而原告所為此部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

查被告何定山乃無權於系爭283-8地號土地上種植如東勢地政複丈成果圖附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）之果樹，及搭設附圖一所示編號283-8（2）（面積38平方公尺）、編號283-8（3）（面積146平方公尺）及編號283-8（4）（面積32平方公尺）之建物，既如前述，則原告本於民法第767條第1項所有物返還請求權及保全請求權等規定，請求被告何定山應將系爭283-8地號土地上所種植如東勢地政複丈成果圖附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）之果樹移除，並將所搭設附圖一所示編號283-8（2）（面積38平方公尺）、編號283-8（3）（面積146平方公尺）及編號283-8（4）（面積32平方公尺）之建物拆除，將上開土地騰空返還原告，當屬適法，為有理由，應予准許。

（六）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

又不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；

但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條第1項及第181條分別定有明文。

被告何定山既屬無權占有原告所管理系爭283-8土地上如上開附圖一所示部分，而受有物之使用利益，當致原告受有損害。

又按「物之使用」性質不能返還，而使用他人之物，依常情當須支付一定之對價，是以相當於租金之利益為計算被告所受之利益及原告所受之損害，應屬合理，從而，原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告何定山返還相當於租金之不當得利，自屬有據。

按土地法第110條第1項前段、第2項規定，耕地地租不得超過法定地價8﹪；

而法定地價，依同法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。

查系爭土地使用分區劃定為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，非屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，惟農林漁牧用地，原屬性質相近之地別，相較於建築房屋之基金，則性質殊異，故土地法第105條準用同法第97條規定，不在準用之列，而應類推適用土地法第110條第1項前段、第2項規定。

又土地申報地價8﹪乃耕地地租之最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。

本院斟酌系爭283-8地號土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，位於臺中市和平區松茂段偏遠山區，對外交通阻隔不便，鄰近土地多以種植農作物為主，周遭無經濟活動等情，為兩造所不爭執，且有上開土地之土地建物查詢資料及複丈成果圖等可憑，另斟酌系爭土地99年1月間之申報地價均為每平方公尺45元，因認原告得請求被告何定山給付相當於租金之不當得利，應按系爭土地申報價額年息5%計算，始稱妥當。

再租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。

又請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。

原告主張被告何定山占用上開土地多年，且被告何定山亦不否認於起訴前占用土地之期間已逾5年，是原告請求被告何定山給付起訴前回溯5年無權占有上開土地相當於租金之利益之期間，未逾5年短期時效之期間，原告前開請求，洵屬有據。

據此，被告何定山占用系爭283-8地號土地如附圖一所示編號283-8（1）（面積3606平方公尺）、編號283-8（2）（面積38平方公尺）、編號283-8（3）（面積146平方公尺）及編號283-8（4）（面積32平方公尺），面積合計3822平方公尺。

而系爭283-8地號土地於99年1月間之申報地價為每平方公尺45元，以獲有相當於申報地價年息5%之租金利益計算，是被告何定山應給付原告自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額計42,998元（計算式：3822×45×5％×5，元以下4捨5入），是原告之請求，於此範圍內為有理由；

逾此部分，則不應准許。

另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

而返還不當得利之請求，為無確定期限之債，原告起訴向被告何定山請求，應認與催告有同一效力，而起訴狀繕本送達被告何定山之日期為102年1月17日（見本院卷第71頁），則原告請求被告何定山應給付原告42,998元及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月18日起至清償日止，依法定利率年息百分之5計算之利息，自應准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

又原告請求被告何定山給付自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按年依占用面積給付當期申報地價10%相當於不當得利之租金，惟本院認應按各該年度以申報地價5%計算為妥適，業如上述。

從而，原告請求被告何定山自102年1月18日起至騰空返還土地之日止，按年給付原告8600元（計算式：3822×45×5%，小數點以下4捨5入），洵屬適法，為有理由；

逾此部分之請求，於法即屬無據，應予駁回。

（七）綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利返還請求權，訴請被告何定山移除或拆除地上物返還土地，及給付相當於租金之不當得利及遲延利息等，於請求如主文第1項所示部分之範圍內，為有理由，應予准許；

至逾此部分之請求（含對於被告曾錦娘請求部分），均於法無據，為無理由，應予駁回。

五、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額均未逾50萬元，故依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，爰併予以駁回。

並確定本件就被告何定山及曾錦娘等人部分之訴訟費用額為20,269元【裁判費：尚餘未計裁判費為7613元；

東勢地政勘驗現場費用合計90400元（見本院卷第135頁），則以原告請求返還土地面積比例計算，尚餘未計勘驗費為12656元；

以上合計20269元】，應由被告何定山負擔百分之五，餘由原告負擔。

叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，無庸再逐一論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
民事第六庭 法 官 許惠瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書記官 張峻偉