臺灣臺中地方法院民事-TCDV,102,建,170,20170531,1

臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第170號
原 告
即反訴被告 台中有限公司
法定代理人 陳文賓
訴訟代理人 陳文河
廖仁和
莊慶洲律師
複代理人 鍾明諭律師
蔡仲威律師
被 告
即反訴原告 隆豐營造股份有限公司
法定代理人 洪忠興
訴訟代理人 吳政勳
劉建成律師
複代理人 林暘鈞律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣114萬8881元，及自民國102年11月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

反訴被告應給付反訴原告新台幣5萬0536元，及自民國104年10月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

本訴訴訟費用，由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一，餘由反訴原告負擔。

本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣38萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新台幣114萬8881元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第三項反訴原告勝訴部分，得假執行；

但反訴被告如以新台幣5萬0536元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

原告及反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。

事實及理由甲、程序事項：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告即反訴被告台中有限公司（下稱為原告或反訴被告）起訴時原聲明：被告隆豐營造股份有限公司（下稱為被告或反訴原告）應給付原告新臺幣（下同）1,242,124元及自民國（下同）102年11月4日起算之法定遲延利息。

嗣於本院審理中變更為被告應給付原告1,309,743元及自102年11月4日起算之法定遲延利息（見本院卷三第162頁）。

核係屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。

二、次按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。

本件原告起訴時原列廖仁和為法定代理人，嗣原告於訴訟程序進行中變更法定代理人為陳文賓，則原告於103年10月15日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第9頁），於法即無不合，應予准許。

三、民事訴訟法第259條規定：「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」

同法第260條：「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起（第1項）。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起（第2項）。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之（第3項）。」

故如有本訴存在，被告對於與本訴之標的及防禦方法之間有牽連關係者，原則上即得提起反訴。

查本件因兩造間有工程糾紛，原告於102年11月15日對被告提起給付工程款訴訟後，於訴訟過程中，被告亦因該工程認為其依約得對原告請求代僱工處理費及違約金等相關費用，乃於104年8月26日對原告提起反訴，被告提起反訴時，本訴因有須鑑定問題而無法終結，故被告提起反訴並非意圖延滯訴訟，且兩造間因「台中市建國市場遷建計畫新建工程」之鋼筋綁紮工程引發本件糾紛，被告所提反訴與本訴所須調查之證據與送鑑定事項均可相互引用，而存在牽連關係，依據上開規定，被告提起本件反訴，洵屬適法，自應准許之。

乙、實體事項：

壹、本訴部分：一、原告起訴主張：㈠原告於102年5月27日與被告簽訂鋼筋綁紮工程承攬合約書（下稱系爭契約），承攬被告承包「台中市建國市場遷建計畫新建工程」（下稱系爭新建工程）之鋼筋綁紮工程，約定原告依實做數量每噸單價3,700元計價。

原告於102年6月28日就系爭契約已施作鋼筋綁紮277.685噸，經檢具請款單與統一發票向被告請領第一期工程款，詎被告拖延遲未給付。

嗣被告向原告表示片面終止系爭契約之意，並於102年8月7日要求原告另簽訂協議書（下稱系爭協議書，如附件），就系爭契約仍需施作特定區域之鋼筋綁紮，被告始願給付第一期工程款，原告乃簽署系爭協議書用以受領被告給付第一期工程款。

原告就系爭工程已施作鋼筋綁紮277.685噸，原得請求1,078,807元之工程款（計算式：3,700×277.685×1.05），惟經被告扣除千分之8之營造綜合險等費用8,630元，及其中10 %之保留款107,880元後，被告僅給付工程款962,297元予原告。

此部分被告尚有107,880元之尾款未付。

㈡然兩造簽署系爭協議書後，被告於102年8月9日表示終止系爭契約與系爭協議書，鋼筋綁紮工程已另找其他廠商進場施作，原告乃不再進場施工，被告於102年8月28日復來函表示終止契約之意，亦經原告於102年8月29日收受。

㈢依據臺中市土木技師公會作成105中土技字第2001號鑑定報告書所示，原告施作部分總計應為587.041公噸（計算式：490.92＋10＋44.369＋31.891＋8.747＋1.114＝587.041噸）。

原告既已施作鋼筋綁紮總計587.041噸，則扣除已請款之277.685噸數量，原告尚得向被告請求309.36噸（計算式：587.041－277.685＝309.36噸）之鋼筋綁紮工程費，即1,201,863元（計算式：309.36噸×3,700元×1.05＝1,201,863元）。

為此，原告爰依民法第490條第1項或第511條但書承攬之法律關係，自得請求已施作277.685噸鋼筋綁紮工程費之10%尾款即107,880元，及前開尚未請領之工程款項l,201,863元，共計為l,309,743元（計算式：107,880＋1,201,863＝1,309,743元）。

㈣並聲明：被告應給付原告1,309,743元及自102年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯稱：㈠被告承攬台中市政府之系爭新建工程後，兩造於102年5月27日簽訂系爭契約，約定由原告負責先行撿料（即按系爭新建工程進度列出需用之鋼筋），並製作鋼筋施工料單，再由原告負責綁紮鋼筋。

嗣因原告鋼筋綁紮出工數嚴重不足，及撿料紊亂，影響系爭新建工程鋼筋綁紮之工程進度，造成工程整體進度落後，兩造因而於102年8月7日簽訂系爭協議書，約定原告應於102年8月12日前完成系爭協議書約定之工作。

惟原告並未依系爭協議書第3條之約定，完成系爭協議書第2條約定區域之鋼筋綁紮工程並經查驗合格，是依系爭協議書第3條約定，被告自無依系爭契約給付工程款予原告之義務。

㈡再者，原告公司負責人於102年8月9日下午2時之系爭新建工程第18次監造會議中，承認施工人數無法達成系爭協議書之約定，並表示已無法執行後續鋼筋綁紮施工。

原告確有因工人料具設備不足，經協議仍無法妥善處理，不能依期限完工之情事，為避免造成整體工程進度一再延宕，致被告權益繼續受損，故被告於102年8月28日依系爭契約第23條第1項第2款約定，發函向原告為終止系爭契約之表示，而非依民法第511條規定終止系爭契約。

又依系爭契約中之承攬權拋棄切結書記載「立切結書人保證，若無法配合施工…違反工程承攬書第貳拾參條規定，依合約規定願拋棄承攬權利，已完成部分之工程款，應行結算…並在接到工地通知函三日內無條件撤離，且不得要求任何賠償、補貼，…。」

，故原告主張依民法第511條請求賠償損害，亦無理由。

㈢就原告已施作之部分，被告依臺中市土木技師公會鑑定報告書所示，認原告現場施作部分總計應為545.639噸。

其餘部分並非原告所施作。

㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：一、反訴原告起訴主張：㈠反訴被告於102年5月間與永楙企業有限公司（以下稱永楙公司）合作，分包反訴原告之系爭新建工程鋼筋材料提供及綁紮工作，兩造並於同年5月27日簽訂系爭契約，約定由反訴被告負責先行撿料（即按本工程進度列出需用之鋼筋），並製作載有施工工區、部位及鋼筋號數、型式、長度、支數、重量等之鋼筋施工料單，於永楙公司提供鋼筋後，再由反訴被告負責綁紮鋼筋。

嗣因反訴被告施作鋼筋綁紮工作期間，有出工數嚴重不足、撿料紊亂及施工缺失等施工不良之情形，兩造因而於102年8月7日簽訂系爭協議書，約定反訴被告應於102年8月10日至12日間完成協議書約定之鋼筋綁紮工作，自102年8月9日起每日至少派20名工人，並須改善撐牆不足、其他各區數量不足、部分施工位置缺料、多餘材料堆置於適當位置等施工缺失情形。

詎料，反訴被告未依系爭協議書約定儘速趕工施作並改善缺失，其負責人並於102年8月9日下午2時之本工程監造會議中，承認施工人數無法達成上述協議書之約定，且表示已無法執行後續鋼筋綁紮施工而退場後，即未再進場施工。

反訴原告為免施工延宕及缺失未改善遭業主處罰，不得已緊急找第三人泓𥯆工程有限公司（以下稱泓𥯆公司）於102年8月10日進場接續點工施作反訴被告依系爭協議書應限時完成而未完成之A、B、C、D棟一樓地板以下（不含一樓地板）、E棟污水池、A、B車道等基礎結構鋼筋綁紮工作（以下稱另行點工部分），並就系爭新建工程另行點工部分以外之鋼筋綁紮工作另簽約發包予泓𥯆公司施作，繼於102年8月28日發函通知反訴被告終止契約，反訴被告於同年月29日收受該函。

㈡本件反訴被告不僅未依系爭協議書約定儘速趕工施作並改善缺失，反而於102年8月9日施工後退場，顯有系爭契約第12條第5項約定之「施工不良經甲方要求改善時，乙方不配合立即改善或不作為」，及第8條第1項約定之「不按預定進度表之每階段施工日期施工」之情形，是反訴原告依系爭契約第12條第5項約定，自得請求反訴被告賠償代雇工處理費用之兩倍，及依系爭契約第8條第1、2項約定，請求逾期違約金暨其他一切損失。

茲將反訴原告依上開約定請求之賠償分述如下：⒈反訴原告另行點工部分之代雇工處理費用兩倍5,323,500元：⑴反訴被告退場後，反訴原告為免施工延宕及缺失未改善遭業主處罰，不得已緊急找第三人泓𥯆公司於102年8月10日進場接續點工施作另行點工部分，其點工費用共計2,661,750元（計算式478,800元＋942,585元＋264,390元＋753,480元＋222,495元），反訴原告依系爭契約第12條第5項約定，得向反訴被告請求賠償代雇工處理費用之兩倍，為5,323,500元（2,661,750×2＝5,323,500）。

⑵查泓𥯆公司另行點工部分鋼筋綁紮數量約450噸，其點工費用共計2,661,750元。

惟若依反訴被告原承攬單價每噸3,700元計算，反訴被告原分包費用為1,665,000元（計算式：450噸×3,700元/噸），致反訴原告就另行點工部分多支出施工費用996,750元（計算式：0000000－0000000）；

另反訴原告另行發包部分，單價每噸5,200元，較反訴被告原承攬單價每噸3,700元，每噸多支出1,500元，而泓𥯆公司此部分鋼筋綁紮數量約為2,719.244噸，反訴原告因該另行發包部分多支出施工費用4,078,866元（計算式：2,719.244噸×1,500元/噸），據此估算，反訴原告所受損害即達5,075,616元（計算式：996,750＋4,078,866＝5,075,616），反訴原告依上開合約書第12條第5項約定，請求反訴被告賠償代雇工處理費用之兩倍5,323,500元，自屬合理。

⑶嗣依鑑定報告書之數據計算，泓𥯆公司點工施作重量如反訴原告105年12月13日陳報狀附表2「非原告綁紮部分」所示，為284.288噸，其點工費用共計2,661,750元，每噸約9,363元（計算式：2,661,750÷284.288＝9,363）；

惟若依反訴被告原承攬單價每噸3,700元計算，反訴被告原分包費用僅為1,051,866元（計算式：284.288噸×3,700元/噸），故致反訴原告就泓𥯆公司另行點工部分多支出施工費用1,609,884元（計算式：2,661,750－1,051,866＝1,609,884），反訴原告得依系爭合約第8條第2項約定，請求此部分損失。

⒉懲罰性違約金91,603元：反訴被告於102年8月9日退場時，並未依系爭協議書於102年8月10日至12日間完成鋼筋綁紮及缺失改善工作，而由反訴原告另行找泓𥯆公司點工施作。

自系爭協議書約定之最後完成期限102年8月12日之翌日即102年8月13日起，至反訴被告收受反訴原告終止合約函之102年8月29日止，共逾期17日，經反訴原告核算反訴被告綁紮鋼筋數量為485.441噸，鋼筋綁紮單價為每噸3,700元，據此，反訴原告得依上開工程承攬合約書第8條第1項約定，向反訴被告請求懲罰性違約金91,603元（計算式：485.441噸×3,700元/噸×0.003×17日＝91,603）。

⒊據上，反訴被告應給付反訴原告5,415,103元（計算式：5,353,500＋91,603＝5,415,103）。

㈢並聲明：反訴被告應給付反訴原告5,415,103元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

並願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告抗辯：㈠反訴被告否認有反訴原告所述出工數嚴重不足、撿料紊亂及施工缺失等施工不良等情形：⒈反訴被告於102年5月23日即將第一批料單送審通過，並於同年6月7日鋼筋進場，即開始施工，而於同年6月30日送第一期6月份請款單，直至同年8月7日工地工務協調決議，簽訂系爭協議書，讓反訴被告能於同年8月8日取得第一期6月份工程款項。

嗣後，反訴被告於同年8月8日方才取得第一期6月份工程款項。

⒉然102年8月9日反訴被告再進場施工時，發現工地積水泥濘不堪，根本無法施工，故僅派數員修正可施工範圍，而反訴原告則告知因應業主盡速趕工，要將其後續發包之工班提前施作協議範圍內之所有淺樑部分。

並在同年8月10日由反訴原告之廠商施作淺樑。

而於同年8月10日至15日反訴被告施作其他協議內容工作，除部分鋼筋未到場，及積水部分外全部完成。

⒊另直至102年8月30日反訴原告亦未如期支付第二期7月份工程款項，且不改善工地狀況，故反訴被告公司無法再行施工。

是以，反訴被告並無反訴原告所稱違約之情形，乃係反訴原告不依契約給付工程款，導致反訴被告無法繼續施作，並無違約問題。

再者，倘使反訴被告撿料紊亂，反訴原告豈會讓反訴被告將基礎做起來，故反訴原告所言不實，洵無足採。

㈡反訴原告請求反訴被告賠償代雇工處理費用之兩倍，及懲罰性違約金，並無理由：⒈兩造於102年8月7日所簽訂之系爭協議書，業將原承攬工程減縮如系爭協議書第2項所示之範圍。

況反訴原告於102年8月28日業已發函終止系爭契約，並經反訴被告於同年月29日收受而生終止效果，系爭契約既已向將來終止，則反訴原告自無仍執系爭契約令反訴被告負擔此後所生之工程費用之理。

⒉又反訴被告之所以無法就系爭協議書約定之範圍完全履行，實係因施作現場因颱風導致泥濘而無法施作，反訴原告始終未改善工地狀況，更甚者反訴原告未依約給付工程款在先等情，是本件顯有不可歸責於反訴被告之事由，則依民法第225條第1項規定，反訴被告就未依系爭協議書履行鋼筋綁紮之部分，自應免為給付，或反訴被告本得因反訴原告未依約給付工程款，而主張民法第264條同時履行抗辯權等，更徵反訴原告所為之主張，要無可採。

⒊縱認反訴被告係可歸責，則就反訴原告因反訴被告退場致另覓點工所增加之額外支出部分，反訴被告所應負賠償責任之範圍，仍應僅限於反訴被告未依系爭協議書第2項範圍履行之鋼筋綁紮工程數量，並以之計算反訴被告應負責之數額。

反訴原告既請求反訴被告給付該款項，自應由反訴原告就此負舉證責任，並計算金額。

㈢並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

叁、本件經兩造整理不爭執事項及爭執重點如下：一、兩造不爭執事項：㈠原告於102年5、6月間與永楙公司合作，分包被告之系爭新建工程之鋼筋材料提供及綁紮工作，兩造並於同年5月27日簽訂鋼筋綁紮工程承攬合約書，約定由原告負責先行撿料（即按系爭新建工程進度列出需用之鋼筋），並製作載有施工工區、部位及鋼筋號數、型式、長度、支數、重量等之鋼筋施工料單，於永楙公司提供鋼筋後，再由原告負責綁紮鋼筋。

㈡兩造曾於102年8月7日簽訂如被證二所示之協議書一份。

㈢原告自102年8月9日起未再進場施工。

㈣被告於102年8月28日以原證二之函文通知原告為終止契約之意思通知，原告於同年月29日收受，已生終止契約之效力。

㈤原告於102年10月30日催告被告於函達3日內給付原告剩餘工程款，被告於102年10月31日收受。

㈥原告於102年6月28日曾以其已完成數量277.685公噸（下稱第一次請款數量）計算工程款向被告第一次請款1,078,807元（含5%稅款）之90%即970,926元，扣除被證一系爭合約附件「合約承攬範圍」下方第三點約定之原告分攤費用千分之8，為962,297元，經被告於102年8月8日開立發票日102年8月9日、面額962,297元之支票交付予原告，業經原告兌領。

二、本件爭執之事項：㈠原告應施作範圍，就102年5月系爭工程合約書約定之範圍，兩造於102年8月7日簽定之協議書是否達成合意，將原告應施作範圍予以減縮？㈡原告實際施作數量為若干（原告係主張587.041噸，被告係主張545.639噸）？㈢本訴原告請求有無理由？㈣反訴原告請求有無理由？

肆、本院判斷：一、原告應施作範圍，就102年5月系爭工程合約書約定之範圍，兩造於102年8月7日簽定之協議書是否達成合意，將原告應施作範圍予以減縮？㈠依兩造系爭契約第2條之約定，原告之施作範圍係系爭新建工程之鋼筋綁紮（見本院卷卷一第4頁反面、第11頁反面），其範圍當係系爭新建工程建物全部之鋼筋綁紮。

再依系爭契約第4條第1項之規定：「估驗請款：估驗請款及付款時間：每月估驗壹次，依工作進度於每月三十日前估驗結算，經甲方（按即被告）估驗無誤後，於次月二十八日（上午十點至十二點；

下午二點至五點；

逾時不候；

遇假日順延）放款。」

再依系爭契約第7條規定，可知原告應配合工地進度正式開工，且應配合被告訂定之工程進度期限內完工。

故本件原告有依被告訂定之工程進度，就系爭新建工程建物全部綁紮鋼筋之義務，被告則有依約每月依原告之請求估驗並隔月付款之義務。

㈡兩造復不爭執於102年8月7日另簽訂如附件所示之系爭協議書，則系爭協議書所為之約定，自已成為兩造間之特別約定，並已變更兩造先前於102年5月所簽訂系爭契約之內容。

而觀諸系爭協議書第2條所載，可知兩造協議後原告須完成鋼筋綁紮之區域已有所特定，亦即原告應綁紮之區域已限於系爭協議書第2條第1項至第4項所載之施工區範圍，則原告所應施作之範圍已非系爭契約所示系爭新建工程建物全部之鋼筋綁紮。

從而，除系爭協議書所載之施工區外，對於其他區域之鋼筋綁紮，原告即無施作之義務。

此從系爭協議書第3條約定：「以上鋼筋綁紮完成經本工程監造單位查驗合格，甲方（按即被告）即依甲乙雙方102年5月簽訂工程承攬合約書（按即系爭契約）規定辦理給付工程款，至於後續工程鋼筋綁紮得視雙方需求再行協議之。」

亦可知之。

㈢至於兩造於102年5月簽定系爭契約後，復於102年8月7日簽訂系爭協議書變更（減少）原告應施作之施工區範圍，針對其原因為何？被告係抗辯稱：因原告鋼筋綁紮出工數嚴重不足，及撿料紊亂，影響系爭新建工程鋼筋綁紮之工程進度，造成工程整體進度落後，兩造因而於102年8月7日簽訂系爭協議書等語。

然該抗辯則為原告所否認，並主張係因未依系爭契約之約定如期給付第一期工程款，被告未為對待給付，豈可要求原告繼續履約，且現場工地泥濘，原告根本無法施工，被告告知原告因應業主盡速趕工，被告就鋼筋綁紮工程已另找其他廠商進場施作，且原告為儘快取得第一期工程款，乃於102年8月7日簽下系爭協議書，原告並無違約之情事等語。

經查：1.兩造於102年5月簽定系爭契約後，原告於102年6月8日鋼筋材料進場施作（見臺中市政府經發局103年8月13日函所附102年6月8日建築物施工日誌），並依約定於同年6月30日遞送第一期請款單及發票（本院卷一92頁）向被告請款。

然本件被告並未依約定於次月（即7月）29日（7月28日係星期日，故順延1日）付款，而係於102年8月8日開立發票日102年8月9日、面額962,297元之支票交付予原告，業經原告兌領等情，已為兩造所不爭執。

足認本件被告有未依系爭契約第4條第1項約定付款之情事。

2.依臺中市政府經濟發展局103年8月13日函所附系爭新建工程102年6月8日至同年8月31日之施工日誌所載， 可知於102年6月8日起鋼筋材料進場，原告自102年6月9日點工綁紮，而自102年6月10日起，因持續降雨影響基地鋼筋綁紮等情，則已明確記載於102年6月10日至同月13日之建物施工日誌。

至於因降雨造成地表泥濘影響工地其他施工，則自102年6月14日起至同月18日。

另因台電臨時電無法外部送電，致影響施工進度者，自則102年6月22日至同年7月8日記載於建築物施工日誌。

而因午後大雨造成基礎板鋼筋無法綁紮施作（影響工安），已影響整體施工進度者，則記載於102年7月8日至7月9日之建築物施工日誌。

又因大雨及蘇力颱風影響及基地外滲水不斷，造成基地多處汙水池處積水或基地積水嚴重，已影響施工要徑，則記載於102年7月10日至同月19日之建築物施工日誌。

另因台電臨時電無法外部送電，與基地因外物滲水及大雨致積水，而影響工程進度，則記載於102年7月23日至同月30日、102年8月2日至8月8日之建築物施工日誌。

是觀諸上開建築物施工日誌所載，堪認自原告進場施作起，系爭新建工程之工地確有因天候等不可歸責於原告之事由所造成之延誤。

3.本上所述，兩造於102年5月簽定系爭契約後，原告所應為之鋼筋綁紮行為，確有因天候及系爭工地場況等不可歸責於原告之事由，致影響工程進度；

再者，被告復有未依約給付工程款之情事，則為解決兩造間之問題，兩造於102年8月7日乃重新協議簽立系爭協議書，究其原因實非可歸責於原告，而從系爭協議書第7條所載：「經雙方同意協議內容後，第一期估驗款將於102年8月8日支付。」

亦足認定，原告實係為取得其已施作之工程款，並解決其未能符合被告盡快趕工之要求，乃同意簽定系爭協議書。

是被告所稱：因原告鋼筋綁紮出工數嚴重不足，及撿料紊亂，影響系爭新建工程鋼筋綁紮之工程進度，造成工程整體進度落後云云，尚與上開建築物施工日誌所載不符，要難採憑，應以原告上開主張為可採。

4.至於被告所提出之系爭新建工程102年8月9日第十八次監造會議所載：「2.鑑於原有鋼筋工班出工數持續不足，已嚴重影響本案進度，請承商（按即被告）立即更換鋼筋協力廠商；

有關後續全區淺樑範圍請承商另協調其他工班於102年8月10日進場施作，並注意施工界面之整合；

原有鋼筋工班請安排儘速將其未完成部分完成施作。

…」等語（見本院卷一102頁）。

則該監造會議係於兩造於102年8月7日簽訂系爭協議書之後，由業主即臺中市政府經濟發展局及監造建築師與被告召開之監造會議。

而於102年8月7日兩造簽定系爭協議書時，就原告應施作之範圍已有所減縮，顯係因應被告就其餘鋼筋綁紮工程已另找其他廠商進場施作之要求，則原告當係就已施作及系爭協議書之施工區為善後之鋼筋綁紮即可。

且上開監造會議顯係業主對被告為更換鋼筋綁紮廠商之指示，以達成業主對系爭新建工程能如期完工啟用之要求。

故上開監造會議內容，並據以認定原告就系爭契約之履行有可歸責之事由存在，該會議內容無法作為對被告有利之認定。

㈣另依兩造系爭合約第23條第1項第2款之約定可知，於原告逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，經雙方協議，原告仍無法妥善處理，被告認為不能依期限完工時，被告得將系爭合約予以解除（見本院卷一7頁反面，本件被告係主張終止）。

然本件依上揭所述，原告並無逾期開工之情事，且原告開工後係因天候及工地場況等不可歸責於原告之事由，致工程進度受到影響，復因被告有未依約付期款之情事，且兩造已重新簽訂系爭協議書減縮原告應施作範圍，則原告就系爭契約之履行，實無系爭合約第23條第1項第2款所稱之事由存在，被告自不得執該規定對原告主張終止契約，亦即，被告依102年8月28日之函文通知原告為終止契約之意思通知（見本院卷一12頁），即難認適法。

本件僅能認定被告所為終止之意思，僅生依民法第511條所規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」

之效力而已。

而原告係於102年8月29日收受被告上開終止函，並承認發生終止契約之效力（見本院卷一16頁）。

則本件應認被告基於其隨時終止契約權利，終止與原告之系爭契約及系爭協議書，而非如被告所辯係依系爭合約第23條第1項第2款之約定終止合約。

二、原告實際施作數量為若干（原告係主張587.041噸，被告係主張545.639噸）？㈠本件系爭新建工程之建物係供市場及停車空間使用之公共建築物，且已於104年8月25日竣工（見臺中市土木技師公會鑑定報告5頁）。

而對於原告所主張已施作範圍之鋼筋數量，經送請臺中市土木技師公會為鑑定後，兩造依該公會之鑑定報告書所載統計後，原告主張其施作範圍之鋼筋數量為587.041噸，見本院卷三162頁至164頁反面），然為被告所否認，辯稱原告之實際施作數量為545.639噸，見本院卷169至173頁）。

㈡茲依兩造之爭執，參考鑑定報告所示內容，分別說明如下：（本院就原告所綁紮之鋼筋噸數，原則上計算至小數點第3位，以後則4捨5入，然鑑定報告係計算至小數點第2位，另兩造對部分項目計算至小數點第2位，若無爭執，則計算至小數點第2位）1.鑑定項目（一）即基礎板：原告主張此部分之施作數量為101.44噸（見本院卷三162頁反面），鑑定報告認總量係101.44噸（見鑑定報告書7頁），被告對之並不爭執（見本院卷三171頁），故原告此部分之施作數量應以101.44噸計算。

2.鑑定項目（二）即深樑：原告主張此部分之施作數量為231.48噸（見本院卷三162頁反面），鑑定報告認總量係231.48噸（見鑑定報告書7、8頁），被告對之並不爭執（見本院卷三171頁），故原告此部分之施作數量應以231.48噸計算。

3.鑑定項目（三）即淺樑：原告主張此部分其已施作之數量為10噸（見本院卷三162頁反面至163頁反面），鑑定報告認淺樑總量為129.40噸（見鑑定報告書8頁），被告並不爭執原告之施作量係10.73噸（見本院卷三171頁），故原告此部分之施作數量，應以10噸計算。

4.鑑定項目（四）即柱：原告主張此部分其已施作之數量為120.41噸（見本院卷三162頁反面），鑑定報告認柱總量為120.41噸（見鑑定報告書8頁），被告不爭執原告之施作量係115.069噸（見本院卷三171至172頁）。

被告則辯稱：就A棟X5-X7/Y8、A棟X5-X7/Y9-Y10部分，非原告所施作等語（見本院卷三189頁）。

經查：⑴證人即泓𥯆公司負責人李阿爐於本院104年4月29日言詞辯論期日到庭結證稱：「(X5軸到X7軸之間和Y8軸到Y11縱軸間的區塊，施作範圍為何？)X5軸到X7軸之間和Y8軸到Y11縱軸間的區塊，我有著色的部分全部都是我施作的。

…原告做的深樑做到Y7的位置，有放預留筋出來，X5、X6、X7的深樑，我從Y7的位置向南開始施作，我做的部分包括深樑、基礎板和柱位。」

(參本院卷二73頁)。

故此部分原告既未能證明係其所施作，自應扣除之。

⑵依鑑定報告所示，X5軸到X7軸之間和Y8軸到Y11縱軸間的區塊之鋼筋數量分別為1716.94公斤及3621.67公斤（見鑑定報告書323、324頁)，總計係5338.61公斤（1716.94+3621.67=5338.61），即5.339噸，此數量應扣除之。

⑶故原告此部分得主張之施作數量應為115.071噸（120.41-5.339=115.071）。

5.鑑定項目（五）即污水池：原告主張此部分其已施作之數量為37.59噸（見本院卷三162頁反面），鑑定報告認污水池總量為37.59噸（見鑑定報告書8頁），被告不爭執原告之施作量係22.198噸（見本院卷三172頁）。

被告則辯稱：D污水池之4柱(C7×2柱、C9×2柱)已於鑑定項目(四)柱計算在內，有重覆計算，應扣除；

D污水池6支水平筋、E污水池6支水平筋、G污水池6支水平筋、A組水池板(1FL)、A組水池樑(1FL)、C組水池、F組水池均非原告施作，應扣除之等語（見本院卷三189頁反面至190頁反面）。

經查：⑴D污水池柱(鑑定報告332頁)：D污水池位於X14-X15/Y1-Y2間座標分區(見鑑定報告書331頁)，而D污水池固有4柱(即C7×2柱、C9×2柱，見鑑定報告書332頁)。

然鑑定報告書之鑑定結果4.（四）柱則已明確載「不含後述污水池」，且鑑定報告書附件表4-2及4-3亦明確記載「不含污水池…之柱鋼筋綁紮重量等語（見鑑定報告書8頁、326頁、327頁）。

故此部分應認係不同之柱，當無重複計算之情形。

⑵D污水池6支水平筋：證人李阿爐證稱：「(X14和X15的範圍部分，請證人說明。

)此部分污水池兩個的施作狀況和X8、X9中間的污水池（按即G污水池）一樣，是水平筋不足補做的問題，…」(見本院卷二73頁反面至74頁)。

故此部分原告既未能證明其已施作完成，應予扣除。

其應扣除之數量係254.60公斤（見鑑定報告書332頁）。

⑶E污水池6支水平筋：E污水池位於X14-X15/Y8-Y10(見鑑定報告書333頁左上方)。

證人李阿爐證稱：「(X14和X15的範圍部分，請證人說明。

)此部分污水池兩個的施作狀況和X8、X9中間的污水池一樣，是水平筋不足補做的問題，…兩個污水池因位置比較低，所以有有人孔蓋周圍鋼筋收尾的補做，這部分的水平筋是我補做的…」等語（見本院卷二73頁反面至74頁)。

故此部分原告既未能證明其已施作完成，應予扣除。

其應扣除之數量係175.97公斤（見鑑定報告書333頁）。

⑷G污水池6支水平筋：G污水池位於X8-X9/Y8-Y9（見鑑定報告書335頁左上方)。

證人李阿爐證稱：「(A棟與B棟交接範圍，證人所提圖示塗橘色部分是何意思？)…X8和X9中間南端兩個污水池的位置，原告綁水平筋高度不足50公分的部分我有點工補做，這個高度一排要補做三支水平筋，兩排就要做六支，我有做六支水平筋。」

(見本院卷二73頁至同頁反面)。

故此部分原告既未能證明其已施作完成，應予扣除。

其應扣除之數量係97.81公斤（見鑑定報告書336頁）。

⑸A組水池板(1FL)、A組水池樑(1FL)：按1樓地板以上之鋼筋綁紮係由泓𥯆公司承攬負責乙節，業據證人李阿爐證述明確（見本院卷二71頁反面）。

原告亦不爭執其施作範圍為一樓地板以下(不含一樓地板)基礎結構，故此項1FL(一樓地板)部分，自應予扣除。

其應扣除之數量係519.66公斤及488.38公斤（見鑑定報告書338頁）。

⑹C組水池(鑑定報告339、340頁)：C組水池位於X19-X20/Y12-Y13(見鑑定報告書339頁左上方)。

查此部分位於系爭新建工程E棟，而原告自行著色之平面圖顯示原告並未施作此部分（見參本院卷二7、11頁，原告主張施作範圍如該平面圖標示顏色部分所示)，則原告自認其未施作，應予扣除。

此部分應扣除之數量係4468.02公斤（見鑑定報告書339、340頁)。

⑺F組水池(鑑定報告341、342頁)：F組水池位於X13-X15/Y13-Y14（見鑑定報告書341頁左上方)。

查此部分位於系爭新建工程E棟，而原告自行著色之平面圖顯示原告並未施作此部分（見參本院卷二7、11頁，原告主張施作範圍如該平面圖標示顏色部分所示)，則原告自認其未施作，應予扣除。

此部分應扣除之數量係6224.47公斤（見鑑定報告書341、342頁)。

⑻依上開說明，就本項應扣除之數量總計為12228.91公斤（254.60+175.97+97.81+519.66+488.38+4468.02+6224.47=12228.91），即12.229噸。

⑼故原告此部分得主張之施作數量應為25.361噸（37.59-12.229=25.361）。

6.鑑定項目（六）即車道：原告主張此部分其已施作之數量為44.369噸（見本院卷三163頁反面，依原告主張之各項數量加總後應為52.782噸，然原告計算後係載為44.369噸，並據此計算總量及為聲明之基礎，本院自應受其拘束，以44.369噸計算），鑑定報告認總量為110.75噸（見鑑定報告書8頁），被告不爭執原告之施作量係60.406噸（見本院卷三172頁），故原告此部分之施作數量，應以44.369噸計算。

7.鑑定項目（七）即電梯間：原告主張此部分其已施作之數量為31.891噸（見本院卷三163頁反面至164頁），鑑定報告認電梯間總量為39.49噸（見鑑定報告書8、9頁），被告認原告之施作量為0（見本院卷三172頁）。

被告辯稱：電梯間部分，原告均未施作等語（見本院卷三190頁反面至191頁）。

經查⑴A棟電梯間(鑑定報告書350至354頁)：A棟電梯間位於X5-X6/Y8-Y9（見鑑定報告書352頁左上方)。

而原告自行著色之平面圖顯示原告並未施作此部分(見本院卷二7、11頁，原告主張施作範圍如該平面圖標示顏色部分所示，X5-X6/Y8-Y9標示電梯間部分未著色)，則原告自認其未施作，且無法證明其有施作，自應予扣除。

⑵B棟電梯間(鑑定報告書355至357頁)：B棟電梯間位於X11-X12/Y8-Y9（見鑑定報告書356頁中間)。

原告自行著色之平面圖顯示原告並未施作此部分(見本院卷二7、11頁，原告主張施作範圍如該平面圖標示顏色部分所示，X11-X12/Y8-Y9標示電梯間部分未著色)，即原告自認其未施作，且無法證明其有施作，自應予扣除。

⑶C棟電梯間(鑑定報告358頁)：C棟電梯間位於X19-X20/Y7-Y8（見鑑定報告書358頁左上方)。

而證人李阿爐證稱：「(被告訴訟代理人：這個X19和X20中間的電梯牆和深樑並沒有連接，而是和淺樑做連接，所以原告沒有做，都是證人做的。

)這個電梯牆和基礎沒有碰到深樑的位置，所以應該是我做的。」

(見本院卷二75頁反面)。

故此部分原告既未能證明其有施作，自應扣除之。

⑷D棟電梯間（鑑定報告359頁)：D棟電梯間位於X22/Y6-Y7(見鑑定報告書359頁左上方)。

原告自行著色之平面圖顯示原告並未施作此部分（見本院卷二7、11頁，原告主張施作範圍如該平面圖標示顏色部分所示，X22/Y6-Y7標示電梯間部分未著色)，即原告自認其未施作，且無法證明其有施作，自應予扣除。

⑸本上所述，就電梯間之綁紮，原告既未能證明其有施作，則原告主張其就此部分施作之數量為31.891噸云云，自無足採，應全部扣除之。

8.鑑定項目（八）即樓梯間：原告自認此部分非原告施作（見本院卷三164頁），鑑定報告認總量係1.38噸（見鑑定報告書9頁）。

故此部分原告自不得有所請求。

9.鑑定項目（九）即水溝兼通道之撐牆：⑴原告主張此部分其已施作之數量為8.747噸（見本院卷三164頁），鑑定報告認此部分之總量為42.14噸（見鑑定報告書9頁），被告認原告之施作量為0（見本院卷三172頁、173頁）。

被告辯稱：此部分原告未施作等語（見本院卷三191頁）。

⑵查就第九項之撐牆，原告複代理人固有於104年4月29日言詞辯論期日陳述：「第九項撐牆本身沒有做，但下方淺樑有做等語（見本院卷二71頁反面）。

然經兩造確認後，於本院104年6月17日言詞辯論期日，被告自承：「關於上次104年4月29日言詞辯論筆錄第3頁，兩造關於X8和X9間、X14和X15間、X20和X21間水溝位置，泓𥯆公司施作部分為該位置淺樑上方之撐牆及水溝兩側上開各X縱軸上之深樑上方之撐牆。

即上述位置其中撐牆部分是泓𥯆公司做的。

X20和X21間的淺樑圖黃色部分是泓𥯆公司做的，其他兩個水溝中間的淺樑應該是原告施作的等語（見本院卷二106頁）。

而原告方面隨即表示：對上開陳述沒有意見等語（見本院卷二106頁）。

足認就撐牆之綁紮部分，原告已有施作部分區域，即X1-X9間、X9-X14間、X15-X20間水溝之撐牆，應為原告所施作。

⑶本件原告此部分之請求，亦僅係就即X1-X9間、X9-X14間、X15-X20區間之水溝撐牆綁紮為主張（見本院卷三164頁），即①「(工區l，X1-X8，Y1-Y5間座標分區)撐牆」(1403.93公斤)。

②「(工區2，Xl-X8，Y5-Y8間座標分區)撐牆」(3834.46公斤)。

⑵其中B棟：「(工區3，X9-X14,Y1-Y5間座標分區)撐牆」(1765.94公斤)。

⑶其中C棟：「(工區5，X15-X20，Y1-Y5間座標分區)撐牆」(1742.68公斤)。

⑷上開鋼筋綁紮為原告所施作，數量總計為8.747噸（計算式：1403.93＋3834.46＋1765.94＋1742.68＝8747.01公斤，即8.747噸）。

故原告此部分之請求為有理由。

10.鑑定項目（十）即牆間原告自認此部分非原告施作（見本院卷三164頁及同頁反面），鑑定報告認總量係0.22噸（見鑑定報告書9頁）。

故此部分原告自不得有所請求。

11.鑑定項目（十一）即其他項目原告主張此部分其已施作之數量為1.114噸（見本院卷三164頁反面），鑑定報告認總量為15.89噸（見鑑定報告書9頁），被告並不爭執原告之施作量係4.317噸（見本院卷三173頁），故原告此部分之施作數量，應以1.114噸計算。

12.綜上所述，本件應認原告實際施作數量為537.582噸（10 1.44+231.48+10+115.071+25.361+44.39+8.747+1.114=5 37.582）。

㈢承上所述，本件就原告實際施作之數量，原告係主張587.041噸（見本院卷三164頁反面），被告則不爭執原告之施作數量為545.639噸（見本院卷三173頁）。

雖本院依兩造之攻防逐項判斷加總後認原告之實際施作數量為537.582噸。

然基於處分權主義原則，被告既已承認原告之施作總量為545.639噸，本院自應受其拘束，認本件原告得主張施作數量於545.639噸之範圍內，係有理由。

三、本訴原告請求有無理由？㈠按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」

又承攬契約終止以前已完成之工作，與其餘未完成之工作，茍無不可分之關係，自非終止效力所及，承攬人基於承攬之法律關係請求給付報酬，當非法所不許（最高法院74年台上字第1769號判決意旨參照）。

本件依前開說明，既認被告係依民法第511條之規定，終止兩造間之承攬契約（即系爭契約及系爭協議書之約定），則原告基於承攬契約之法律關係，請求被告給付已施作完畢之工程款，循屬有據，應予准許。

另依兩造系爭契約中之承攬權拋棄切結書固記載「立切結書人保證，若無法配合施工…違反工程承攬書第貳拾參條規定，依合約規定願拋棄承攬權利，已完成部分之工程款，應行結算…並在接到工地通知函三日內無條件撤離，且不得要求任何賠償、補貼，…。」

等語（見本院卷一10頁），該切結書已載明「已完成部分之工程款，應行結算」，故該承攬權拋棄切結書之約定，自無礙於原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付已施作完畢之工程款，自無庸贅言。

㈡原告得請求之金額：1.兩造對原告於102年6月28日曾以其已完成數量277.685噸計算工程款向被告第一次請款1,078,807元（含5%稅款）之90%即970,926元，扣除被證一系爭合約附件「合約承攬範圍」下方第三點約定之原告分攤費用千分之8，為962,297元，經被告於102年8月8日開立發票日102年8月9日、面額962,297元之支票交付予原告，業經原告兌領等情，均不爭執。

則原告請求被告給付就第一次請款之尾款（鋼筋綁紮工程費之10%）107,880元，自屬有據，應予准許。

2.本件原告已施作鋼筋綁紮總計545.639噸，則扣除已請款之277.685噸數量，原告尚得向被告請求267.954噸（計算式：545.639－277.685＝267.954）之鋼筋綁紮工程費，即1,041,001元（計算式：267.954×3,700元×1.05＝1,041,001元）。

3.從而，本件原告得請求被告給付之金額為1,148,881元（107880+0000000=0000000）。

四、反訴原告請求有無理由？㈠反訴原告主張反訴被告有系爭契約第12條第5項約定之「施工不良經甲方要求改善時，乙方不配合立即改善或不作為」，及第8條第1項約定之「不按預定進度表之每階段施工日期施工」之情形，是反訴原告依系爭契約第12條第5項約定，自得請求反訴被告賠償代雇工處理費用之兩倍，及依系爭契約第8條第1、2項約定，請求逾期違約金暨其他一切損失云云，已為反訴被告所否認，依法反訴原告自應舉證證明其有上開請求權存在。

㈡就代雇工處理費5,323,500元部分：查本件依上揭所述，原告並無逾期開工之情事，且原告開工後係因天候及工地場況等不可歸責於原告之事由，致工程進度受到影響，復因被告有未依約付期款之情事，且兩造已重新簽訂系爭協議書減縮原告應施作範圍，則原告就系爭契約之履行，實無系爭合約第23條第1項第2款所稱之事由存在，被告自不得執該規定對原告主張終止契約，亦即，被告依102年8月28日之函文通知原告為終止契約之意思通知（見本院卷一12頁），即難認適法，本件僅能認定被告所為終止之意思，僅生依民法第511條所規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」

之效力而已等情，業經本院認定如上。

則本件反訴原告主張反訴被告有系爭契約第12條第5項「施工不良經甲方要求改善時，乙方不配合立即改善或不作為」，及第8條第1項之「不按預定進度表之每階段施工日期施工」之情事，反訴原告得依系爭契約第12條第5項及第8條2項約定，請求反訴被告賠償兩倍之代雇工處理費及損失云云，均屬無據，不應准許，㈢就違約金91,603元部分：1.依兩造系爭協議書第5條約定：「上述未完成工項每日至少派工20人（自102/08/09起迄）。」

第6條約定：「1.2.3.4工區淺樑須於102/08/12完成，非可歸責乙方者除外。

」然本件反訴被告自102年8月9日起未再進場施工乙節，已為兩造所不爭執。

則就系爭協議書所約定之工項，反訴被告自有違約之情事，反訴原告依系爭契約第8條第1項約定：「乙方如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價千分之三新臺幣實作實算為計算扣款，作為懲罰性違約賠償金。」

自屬有據。

2.反訴原告得請求之金額：反訴原告主張：自系爭協議書約定之最後完成期限102年8月12日之翌日即102年8月13日起，至反訴被告收受反訴原告終止合約函之102年8月29日止，共逾期17日，經反訴原告核算反訴被告綁紮鋼筋數量為485.441噸（見反訴原告103年6月18日陳報狀附表，本院卷一119至120頁），鋼筋綁紮單價為每噸3,700元，反訴原告得依上開工程承攬合約書第8條第1項約定，向反訴被告請求懲罰性違約金91,603元（485.441噸×3,700元/噸×0.003×17日＝91,603）等語。

然系爭契約及系爭協議書之承攬契約已於102年8月29日發生終止之效力，故計算逾期末日應至102年8月28日，本件應認逾期16日（102年8月13日至同年月28日）。

而反訴被告應綁紮而未綁紮之數量應為284.551噸（總量830.19噸-反訴被告已施作545.639噸=284.551）。

是本件反訴原告得請求之違約金係50,536元（284.551噸×3700元/噸×0.003×16日＝50536）。

逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。

五、綜上，本件原告依兩造間承攬契約之法律關係，起訴請求被告給付0000000元，及自102年11月4日（就原告於102年10月30日以存證信函催告被告於函到3日內給付工程款，被告係於102年10月31日收受乙節，兩造已不爭執，故被告自102年11月4日起即應負遲延責任），原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

反訴原告依兩造系爭契約第8條第1項及系爭協議書之約定，請求反訴被告給付50,536元及自104年10月7日（反訴起訴狀繕本送達翌日〈送達回證，見本院卷三5頁〉）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

六、本判決第一項原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。

又判決第三項所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權為假執行之宣告。

並依反訴被告之聲請，酌定相當之擔保金額，准反訴被告供擔保後得免為假執行。

至原告及反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

伍、據上論結，本件原告及反訴原告之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項之規定，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
工程法庭 法 官 李悌愷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 陳其良