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臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第421號
原 告 劉女端
劉筱玟
戴淑君
陳薐富
蔡珮怡
共 同
訴訟代理人 陳胘富律師
被 告 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖貴裕
被 告 楊碧玲
共 同
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國103年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告劉女端新臺幣陸萬零捌佰陸拾元，連帶給付原告劉筱玟新臺幣壹拾壹萬零肆佰陸拾元，連帶給付原告戴淑君新臺幣壹拾萬捌仟捌佰捌拾元，連帶給付原告陳薐富新臺幣壹拾貳萬壹仟壹佰元，連帶給付原告蔡珮怡新臺幣柒萬零捌拾元，及均自民國一百零二年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告劉女端負擔百分之十二、原告劉筱玟負擔百分之二十一、原告戴淑君負擔百分之二十一、原告陳薐富負擔百分之二十五、原告蔡珮怡負擔百分之十三。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
但被告如以新臺幣陸萬零捌佰陸拾為原告劉女端預供擔保，以新臺幣壹拾壹萬零肆佰陸拾元為原告劉筱玟預供擔保，以新臺幣壹拾萬捌仟捌佰捌拾元為原告戴淑君預供擔保，以新臺幣壹拾貳萬壹仟壹佰元為原告陳薐富預供擔保，以新臺幣柒萬零捌拾元為原告蔡珮怡預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告曾於民國95年間公開銷售「愛瑪市」建案（下稱系爭建案），被告在其銷售期間廣發廣告（下稱系爭廣告），於廣告中誆稱系爭建案有夾層戶設計，以及設有「里斯本游泳池」、「峇里島SPA區」、「躍動韻律教室」、「向晴教學區」、「夏群健身房」、「斯諾克撞球室」、「全方位商務中心」、「百老匯KTV」、「阿莫多瓦電影院」、「陽光水池」等公共設施，惟被告交付系爭建案之房屋後，原告發現公共設施部分存在甚多瑕疵，其中夾層部分，系爭建案地上1至9樓並未有夾層設計，地上10至12樓雖有夾層設計，惟已違反建築法第25條及第86條規定，屬違章建築；
而公設部分，系爭建案上述多項公共設施在竣工圖對應位置皆為停車空間，已違反建築法第73條第2項規定。
被告違反公平交易法第21條、第24條、消費者保護法第22條規定，而依民法第184條第2項規定請求損害賠償。
㈡原告誤信被告系爭廣告，分別於附表之時間與被告簽訂不動產買賣契約，向被告購買如附表所示之愛瑪市社區房屋及坐落基地，原告等人因此受有損害。
被告系爭廣告內容為原告分別與被告簽訂之不動產買賣契約內容之一部，被告未能提供與廣告內容相同品質及效用之給付，而交付有瑕疵之房屋，屬不完全給付，爰依民法第184條第2項、第191條之1、消費者保護法第7條；
民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第359條規定；
公平交易法第21條、第31條規定，請求被告賠償損害、減少價金及懲罰性賠償金等語。
㈢並聲明：⑴被告應連帶給付原告劉女端新臺幣（下同）822,500元、原告劉筱玟1,459,500元、原告戴淑君1,466,500元、原告陳薐富1,715,000元、原告蔡珮怡903,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並無不完全給付之情形：⑴原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富均為成屋買賣，簽約時除簽立聲明書聲明了解夾層為建照執照圖外之二次工程外，並於不動產買賣契約書第9條標的物點交約定「現況交屋」，且於該條第3款約定：「增建部分點交前若被拆除由賣方負賠償責任；
但若於點交後被拆除，則該危險負擔由買方自行負責。」
，本件原告購屋時，均已知悉為二次施工及增建，原告應有詢問、調查清楚之義務，原告主張不知顯無理由。
故被告只要依契約約定，將房地過戶點交給原告使用，被告之給付即已符合債之本旨提出，並無不完全給付之情形，且違章建築情形係存在於契約成立前，故無不完全給付之情形。
⑵原告蔡珮怡為簽立預售屋買賣契約，其於訂購時即講明其買受之房屋不做夾層，且房屋預定買賣合約書第21條第6款明定：「本大樓四週庭園為居家安全與管理需要，買方認同法定空地內申請作停車空間部份，此因為整體美觀考量，由賣方於使用執照取得之後，將上述擬准停車空間在其一樓及頂樓之公共空間增設入口門廳、社區管理中心、水池、植栽步道、健身房、兒童遊戲區、韻律教室、SPA水療按摩池、會議中心、多功能視聽娛樂館，絕無異議。
日後上述設備之維護與存廢，概由區分所有權人會議或主管機關決之，買方不得就本項事由向賣方為任何請求。」
，故原告蔡珮怡於買受時已約定公共設施為增設之建築，存廢與否原告同意不得向被告主張損害賠償，此為雙方約定事項，故被告已依債務本旨給付。
㈡原告並無瑕疵擔保請求權：⑴系爭公共設施屬使用執照核准外之施作，係二次施工之違章建築，被告於銷售系爭房屋時即已告知原告，原告知悉且同意方與被告簽訂買賣契約，則系爭公共設施屬違章建築之瑕疵，原告於買受系爭房屋時即已存在，且原告簽名確認後，已特約免除被告就系爭公共設施之物之瑕疵擔保責任。
原告於購屋當時即已知悉所購買之房屋為變更使用用途之房屋，依民法第355條規定，被告不負擔保之責任。
⑵原告向被告買受住家，而被告依契約約定已交付原告具有住家效用、價值、品質之房屋，而夾層屋縱使在使用執照上未予註載，但經隔間、變更使用後所交付之房屋，確實可作住家使用，故原告不得就夾層對建商主張買賣標的物之瑕疵擔保責任。
⑶原告於發現瑕疵後未為通知，依民法第356條規定視為承認無瑕疵，縱原告曾為通知，亦已逾民法第365條之除斥期間。
㈢被告並未違反消費者保護法第7條規定：被告係建造房屋銷售之商品提供者，而房屋售予原告等買受人居住已有數年，縱夾層及公共設施屬違章建築，日後有拆除之風險，惟公共設施並無不符合「可期待之安全性」，而民法第184條第2項規定須違反保護他人之法律，惟被告並無違反消費者保護法第7條第1項情事，自不生得否依該項請求侵權行為損害賠償之問題。
㈣原告不得依公平交易法及消費者保護法廣告不實相關規定請求：⑴公平交易法依「公平交易委員會對公平交易法第24條案件處理原則」規定，為釐清公平交易法第24條與民法、消費者保護法等其他法律規定之區隔，應以「足以影響交易秩序」為要件，公平交易法係規範企業間不公平競爭而足以影響交易秩序之行為。
而本件兩造簽約時，已於契約中就公共設施部分如何給付詳為約定，被告並無任何「足以影響交易秩序」之行為，而無公平交易法之適用。
⑵至於廣告內容並非一定為契約內容之一部，企業經營者雖提供廣告訊息，惟若簽訂契約時雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬要約引誘之廣告為訂約之說明，縱廣告內容不實，仍難逕謂廣告為要約或當然成為契約之一部，原告已同意被告就公共設施若因建築法規需回復原狀，被告不負違約之責，顯已就公共設施另為約定，而不受廣告拘束。
⑶原告主張依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償，惟本條係規定侵權行為責任，而被告所出售之房地並無任何侵權行為之情事存在，亦即被告給付之物並未構成加害給付。
而廣告若只是誇大不實，尚未危及消費健康安全者，應無消費者懲罰性賠償之請求。
㈤估價報告書之估價鑑定結果，不足以認定系爭房屋價值確有減損：⑴原告主張系爭公共設施及夾層既屬違章建築，日後有遭拆除風險，倘系爭房屋日後轉售他人，因原告需負真實告知之義務，勢必造成系爭房屋價值減損（交易性貶值），且公共設施及夾層日後遭拆除及拆除後尚需修補，均需支出必要費用云云。
惟上開事項為兩造契約約定已如前述，原告不應再為與契約約定相反之主張，且增建之公共設施及夾層，並不在各住戶購買成本內，應不得計算減損價值。
⑵又原告僅有違建可能被拆除之疑慮，事實上並未被拆除，而公共設施及夾層仍然繼續存在，依無損害即無賠償之法理，原告無預先請求損害賠償之餘地。
㈥聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、得心證之理由：㈠原告主張其等分別於附表所示之時間，以附表之價額向被告購買如附表所示之房屋及土地，系爭建案廣告有「4.2米層次空間 創意哲學」之內容，被告因廣告不實，經行政院公平交易委員會裁處1,200,000元罰鍰等情，業經原告提出不動產買賣契約書、系爭建案廣告文宣、行政院公平交易委員會公處字第100036號處分書為憑，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡原告主張被告出售如附表所示房屋，有違反建築法令施作夾層及公共設施之違反保護他人法令之廣告不實情形，且所施作之公共設施有破損漏水等瑕疵，應負侵權行為損害賠償及債務不履行之損害賠償責任，並依消費者保護法請求被告給付懲罰性賠償金，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：⑴原告請求被告就「夾層」部分應負不完全給付之債務不履行或物之瑕疵擔保責任請求損害賠償，有無理由？⑵原告請求被告就「公共設施」部分應負不完全給付之債務不履行或物之瑕疵擔保責任請求損害賠償，有無理由？⑶原告依民法第184條第2項規定請求侵權行為損害賠償，有無理由？⑷原告依公平交易法規定請求懲罰性損害賠償金，有無理由？茲分述如下：⑴按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。
如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。
買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。
不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；
買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。
民法第356條、第365條第1項分別定有明文。
原告固主張買受附表所示有違法施作夾層及公共設施施作不實等瑕疵，然附表所示建物分別於98年6月4日（劉女端）、100年5月19日（劉筱玟）、99年3月12日（戴淑君）、98年8月18日（陳薐富）、98年9月9日（蔡珮怡）移轉登記予原告等人，有建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第304、306、314、326、337、346頁），顯見原告等人已知該違法施作夾層情形；
又依原告所提出「愛瑪市社區公設缺失事項管制表」（見本院卷第11頁至第35頁），列印時間為100年3月1日，而原告起訴時表示「經原告等發現：就公共設施部分存在甚多應修繕而未修繕之瑕疵，其中有部分經被告確認。」
表格中並已有建設公司回覆之內容，足認原告至遲於100年3月1日即已知悉上開瑕疵，管理委員會於100年6月1日召開會議決議請廠商就公共設施瑕疵進行估價，此有會議紀錄在卷可稽（見本院卷第37頁），且管理委員會亦依上開缺失事項管制表與被告多次商議如何修繕，應可認管理委員會業已代表公寓大廈之區分所有人通知被告公共設施之瑕疵，而原告亦有委請管理委員會向被告通知瑕疵之意，惟原告遲至102年8月16日始提起本件訴訟，其已經過除斥期間甚明，原告主張依民法第359條規定請求減少價金，即屬無據。
⑵原告請求被告就「夾層」部分應負不完全給付之債務不履行之損害賠償，有無理由？①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；
物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。
出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；
買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；
買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。
但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。
民法第227條、第354條、第355條第1項、第359條分別定有明文。
又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；
買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議、94年度台上字第1112號民事裁判意旨參照）。
②依消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」
，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，逕依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談並簽訂契約，固足認企業經營者應負之契約責任，仍及於該廣告內容。
然雙方簽訂契約時，倘已就廣告內容另為斟酌、明定，或企業經營者並未據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，究難逕謂該廣告已當然成為契約之一部。
查，被告為銷售系爭建案所印製之廣告，雖有「4.2米層次空間、創意哲學」之內容，惟原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富等4人與被告所簽立之不動產買賣契約書第9條均有載明係「現況交屋」，第9條第3款約定「增建部分點交前若被拆除由賣方負賠償責任；
但若於點交後被拆除，則該危險負擔由買方自行負責。
」，第5款並有約定「標的物點交時，除另有約定外，賣方應檢附該建物之使用執照正本或影本或謄本予買方收執，但於實施建築管理前已興建完成或違章建築則不在此限。
…」（見本院卷第57頁至第78頁），原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富等4人所簽立之聲明書內容亦記載：「立聲明書人……，業經現場銷售人員詳為解說並已了解本案〈夾層〉及〈客廳陽台〉外推部分，屬於建照核準圖外之二次工程用途使用，經本人認同並無議異。
唯恐空口無憑，特立此書為據。」
等語（見本院卷第194頁至第197頁），足認原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富等4人分別向被告買受如附表編號1至4所示房屋時，均已知悉附表編號1至4所示建物之夾層係屬被告取得使用執照後二次施工之違章建築。
又房屋之面積屬房屋買賣之重要事項，經常據以為價金之計算標準，查，原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富等4人所簽立之不動產買賣契約上已明確記載其等買受附表編號1至4所示房屋之面積，與建物登記之面積均相同，且無包括夾層部分之面積，此有原告等4人與被告簽立之買賣不動產契約書及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第57頁至第91頁、第314頁至第355頁），亦足徵原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富等4人明知如附表編號1至4所示房屋夾層非屬合法建物而仍為買受甚明。
是以原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富主張被告應負違法施作夾層之瑕疵擔保責任及有不完全給付之情形等語，並無足採。
③至原告蔡珮怡就附表編號5所示房屋雖係預售屋買賣，然觀諸原告蔡珮怡所簽立之房屋訂購單上記載「不含（DK）」等語（見本院卷第193頁），顯見原告蔡珮怡亦知悉附表編號5所示房屋並無施作夾層，且原告蔡珮怡所購買如附表編號5所示房屋，實際上亦無施作夾層，此經本院送請臺北市建築師公會結果，亦確認附表編號5所示房屋並無施作夾層，有鑑定報告可稽，是原告蔡珮怡既已知悉附表編號5所示房屋並無施作夾層而仍予以買受，則原告蔡珮怡主張被告應負擔有違反法令而施作夾層之不完全給付及物之瑕疵擔保責任等語，仍無足採。
④且按買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條第2項定有明文。
原告既為買賣契約之當事人，即應就其所簽署之契約有相當之認識與了解，被告既已依雙方簽訂之契約內容履行，難認有何不依債之本旨履行之債務不履行之情形。
原告如在意附表編號1至5所示房屋是否有違建部分，亦應於不動買賣契約中要求被告保證並無違建，或請求要求被告提出竣工圖供其等自行或委請專業人士（如建築師）加以比對，是以縱認附表編號1至5所示房屋經二次施工後之現狀，已成有瑕疵之物，亦因原告之重大過失而未能事前知悉此一瑕疵。
從而，原告主張被告有違法施作夾層之物之瑕疵，並依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係請求被告賠償，尚屬無據。
⑶原告請求被告就「公共設施」部分應負不完全給付之債務不履行之損害賠償，有無理由？①原告主張被告未依廣告內容設置「秘密花園活動區」、「格林童話閱讀室」、「里斯本游泳池」、「香榭中央走廊」、「峇里島SPA區」、「躍動韻律教室」、「向晴教學區」、「夏郡健身房」、「斯諾克撞球室」、「擷雲健身步道」、「全方位商務中心」、「百老匯KTV」、「阿莫多瓦電影院」、「陽光水池」等公共設施，且其他公共設施部分施作亦有應修繕未修繕之瑕疵等語。
被告則辯稱廣告僅為要約引誘，兩造並無以廣告內容作為動產買賣契約內容之意思等語。
查，被告就附表所示系爭房屋之「愛瑪市」房屋銷售廣告內容上載有「秘密花園活動區」、「格林童話閱讀室」、「里斯本游泳池」、「香榭中央走廊」、「峇里島SPA區」、「躍動韻律教室」、「向晴教學區」、「夏郡健身房」、「斯諾克撞球室」、「擷雲健身步道」、「全方位商務中心」、「百老匯KTV」、「阿莫多瓦電影院」、「陽光水池」等公共設施，此有廣告單在卷足憑（見本院卷第163、164頁），且被告亦未舉證證明兩造簽訂不動產買賣契約時，已就廣告內容公設部分另為斟酌、明定，依消費者保護法第22條及上開說明，應認該廣告中公設部分已成為契約之一部。
況原告劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富主張因信賴系爭建案等4人對於建築法規之專業領域有所瞭解，反觀被告為建設公司，熟知其專業領域之建築法規，被告對於公共設施是否可合法設置使用，亦應對原告為清楚之說明，且公共設施為集合住宅價值之重要因素之一，一般購屋者亦會考量集合住宅之公共設施之設置情形而決定是否購屋，故縱本件係成屋買賣，契約上並有記載現況交屋，然被告並未就公共設施為違章建築一事明確告知原告，或附記於廣告或契約之中，則依保護消費者及公平正義之原則，被告所負之義務不得低於廣告之內容。
是兩造簽立不動產買賣契約之內容，包含被告應設置符合廣告內容之公共設施。
②按預售屋買賣，既無成品可供檢視，故除契約約定外，僅能信賴當時之樣品屋、廣告海報等，作為判斷是否購屋之依據，故預售屋之廣告海報，基於雙方公平交易之原則，及消費者保護法第22條所課企業經營者應確保廣告內容真實之義務，廣告海報亦應納為雙方有無依買賣契約履行之判斷標準，本件原告蔡珮怡與被告就附表編號5所示之不動產為預售屋買賣，被告提供之廣告，自應作為買賣契約之一部。
查，原告蔡珮怡購買預售屋時，被告公司之銷售房屋廣告載明「50坪大4面琉璃光影大廳VIP特區」、「200米寬四季花卉中庭」、「綠鮮氧浪漫律動泳池（大人）」、「兒童嬉戲池」、「能量三溫暖」、「SPA活氧池」、「9-BALL花式撞球」、「遊戲區」、「大螢幕視聽中心」、「SKY健身房」、「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施，為被告所不爭執。
被告雖抗辯依房屋預訂買賣合約書第21條第6款約定，原告蔡珮怡不得就公共設施之瑕疵對被告為任何請求等語。
查，原告蔡珮怡與被告簽立之房屋預訂買賣合約書第21條第6款係約定「本大樓四週庭園為居家安全與管理需要，買方認同法定空地內申請作停車空間部份，此因為整體美觀考量，由賣方於使用執照取得之後，將上述擬准停車空間在其一樓及頂樓之公共空間增設入口門廳、社區管理中心、水池、植栽步道、健身房、兒童遊戲區、韻律教室、SPA水療按摩池、會議中心、多功能視聽娛樂館，絕無異議。
日後上述設備之維護與存廢，概由區分所有權人會議或主管機關決之，買方不得就本項事由向賣方為任何請求。」
等語，足認被告應依契約提供上開公共設施，僅係該公共設施興建完成交付後，日後關於該公共設施之維護與存廢，概由區分所有權人會議或主管機關決，而上開公共設施或有未予施作或施作有瑕疵之情形，並非日後維護或管理上廢止使用之情形，是以被告此部分抗辯，仍無足採。
又原告蔡珮怡信賴廣告內容而與被告簽訂不動產買賣契約，該廣告中之公共設施部分，自為買賣契約之一部。
③又經本院會同鑑定人現場勘驗結果，系爭建案之公共設施，確有「KTV室裡面木質地板有破損翹起之情形，另部分木質地板呈現發黑滲水痕跡。
圖書室入口處木質地板有滲水發黑痕跡，二塊木板破損。
電影院入口處及靠牆角落地窗交接處，有木質地板滲水破損之痕跡。
撞球室入口處木板有滲水破損痕跡，兒童遊戲室二側入口處木板均有滲水破損之痕跡。
1樓後門處內側靠近地面位置之牆面有龜裂脫落情形，外側靠近地面處有磁磚破裂脫落之情形。
攀岩設施、咖啡廳、LOUNG-BAR未設置。
B2通B1之車道出口處，柏油路面有部分凹陷及破損，車道二側牆壁靠近地面處有以油漆修補之痕跡，路面仍有滲水情形。
車道標示箭頭處有水漬痕。
22號電梯出口處之車道路面有破損凹陷情形。
96-29、96-30號頂樓木棧板有多處木板彎曲翹起情形。」
等瑕疵（見本院卷第207頁至第208頁），並經本院送臺北市建築師公會就系爭建築物瑕疵部分進行鑑定，鑑定結果為「未設置攀岩區、咖啡廳、曼哈頓。
電影院、KTV、撞球室、兒童遊戲室木質地板有腐蝕情形，圖書館木質地板有腐蝕情形、牆面有壁癌情形，停車場柏油路面舖設厚度約2~3cm，一般柏油層平均以5cm為一單位。
B2停車場壁面有滲水現象、B22號梯廳壁面有滲水現象，1樓後門圍牆有龜裂現象。
經現場抽樣刮除（頂樓木棧板區）保護層，未見有施做防水層。」
等瑕疵，並為「本案社區所有瑕疵物，對本社區房屋價值是否有影響或對房價折減之問題？結論：通常建築物本身規劃設計、區位因素、環境因素、設備因素、附屬設施等，都會直接關係到房屋價格的因素。
故本案公設瑕疵部份屬於附屬設施，當然對房屋價值一定有不同層次的影響。」
之結論，此亦有臺北市建築師公會103年6月25日103（十六）鑑字第1325號函附之鑑定報告書在卷足憑，是以原告主張被告施作之公共設施有「未設置咖啡廳、曼哈頓LOUNG- BAR」、「木質地板有腐蝕」及「後門圍牆有龜裂」、「圖書館牆面有壁癌」、「B2停車場、B22號梯廳壁面滲水」、「柏油路凹陷、破損」等不完全給付之情形，應屬可採。
④至原告主張被告施作之公共設施另有「發電機-東元柴油引擎」、「機電、消防缺失項目」、「弱電系統」等瑕疵，經本院勘驗結果為「地下2樓電機房有設置柴油發電機1部，品名為EAGLE DOWER SYSTEM，輸出為450KW、562KVAAMPS855A、DATE2008.4月、引擎號碼為MMZMA532、型號EMM450、機器編號970412、8145TA1231，系爭機器並無定期查驗之紀錄，目前處於可運作之狀態。」
（見本院卷第207頁反面），而臺北市建築師公會鑑定結果為「經勘查柴油發電機組時無相關資料可比對，無法研判是否為全新機組。」
、「經現場勘查主系統弱電設備（門禁管制系統、對講機等）無任何資料比對，無法研判線材規格是否有依圖說規定施作。」
、「建議應提供之當時點交之設備清冊、相關圖面作為研判之依據。
而其公寓大廈管理條例第57條中也指出，公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線，若有缺失事項者，管委會得呈報主管機關處理，其歸責於起造人者，而應按照點交清冊所記載的形式、規格、數量逐項進行改善修復。」
是此部分尚難認有何瑕疵。
⑤本件被告施作之公共設施確有上開債務不履行之情形，已如前述，而原告等人所購買附表所示房地，確因上開公共設施瑕疵情形而造成房屋價值之減損，亦經臺北市建築師公會以103年9月2日103（十六）鑑字第1881號函復說明「本案公設瑕疵部分屬於附屬設施、研判交易價額有所折減，經與地政士、房屋仲介人員、建築師同業討論蒐集比較有關房屋買賣時之情況因素，在買賣實務上會折減房屋部分之價金約1~3%」等語（見本院卷第237頁），本院審酌附表所示不動產現況、公共設施瑕疵等情形，認本件原告等人所購買之房地因被告上開債務不履行所受損害應以其等買受不動產總價之百分之二計算為適當，故原告因被告不完全給付所受之損害，應為原告劉女端部分47,000元（計算式：2,350,000元×2%＝47,000元），原告劉筱玟部分83,400元（計算式：4,170,000元×2%＝83,400元），原告戴淑君部分83,800元（計算式：4,190,000元×2%＝83,800元），原告陳薐富部分98,000元（4,900,000元×2%＝98,000），原告蔡珮怡部分51,600元（2,580,000×2%＝51,600元）。
從而，原告基於不完全給付之法律關係，請求被告給付原告劉女端47,000元、劉筱玟83,400元、原告戴淑君83,800元、原告陳薐富98,000元、原告蔡珮怡51,600元，為有理由，逾此部分主張，為無理由。
⑷原告依民法第184條第2項規定請求侵權行為損害賠償，有無理由：①按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。
消費者保護法第22條定有明文。
係為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，消費者保護法認定契約責任及於廣告的內容，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。
此為保護消費者交易安全之規定，為民法第184條第2項所示之「保護他人之法律」，蓋消費者於締約階段，其資訊之來源多數皆由企業經營者所提供，而成為消費者締約與否意思決定之關鍵要素，如企業經營者以廣告之方式吸引消費者進入締約階段，為保障消費者於締約時之意思自由，企業經營者自應確保廣告內容之真實性，除可允許合理範圍內之廣告手法外，例如以主觀感受形容使用產品之個人感覺，或於消費者顯而易見屬於廣告手法者，其餘關於締約內容之廣告資訊皆應擔保其真實性。
尤其於預售屋銷售之情形，因建築物尚未興建完畢，消費者於締約階段根本無法藉由觀察實體商品判斷其良莠，而僅得透過企業經營者於銷售時所提供之各類資訊加以判斷，如文宣廣告資料、3D立體示意圖、電腦模擬動畫、建築模型等，是企業經營者應確保其真實性，並以之為契約義務之最低限度。
原告總瑩公司興建系爭建案房屋，並出售予不特定之消費大眾，為消費者保護法規定之企業經營者，又被告總瑩公司與被告楊碧玲均為不動產買賣契約書之賣方，被告等應就上開不實廣告內容連帶負廣告不實之責任。
而系爭房屋買賣契約於消費者保護法公布施行之後始行簽訂，自應受消費者保護法有關規定之規範。
②查原告等4人於簽約時已悉夾層為違章建築，有隨時被拆除之可能，已如前述，原告等4人評估該不動產之價值後，仍與被告簽立不動產買賣契約，自應已考慮夾層可能被拆除之風險，尚難認原告等4人有何損失可言。
而原告蔡珮怡於訂購預售屋時，已明確約定不要夾層，此有房屋訂購單在卷可稽（見本院卷第193頁），故原告蔡珮怡對於夾層為違章建築部分，亦無從請求。
③另被告系爭建案廣告中，有「五星級禮賓車道」、「秘密花園活動區」、「格林童話閱讀室」、「里斯本游泳池」、「香榭中央走廊」、「峇里島SPA區」、「躍動韻律教室」、「向晴教學區」、「夏郡健身房」、「斯諾克撞球室」、「擷雲健身步道」、「全方位商務中心」、「百老匯KTV」、「阿莫多瓦電影院」、「陽光水池」等公共設施之內容（見本院卷第163頁至第164頁），而系爭建案原名為「浪漫滿屋」，並有載明「50坪大4面琉璃光影大廳VIP特區」、「200米寬四季花卉中庭」、「綠鮮氧浪漫律動泳池（大人）」、「兒童嬉戲池」、「能量三溫暖」、「SPA活氧池」、「9-BALL花式撞球」、「遊戲區」、「大螢幕視聽中心」、「SKY健身房」、「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施之銷售廣告，被告提出此些廣告，以引吸消費者與之締約，兩份廣告雖為不同名稱，然實為同一建案，就消費者而言，應有相同之廣告效果，故被告就2份廣告均應負確保廣告內容真實之責，原告等4人信賴廣告內容，逕依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談並簽訂契約，足認企業經營者應負之契約責任，仍及於該廣告內容，則被告所負之義務不得低於廣告之內容。
被告未確保廣告內容之真實，而所交付者低於廣告之內容，自有違反消費者保護法第22條規定之情形。
而原告蔡珮怡購買預售屋時，尚無成屋可供參考，只能信賴被告公司之銷售房屋廣告內容為真實，與被告簽立不動產買賣契約，亦足認被告應負確保該廣告內容為真實之責任，被告所負之義務不得低於廣告之內容。
④查被告於系爭建案中之公共設施中，僅未設置「攀岩場」、「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施，而被告提供之廣告中，並無設置「攀岩場」之內容，而其他公共設施，被告確有設置，是原告所信賴之廣告中，有被告將設置「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」之內容，被告對於原告未確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務低於廣告之內容之違反保護他人法律之情形，故被告就此部分有違反保護他人法律之情形。
本件經臺北市建築師公會鑑定，鑑定結果認定系爭建案公設設置情形確有對房屋價值一定有不同層次的影響，已如前述。
足認原告信賴廣告內容而與被告簽立契約，並將公共設施之使用及效能計入購屋之成本考量，原告受有損害，已堪認定。
被告既因違反消費者保護法第22條之保護他人法律規定，致原告受有損害，被告自應負損害賠償責任。
而原告分別所受損害，即係設置「LOUNGE BAR」、「COFFEEBAR」等公共設施，按原告持分比例計算之設置費用，而「LOUNGE BAR」之設置費用，經系爭建案之管理委員會委請廠商估價為3,300,000元，「COFFEE BAR」之設置費用應與「LOUNGE BAR」相當，據此計算原告等人因被告上開侵權行為所受損害分別為原告劉女端13,860元（計算式：設置費用6,600,000元×原告土地持分21/10000＝13,860元），原告劉筱玟27,060元（計算式：設置費用6,600,000元×原告土地持分41/1 0000＝27,060元），原告戴淑君25,080元（設置費用6,600,000元×原告土地持分38/10000＝25,080元），原告陳薐富23,100元（設置費用6,600,000元×原告土地持分35/10000＝23,100元），原告蔡珮怡18,480元（設置費用6,600,000元×原告土地持分28/10000＝18,480元）。
然上開公共設施未設置之侵權行為損害，係基於被告未依約履行之同一具體生活事實同時符合債務不履行及侵權行為之要件，並非產生二個獨立之請求權，論其本質，實僅產生一個請求權，但具有契約關係及侵權關係二個法律基礎，其內容應結合二個基礎規範加以認定。
而本件原告已請求債務不履行之損害賠償，且被告依債務不履行所應賠償之金額亦高於原告基於侵權行為所得請求賠償之金額，是應僅論以債務不履行之損害賠償。
⑷原告依公平交易法規定請求懲罰性損害賠償金，有無理由？按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；
事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；
法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。
但不得超過已證明損害額之三倍。
公平交易法第21條第1項、第31條、第32條第1項分別定有明文。
保護消費者之權利，應係公平交易法目的之一，為保障消費者選擇之權利，企業應提供充分資訊，確保消費者知的權利，此亦係為達成公平交易法維持市場競爭之目的，故本件應有公平交易法之適用，被告以本件無足以影響交易秩序為抗辯，應屬無據，又公平交易法規定懲罰性賠償金之本質，亦為侵權行為損害賠償，必須符合損害賠償請求之要件方能請求，而原告信賴被告提供之系爭建案廣告中規劃設置「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施之內容，足使原告認購買如附表所示之房地，即能合法取得上開公共設施之使用權，且被告宣傳系爭建案之廣告，為其與原告間不動產買賣契約之一部，已如前述，則被告上開公共設施並未設置，其廣告之內容虛偽不實，致原告受有損害，原告請求被告依公平交易法規定，連帶給付原告懲罰性賠償金，本院審酌本件劉女端、劉筱玟、戴淑君、陳薐富等人為成屋買賣、原告蔡珮怡為預售屋買賣，並附表所示建物之現況，各公共設施瑕疵及未施作之部分等情形，認被告應各賠償原告損害額一倍之懲罰金，即原告劉女端13,860元，原告劉筱玟27,060元，原告戴淑君25,080元，原告陳薐富23,100元，原告蔡珮怡18,480元。
是原告請求懲罰性賠償，於上開範圍內，為有理由，逾此範圍請求，為無理由。
五、綜上所述，附表所示房地建案確前開公共設施瑕疵及未依約施作公共設施之債務不履行情形，且被告提供之銷售建案廣告，違反消費者保護法第22條及公平交易法第21條規定，致原告受有損害。
又依系爭房屋買賣契約第25條及系爭土地買賣契約第12條約定，系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約互為不可分之契約，任何部分不履約視同全部違約。
從而，原告依債務不履行之法律關係公平交易法第32條規定，請求被告連帶給付原告劉女端60,860元（計算式：損害額47,000元＋懲罰性賠償13,860元＝60,860元）、原告劉筱玟110,460元（計算式：損害額83,400元＋懲罰性賠償27,060元＝110,460元）、原告戴淑君108,880元（計算式：損害額83,800元＋懲罰性賠償25,080元＝108,880元）、原告陳薐富121,100元（計算式：損害額98,000元＋懲罰性賠償23,100元＝121,100元）、原告蔡珮怡70,080元（計算式：損害額51,600元＋懲罰性賠償18,480元＝70,080元），及均自起訴狀繕本送達翌日即102年9月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，本院所命被告給付金額未逾500,000元，本院應依職權宣告假執行；
又被告均陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔及宣告假執行、免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
民事第一庭 法 官 戴博誠
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 王麗麗
附表：
┌─┬───┬────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編│買受人│購買日期│ 不動產標示 │ 面 積 │買賣價金（新臺幣）│
│號│ │ │ │ │（房屋加計土地） │
├─┼───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│1.│劉女端│98.4.23 │土地：臺中市西屯區│4154平方公尺（應有│2,350,000元 │
│ │ │ │福安段789地號 │部分21/10000） │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────┤ │
│ │ │ │房屋：臺中市西屯區│35.58平方公尺 │ │
│ │ │ │福安段6016建號 │ │ │
│ │ │ │（門牌號碼：臺中市│ │ │
│ │ │ │西屯區工業區一路96│ │ │
│ │ │ │ -22號4樓之5） │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│2.│劉筱玟│100.3.12│土地：臺中市西屯區│4154平方公尺（應有│4,170,000元 │
│ │ │ │福安段789地號 │部分1/10000） │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────┤ │
│ │ │ │房屋：臺中市西屯區│ │ │
│ │ │ │福安段5982建號 │70.08平方公尺 │ │
│ │ │ │（門牌號碼：臺中市│ │ │
│ │ │ │西屯區工業區一路96│ │ │
│ │ │ │-30號2樓之2） │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│3.│戴淑君│98.12.6 │土地：臺中市西屯區│4154平方公尺（應有│4,190,000元 │
│ │ │ │福安段789地號 │部分38/10000） │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────┤ │
│ │ │ │房屋：臺中市西屯區│65.94平方公尺 │ │
│ │ │ │福安段6115建號 │ │ │
│ │ │ │（門牌號碼：臺中市│ │ │
│ │ │ │西屯區工業區一路96│ │ │
│ │ │ │-9號8樓之2） │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│4.│陳薐富│98.7.2 │土地：臺中市西屯區│4154平方公尺（應有│4,900,000元 │
│ │ │ │福安段789地號 │部分35/10000） │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────┤ │
│ │ │ │房屋：臺中市西屯區│62.28平方公尺 │ │
│ │ │ │福安段6037建號臺中│ │ │
│ │ │ │市西屯區工業區一路│ │ │
│ │ │ │96 -22號5樓之1之已│ │ │
│ │ │ │建造完成建物及其基│ │ │
│ │ │ │地 │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│5.│蔡珮怡│95.5.18 │土地：臺中市西屯區│4154平方公尺（應有│2,580,000元 │
│ │ │ │福安段789地號 │部分28/10000） │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────┤ │
│ │ │ │房屋：臺中市西屯區│47.75平方公尺 │ │
│ │ │ │福安段6061建號 │ │ │
│ │ │ │（門牌號碼：臺中市│ │ │
│ │ │ │西屯區工業區一路96│ │ │
│ │ │ │-22號6樓之3） │ │ │
└─┴───┴────┴─────────┴─────────┴─────────┘
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