臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,建,111,20171117,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第111號
原 告 吳奇振即富凱工程行
即反訴被告
訴訟代理人 楊玉珍律師
複 代理人 石秋玲律師
被 告 凱大工程有限公司
即反訴原告
法定代理人 莊高榜
訴訟代理人 謝錫深律師
洪筠絢律師
許春素
莊凱喬
上列當事人間請求給付工程款等事件，分別提起訴訟，本院於民國106 年9 月29日合併言詞辯論終結，分別判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬陸仟玖佰壹拾壹元，及自民國一百零三年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔（減縮部分除外）。

本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣伍拾壹萬陸仟玖佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾伍萬元，及自民國一百零三年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十六，餘由反訴原告負擔（減縮部分除外）。

本判決第六項反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣壹拾捌萬叁仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告如以新臺幣伍拾伍萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分：

一、分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。

命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。

民事訴訟法第205條第1項至第2項定有明文。

查原告即被告吳奇振即富凱工程行（下稱：原告吳奇振）自任原告，以被告即原告凱大工程有限公司（下稱：凱大公司）為被告，請求給付工程款，由本院以103 年度建字第111 號給付工程款事件受理；

被告即原告凱大公司以原告即被告吳奇振為被告，請求損害賠償等，由本院103 年度建字第100 號損害賠償事件受理。

兩造就上開二訴訟，均係因凱大公司於民國100 年5 月26日將其承攬之順天敦凰（模板工程A 、B 棟）分包予吳奇振施作，兩造簽立承攬工程合約書所生糾紛而提起，其訴訟標的相牽連，爰依前揭法律規定，將本院103 年度建字第100 號損害賠償事件、第111 號給付工程款事件合併辯論，分別裁判，合先敘明。

二、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

民事訴訟法第259條、第260條定有明文。

查原告吳奇振主張被告凱大公司於100 年5 月26日將其承攬之順天敦凰（模板工程A 、B 棟）分包予原告施作，兩造間就被告所給付予原告之款項，究為工程款或借貸款有所爭執，是反訴原告凱大公司於103 年6 月16日提起反訴，請求反訴被告吳奇振給付新臺幣（下同）133 萬6,960 元等語（見本院建111 號卷一第40頁正面），核其反訴與本訴之標的均係基於同一基礎事實（即系爭工程中給付之金額）所生，而有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，反訴原告所提反訴於法有據，應予准許。

三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款定有明文。

經查：

（一）本訴部分：原告起訴聲明原請求：被告應給付原告259 萬4,101 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103 年5 月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院建111 號卷一第1 頁正面）。

嗣於103 年6 月18日追加不當得利之法律關係為請求權基礎（見本院建111 號卷一第23頁正面、第24頁正面、第26頁背面）。

又於104 年9 月11日變更聲明：被告應給付原告317 萬5,369 元，及其中304 萬5,369 元自民事準備書暨反訴答辯狀繕本送達翌日（即103年6 月19日）起至清償日止，其中13萬元自民事答辯（九 ） 狀繕本送達翌日（即104 年9 月12日）起至清償日止，均按週年利率百分5 計算之利息等語（見本院建111 卷二第207 頁背面；

本院建111 卷三第14頁背面）。

經核前揭原告所為訴之追加，係基於本件工程之基礎事實而追加，核屬請求之基礎事實同一，另就聲明金額之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，均應准許。

是被告辯稱：原告追加不當得利返還請求權，與承攬報酬請求權係屬二事，兩造間既有承攬合約存在，以承攬合約請求即可，原告追加之訴並不合法云云（見本院建111 號卷一第49頁背面），容有誤會。

（二）反訴部分：反訴原告原起訴聲明請求：反訴被告應給付反訴原告133萬6,960 元，及自反訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之5 計算之利息等語（見本院建111 號卷一第40頁正面）。

嗣於106 年9 月29日變更聲明：反訴被告應給付反訴原告118 萬4,675 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等語（見本院建111 號卷五第14頁正背面），並追加不當得利法律關係為請求權基礎（見本院建111 號卷五第22頁正背面）。

經核前揭反訴原告所為訴之追加，係基於交付金錢予反訴被告之事實而追加，核屬請求之基礎事實同一，另就聲明金額之變更，則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，亦應准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告主張：被告於100 年5 月26日將其承攬之順天敦凰（模板工程A 、B 棟）分包予本訴原告施作，兩造並簽立承攬工程合約書（下稱：系爭合約），約定計價方式為模板加工組立工程（地下）每坪2,900 元、模板加工組立工程（地上）每坪2,900 元、二次工程每平方公尺200 元、點工價每工2,100 元。

兩造約定付款方法為：依工程進度發放。

…3.【地下五樓】放款：「依地下四樓板撲滿後放款。

地下室每樓層發單價七成款，保留一成，其15％款分攤至地上層款中發放。

另0.5 ％留至屋突全部完成後退款」。

【地下四樓】放款：「依地下三樓板撲滿後放款。

【每層樓】以此類推放款。

【地面層】領90％。

…7.【保留款】：使用執照出來後發放0.5 ％，另二次工程完成經業主驗收後，業主放款後一次付清。

因物價調漲，被告法定代理人之妻許春素同意以每坪2,950 元計價，但原告仍不敷成本，兩造於101 年3 月28日合意自第3 樓起變更模板加工組立工程（地上）每坪以3,200元計價（其中100 元由尾款中支出）。

原告除多次口頭催告被告給付工程款外，更於101 年4 月26日以神岡岸裡郵局第40號存證信函請求被告給付工程款。

嗣原告又於103 年4 月11日以臺中84支郵局第70號存證信函再次催告被告給付工程款，惟被告迄今仍不足額給付。

本件係因可歸責被告之遲延且不足額給付，原告始迫於無奈停工，且業於101 年4 月26日行使同使履行抗辯權，自不構成違約。

再被告根本未踐行承攬拋棄權利切結書所約定之「二次催告」程序，是被告於101 年4 月27日以臺中法院郵局第1022號存證信函通知原告：「依雙方之合約書第二項第12條約定，台端若為怠工本公司將可解約並由本公司自行處理。

本公司將依約由本公司自行處理。」

等語部分，已明確表示行使終止權及另行招商完成工程之意，故應認系爭合約於該終止意思表示到達原告時，業生終止之效力。

而原告因兩造合約業已終止而無繼續完成工作之可能，是被告應結算並給付原告已完成工項之工程款。

爰依系爭合約之約定，或民法第490條、第491條、第510條、第179條等規定，請求擇一為有利於原告之判決等語。

茲就被告應給付原告之金額共317 萬5,369 元，分述如下：

（一）原告自100 年6 月28日開工，已施作面積為AB棟地下1 至5 樓共2,221.89坪、AB棟地上1 ～3 樓（含1 、2 樓間夾層）及B 棟地上4 至7 樓（兩造於101 年2~3 月間變更合約，本訴被告收回A 棟自做）共1,153.33坪，且自地上2樓部分，每坪調整為2,950 元，而3 樓至7 樓，每坪調整為3,200 元（其中100 元自尾款先行提撥），故原告就該部分所得受領之工程款合計為992 萬2,530 元。

（二）被告應給付原告追加工程款43萬1570元：⒈被告要求追加施作窗台、施工架、34區水箱板、AB棟1 樓景觀區，其中追加窗台點工費用9 萬2,180 元（窗台須51 工，兩造約定每工以2,095 元計算，其中原告負擔44工，另7工由被告吸收）、施工架費用7,390 元、34區水箱板14萬元、AB棟1 樓景觀區15萬元，是追加工程款合計38萬9,570 元。

⒉被告要求原告增高3 至6 樓臥室樓板厚度，致原告增加施工支出，被告同意以每棟每樓補貼4 工、每工2,100 元計價，合計20工，故該部分工程款為4 萬2,000 元。

（三）被告應給付原告發票稅額共計42萬400 元。

（四）被告就上開金額，僅給付原告共759 萬9,131 元（其中工程款723 萬2,495 元、追加工程款5 萬4,770 元、發票稅額31萬1,866 元），故被告尚積欠原告317 萬5,369 元。

並聲明：⒈被告應給付原告317 萬5,369 元，及其中304萬5,369 元自民事準備書暨反訴答辯狀繕本送達翌日（即103 年6 月19日）起至清償日止，其中13萬元自民事答辯（九）狀繕本送達翌日（即104 年9 月12日）起至清償日止，均按週年利率百分5 計算之利息；

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告提出之工程計價表，純屬其自行製作，原告所施作部分之工程款，被告已全數給付，並未積欠原告任何工程款，而保留款部分亦僅有95萬4,705 元。

且被告應自原告所得領取之工程款中扣除工程保險費8 萬8,000 元、被告遭上游建高公司扣款之21萬2,486 元、被告為原告代墊之對講機費7,000 元、保麗龍費780 元、電匯費600 元、吊車費10萬8,300 元、被告為原告代墊之工資73萬2,025 元等。

再者，此部分費用本為原告施工中所應支出者，其所請領之工程款內已包含此部分成本，原告不可能另行針對此部分為請求。

又依原告提出之工程計價表與事實不符，因除該工程計價表內所列各次領款金額外，被告分別於101 年1 月19日給付現金6,000 元、101 年1 月20日經玉山銀行匯款26萬5,184 元、101 年2 月10日以現金給付20萬元、101 年2 月27日給付現金5,000 元、101 年4 月25日經玉山銀行匯款26萬8,335 元予原告，是被告共已給付原告745 萬2,501 元，況依被告所提出之應付款明細表可知，被告甚且超額給付，是被告並未積欠原告任何工程款。

再依系爭合約第二項第12條約定，及原告所簽立之「承攬權利拋棄切結書」之約定，原告未完成系爭工程即惡意停工，並撤出工地，甚且將已施作模板工程之零件取回，危及整個模板工程之安全，致被告後續需另行找人施作而支出更高成本，原告之行為已構成系爭合約約定之「不聽指揮、怠工或工程進度落後3 日」情形，故依系爭合約及承攬權利拋棄切結書，被告自得沒收保留款。

而原告施作B 棟7 樓時，未將7 樓之樓板撲滿，亦未依照一般施工程序為之，致施工品質甚差，無法進行後續之吊鐵、綁鋼筋與灌漿等作業，依系爭合約約定，原告就B 棟6 樓之工程款請領，須待B 棟7 樓樓板鋪滿後放款，被告因信賴原告及兩造合作默契，未予詳查7 樓尚有部分區塊之樓板未撲滿即率爾放款予原告。

再者，依系爭合約約定，須待8 樓樓板撲設後，原告方得請領7 樓工程款，原告既未完成8 樓樓板之撲設，則原告之7 樓工程款請求權尚未發生。

另依系爭合約付款方法第2條約定，原告就34區水箱板部分，並無請求被告給付工程款之權利。

而原告未施作A 、B 棟1 樓景觀區部分，且原告所提出之照片是該工程完工後始拍攝，故原告自不得請求該工程款。

又被告並未要求增高廁所樓板厚度，亦未同意補貼等語，資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴駁回；

（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為宣告假執行

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴被告於施作地下1 樓、地上1 樓及3 樓時，均曾向反訴原告借款，金額分別為30萬元、78萬1,960元、25萬5,000 元。

反訴原告並於給付該等層樓之工程款時，將借款金額同時加入工程款中，一併給付予反訴被告，此由反訴被告受領之金額大於可受領之工程款即明，為此，爰依消費借貸之法律關係，提起反訴等語。

並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告118 萬4,675 元，及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起（即103 年6 月18日，見本院建111 號卷一第114-1 頁）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：伊否認與反訴原告間有消費借貸意思表示合致與借款交付，反訴原告應就兩造間有消費借貸意思表示合致與借款交付舉證以實其說。

又反訴原告積欠反訴被告高達300 多萬元之款項未付，反訴被告本有權請求反訴原告給付，何須再向反訴被告借款，是反訴原告所述與常情不符等語。

並聲明：（一）反訴原告之訴駁回；

（二）如受不利反訴判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

叁、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院建111 號卷三第45頁正面至47頁正面；

本院建111 號卷四第189 頁背面）：

一、不爭執之事實：

（一）原告與被告於100 年5 月26日就位在臺中市○○區○○路000 地號順天敦凰模板工程A 、B 棟（下稱：系爭工程）簽訂系爭合約。

其中工程價目表就模板加工組立工程（地下）、（地上）每一坪單價為2,900 元；

二次工程每平方公尺單價為200 元；

點工價為每工2,100 元。

再系爭工程為「實作實算」契約，而非總價承攬契約。

（二）原告於101 年4 月26日以神岡岸裡郵局第40號存證信函請求被告給付工程款：①被告承諾補貼系爭工程案，茲因物價波動致使每層樓承攬工程損失10萬元；

②另施作水箱板32個、14萬元，發票金額損失10萬8,534 元；

③被告變更設計，每層樓板增高厚度且原告已完成，日薪點工錢4 萬1,000 元等情。

（三）原告又於103 年4 月11日以臺中84支郵局第70號存證信函催告被告給付工程款：被告所發之臺中法院郵局存證信函001111號文，內容與事實不符，被告至今尚積欠原告工程款約200 多萬元等語。

（四）被告於101 年4 月27日以臺中法院郵局1022號存證信函通知原告：「依雙方之合約書第二項第12條約定，臺端若為怠工本公司將可解約並由本公司自行處理。

本公司將依約由本公司自行處理。」

等語（原告於101 年4 月30日收受）。

（五）原告確有施作窗台、施工架。窗台點工款費用為9 萬2,180 元、施工架費用為7,390 元，被告就此部分，已給付原告5 萬4,770 元。

（六）價目表第4條「稅外加」之意為原告開立發票予被告時，發票金額未含稅，而稅額實際負擔者被告。

而原告主張之發票稅額42萬400 元部分，被告已於100 年9 月15日以票號ad0536300 號、金額4 萬5,136 元；

100 年11月15日票號ad0581733 號、面額9 萬214 元；

101 年1 月15日票號ad0594075 號、金額17萬6,516 元，給付原告共31萬1,866 元。

剩餘4 張發票部分，被告尚有10萬8,534 元之發票稅額尚未給付原告。

（七）原告自100 年6 月28日開工，已施作面積為A 、B 棟地下1 樓至5 樓，A 、B 棟地上1 樓至3 樓（含1 、2 樓間夾層）及B 棟地上4 至6 樓（兩造於101 年2 至3 月間變更合約，被告收回A 棟自做）。

再原告就系爭工程各層樓應施作之坪數以本院建111 號卷一第89頁之附表，作為兩造約定原告應實際施作坪數。

故原告已施作完成系爭工程AB棟地下1 樓至5 樓之面積共計2,221.89坪，A 、B 棟地上1 樓至3 樓面積共計739.81坪、B 棟地上4 樓至6 樓面積共310.14坪。

（八）原告確有施作A 、B 棟2 樓至3 樓及B 棟4 至6 樓之臥室樓板增厚工程，該工程屬追加工程，被告應依每工點工價2,100 元給付工程款予原告。

再依施工日誌所示（見本院建111 號卷二第117 頁正面至119 頁背面），上揭樓層臥室樓板增厚工程共計20工。

（九）兩造確有合意A 、B 棟地上2 樓樓地板費用，每坪調整為2,950 元。

（十）原告於100 年6 月份開工，於101 年2 月17日下午第1次停工，經被告催告後，原告嗣於101 年2 月19日復工，原告再於101 年4 月26日於施工後即撤場而未再繼續施作系爭工程。

（十一）被告提出附於本院建100 號卷一第78頁、第84頁、第90頁、第95頁、第99頁、第109 頁、第120 頁至121 頁之筆記本上記載「吳奇振」之簽名，確為原告所親簽。

再本院建111 號卷一第196 頁至200 頁作業證明書編號004616、003811、002728、000189、000192、003588號上之各客戶簽章欄上有「吳奇振」或「吳奇振」僱用之工人親自簽名。

（十二）兩造就系爭工程款之請領方式為：「地下五樓放款：依地下四樓板撲滿後放款。

地下室每樓層發單價七成款，保留一成，其餘15％款分攤至地上層中發放，另5 ％留置屋突全部完成。

地下四樓放款：依地下三樓板撲滿後放款。

每層樓以此類推放款。

地面層領90％全部現金票遇假日順延發放」、「保留款於領得使用執照後，發放5 ％，另二次工程完成經業主驗收後，業主放款後一次付清」。

（十三）系爭工程屋突坪數A 、B 棟屋突坪數1 樓均為19.87 坪、2 樓均為14.66 坪、3 樓均為為20.17 坪。

（十四）兩造確有本院建111 號卷二第80頁正面至81頁背面之對話譯文。

（十五）原告確有自被告處收受本院建111 號卷二第219 頁附表所示「實領金額」欄之各款項。

二、爭執之事項：

（一）本訴部分：⒈原告以被告就其完成工項部分之工程款有不足額給付之因，於101 年4 月26日施工後撤場而拒絕繼續施作系爭工程，是否為無故怠工？ ⑴被告就原告於101 年4 月26日施工後撤場前，就已施作完 成A 棟3 樓以前、B 棟6 樓以前應給付予原告之工程款為 何？ ⑵被告抗辯其應給付予原告已施作完成之工程款中，扣除吊 料、吊車費共10萬8,300 元、調工費73萬2,02 5元、保險 費8 萬8,000 元、上游建高公司扣款4 萬9,33 7元、對講 機費用7,000 元、保麗龍費780 元、電匯費600 元，有無 理由？如有，被告所得扣除之項目及金額各為何？ ⑶被告就原告已施作完成之工程項目部分，是否有不足額給 付？如有，不足額給付金額為何？原告以此為由拒絕後期 之施工，是否為無故怠工？⒉被告解除系爭合約，是否合法？如被告解除系爭合約不合法，則系爭合約是否係經被告單方面向原告為終止系爭合約之意思表示？⒊如被告解除系爭合約合法，則原告請求被告給付原告已施作完成之樓板工程給付未足額工程款、B 棟7 樓工程款、追加工程款、發票金額，是否有理由？如有理由，金額為何？⒋如被告就系爭工程為單方面終止系爭合約之意思表示，則原告請求被告給付就原告已施作完成之樓板工程給付未足額工程款、B 棟7 樓工程款、追加工程款、發票金額，是否有理由？如有理由，被告所應給付之金額各為何？

（二）反訴部分：⒈反訴被告是否有於100 年11月21日向反訴原告借貸30萬元？⒉反訴被告是否有於101 年1 月20日向反訴原告借貸78萬1,960 元？⒊反訴被告是否有於101 年2 月22日、23日、24日、25日、26日、27日、29日及101 年3 月1 日各向反訴原告借貸5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、5,000 元、6 萬元、2 萬元？

肆、得心證之理由：

一、本訴部分：

（一）原告以被告就其完成工項部分之工程款有不足額給付之因，於101 年4 月26日施工後撤場而拒絕繼續施作系爭工程，是否為無故怠工？⒈被告就原告於101 年4 月26日施工後撤場前，就已施作完成A 棟3 樓以前、B 棟6 樓以前，應給付予原告之工程款為何？ ⑴原告於101 年4 月26日退場前，已施作完成系爭工程A 、B 棟地下1 樓至5 樓之面積共計2,221.89坪，A 、B 棟地上1 樓至3 樓面積共計739.81坪、B 棟地上4 樓至6 樓面積共 310.14坪，而兩造就工程價目表原約定模板加工組立工（ 地下）、（地上）每一坪單價為2,900 元。

惟兩造合意自A 、B 棟地上2 樓樓地板費用，每坪調整為2,950 元，業如 事實及理由欄乙之叁之一之（一）、（九）所述。

被告雖 抗抗辯：自地上2 樓起每坪增加50元部分，是伊同意自保 留款中撥出云云（見本院建111 號卷一第105 頁正面；

本 院建111 號卷二第68頁正面），並提出筆記本為證（見本 院建111 號卷一第109 頁背面至110 頁正面），然為原告 所否認（見本院建111 號卷二第30頁背面）。

查被告提出 之筆記本內容，至多僅能證明兩造自地上2 樓起將模板加 工組立工自2,900 元調漲至2,950 元之事實，尚難證明其 中50元部分，係自保留款提前撥付等情，故被告前揭所辯 ，尚難憑採。

⑵被告雖另抗辯：兩造合意自B 棟4 樓起，原告施作之每坪 價格3,050 元云云（見本院建111 號卷一第43頁、第105 頁正面）。

惟參以被告不爭執兩造如下對話譯文（見本院 建111 號卷一第30頁）： 「吳奇振：你說我的錢怎麼弄？是2,950 。

莊高榜：100 元從尾款拿出來。

莊高榜：嗯，3,050 啊，我再多150 給你，3,200 。

吳奇振：150 是你另外拿出來的，這樣嗎？ 莊高榜：我另外拿出來的。

…。」

足見被告確有允諾每坪價格自2,950 元變更至3,2 00元，其中100 元部分，是自尾款提前撥付原告，另150 元部分，由被告另給付予原告之事實。

況被告自陳其就地 上4 樓至6 樓原告施作坪數之每坪價格，自2,950 元調漲 至3,050 元等語（見本院建111 號卷一第43頁），益徵兩 造就B 棟地上4 樓之每坪施作價額已異於地上2 樓至3 樓 每坪之價格（即2 至3 樓每坪價格為2,950 元），即兩造 合意自地上4 樓起，原告每坪施作價額調漲至3,100 元， 除其中150 元由被告另行給付予原告外，被告就原告B 棟4 樓起施作坪數每坪另提前自尾款撥付100 元予原告一情。

另原告雖主張：被告應允伊自地上3 樓樓起，每坪施工價 格調漲為3,200 元，其中100 元自尾款支出云云（見本院 建111 號卷一第53頁背面），然為被告所否認（見本院建 111 號卷一第43頁），而原告復未舉證證明兩造確有合意 自地上3 樓起將每坪施作金額調整為3,100 元之事實，是 原告前揭主張，並非可採。

⑶承上所述，被告就原告施作模板加工組立工之地下5 層樓 及地上1 樓每坪應以系爭合約原約定之每坪2,900 元計價 ，就地上2 樓至3 樓以每坪2,950 元計價，地上4 樓起應 以每坪3, 200元（其中100 元係自尾款提前撥付）計價。

再兩造就系爭工程款之請領方式，已如事實及理由欄乙之 叁之一之（十二）所述，另兩造於101 年2 至3 月間變更 合約，被告收回A 棟4 樓以上自做【見事實及理由欄乙之 叁之一之（七）所示】，故原告就地上樓層應施作之樓層 變更為24層，則被告地下各樓層保留款15％部分，應分攤 至24樓層而為給付。

是被告就原告已施作完成之A 、B 棟 地下1 樓至5 樓、A 、B 棟地上1 樓至3 樓、B 棟地上4 樓至6 樓應給付予原告之工程款為771 萬8,700 元（計算 式如附表一所示）。

⒉被告抗辯其應給付予原告已施作完成之工程款中，扣除吊料、吊車費共10萬8,300 元、調工費89萬3,025 元、保險費8萬8,000 元、上游建高公司扣款4 萬9,337 元、對講機費用7,000 元、保麗龍費780 元、電匯費600 元，有無理由？如有，被告所得扣除之項目及金額各為何？原告主張：被告筆記本上之記載為被告自行添加之內容，此由原子筆的顏色不同即可觀之，又伊記憶有限，且事隔多年，實無法回憶簽名當筆記本所載之內容，更遑論一一指出何處遭人塗改云云（見本院建111 號卷一第252 頁正面；

本院建111 號卷二第30頁背面）。

惟查： ⑴原告係在被告記載對講機費用7,000 元、保麗龍費用780 元、吊車費部分共計8 萬1,000 元、調工費用共計50萬59, 000 元、工程保險費共計8 萬8,000 元、電匯費180 元、 建高公司扣款部分共計1 萬1,768 元之筆記本上簽名（見 本院建100 號卷一第78頁、第84頁、第90頁、第95頁、第 109 頁），又不爭執其在被告所提出之筆記本上簽名為真 正【見事實及理由欄乙之叁之（一一）所述】，原告復未 具體指出前揭筆記本上之記載何處係其於簽名時未記載而 為被告事後擅自添加之情，顯見原告於簽名之時，即已確 認應由被告自工程款扣除之項目及金額。

原告雖復主張： 依民法第247條之1 規定，系爭合約第14條約定，工程保 險費用由本訴原告負擔，顯失公平云云（見本院建111 號 卷一第218 頁正面），然系爭合約既為兩造個別磋商定之 ，此從付款方式業為修正即明，再依系爭合約第16條約定 ，被告甚且需替工作人員投保團體保險且保險費由被告負 擔，足認被告並非將所有保險費之支出歸於原告應負擔， 故原告前揭主張，亦非可採。

⑵另系爭工程分別於101 年2 月2 日、101 年2 月7 日、101 年2 月11日、101 年2 月21日、101 年2 月22日、101 年2 月26日有使用吊車吊模板及吊料之事實，此為原告所不爭 執（見本院建111 號卷一第216 頁背面），且據被告提出 之請款單及作業證明書所示（見本院建111 號卷一第195 頁至199 頁），費用共計2 萬元。

再證人陳文建於本院準 備程序具結證稱：料（即模板）進場的時候，不用使用吊 車，因為料進場的時候，貨車上就有吊料的，而吳奇振施 作所需的料，幾乎都是伊負責載送，伊送到構台上，做到 地上層樓後，伊就是送到1 樓，不用用到大吊車；

而大吊 車是代工的吳奇振所用，要吊樑底或分料的時候用，後來 做到地上層樓之後，有塔吊之後，就由塔吊送料上去等語 （見本院建111 號卷一第255 頁正背面）。

證人楊富翔於 本院準備程序亦具結證稱：系爭工程要進料的時候有用到 吊車，吊車就是吊板模，就是板模送到工地後，要送到地 下室，樓上的部分就用人工接或固定塔吊，地上層樓部分 就未用到吊車等語（見本院建111 號卷二第25頁正面）， 足見系爭工程使用吊車部分，並非係將模板等材料自系爭 工程工地外移入工地內，而係在系爭工程內使用甚明。

參 以原告亦在被告提出之記載吊車費用上簽名確認，足見原 告於簽名當時並未爭執吊車費用應由其負擔，其事後主張 ：這些吊車費用的支出，都是在工地外進工地內的，並不 是在工地內吊料所支出的費用云云（見本院建111 號卷一 第216 頁背面），委無可採。

⑶是被告抗辯其自應給付予原告已施作完成之工程款中，扣 除吊料、吊車費共10萬1,000 元（計算式：8 萬1,000 元 ＋2 萬元＝10萬1,000 元）、調工費50萬5,900 元、保險 費8 萬8,000 元、建高公司扣款1 萬1,768 元、對講機費 用7,000 元、保麗龍費780 元、電匯費180 元部分，共計 71萬4,628 元（計算式：10萬1,000 元＋50萬5,900 元＋8 萬8,000 元＋1 萬1,768 元＋7,000 元＋780 元＋180 元 ＝71萬4,628 元），為有理由。

至於被告抗辯：伊尚應自 原告已得請領之工程款中扣除吊車費7,300 元、調工費用 38萬7,125 元、電匯費420 元、上游建高公司扣款3 萬7,5 69元云云（見本院建111 號卷一第104 頁正面），並提出 被告記載之筆記本為憑（見本院建100 號卷一第114 頁、 第119 頁、第126 頁、第130 頁、第133 頁），然該記載 僅為被告單方面記載，未經原告簽名確認，被告復未舉證 證明該等費用應由原告負擔之證據，故其此部分之抗辯， 並非可信。

⒊被告於100 年11月21日、101 年2 月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101 年3 月1 日所給付予原告之30萬元、5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、6 萬元、2 萬元，共計25萬元部分，為工程款或借貸款？⑴原告自陳：被告於100 年11月21日匯款50萬元予伊等語（見本院建111 號卷二第219 頁），且原告確在被告提出載有「10 0.11.21電匯地下一F50 萬元正，內借支30萬元正」文字之筆記本上簽名（見本院建100 號卷一第99頁），又原告未能舉證證明該部分為被告事後添加之處，足見被告前揭筆記本上之記載為真正，堪認被告於100 年11月21日交付原告50萬元部分，其中20萬元為工程款，另30萬元則屬借款。

⑵原告另自陳：伊於101 年2 月22日起至101 年3 月1 日止，分別在被告提出之筆記本上簽名，表示有收受款項等語（見本院建111 號卷二第256 頁背面），並有被告提出之原告各期日收受款項之簽名筆記本為憑（見本院建111 號卷一第164 頁至165 頁）。

且依兩造對話譯文所示（見本院建111 號卷二第80頁背面）：「莊高榜：你…你…嗯…好像是2 月那時候，2 月那時，2/ 24跟我借1 筆3 萬說要給粗工，啊怎麼沒有給他 啊？吳奇振：2/19開始那是做3樓的啊。

莊高榜：你跟我借錢說要給粗工3萬元。

吳奇振：那是拆模的耶。

…。

莊高榜：你怎麼用這樣處理？不是你叫粗工打電話給我。

吳奇振：啊就都沒錢，我是怎麼處理，我就是沒錢啊。

那 時候我就跟你講說現在現在的點就是沒錢，啊你 又說錢不用擔心，說你會從尾款先拿出來補，這 也都是你說的啊。」

等語，足見原告於101 年2月份時，因自有資金困難，故於施作系爭工程3 樓時，無工資可給付予工人，因而於101 年2 月24日向被告借款。

再觀原告自101 年2 月22日起至101 年3 月1 日止，分別自被告處收受2 萬元至6 萬元不等之現金，與原告過去收受被告以匯款方式給付工程款之模式不同。

再依系爭合約之付款方法⒊約定（見本院建111 號卷一第4 頁正面），原告欲向被告請領系爭工程3 樓工程款時，需將地上4 樓板撲滿後始得向被告請領系爭工程3 樓工程款，原告於前揭譯文中自陳系爭工程於2 月19日尚在施作系爭工程3 樓部分，則被告於該時期尚非可能提前給付系爭工程3 樓工程款予原告。

再依原告提出之完工與請款時間表（見本院建111 號卷一第133 頁）所示，原告自陳其於101 年3 月16日將系爭工程B 棟地上4樓樓板撲滿等語，則依系爭合約約定之付款方式，原告最早於101 年3 月16日始得向被告請領系爭工程3 樓地板工程款項。

況被告抗辯：伊於101 年2 月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101 年3 月1 日所給付予本訴原告之5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、6 萬元、2 萬元部分係借款予原告，並非工程款等語（見本院建111 號卷一第192 頁背面）。

且依被告提出其自行記載之筆記本內容（見本院建111 號卷二第179 頁正面），至多僅記載日期及現金數額，並未能證明被告前揭各日期給付予原告之小額現金為工程款。

再依系＋爭工程工程日報表所示（見本院建111 號卷三第6 頁），亦僅能證明原告於101 年2 月23日係施作A 棟4 樓撲板，而未能證明原告已於101 年2 月23日已達可請領系爭工程3 樓之工程款程度。

參諸前揭種種情事，可知被告於10 1年2 月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101年3 月1 日所給付予原告之5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、6 萬元、2 萬元，共計25萬元部分，應為被告交付予原告之借款，而非工程款。

故原告主張：被告在自行提出之筆記本上自陳該等款項為工程款，且依101 年2 月23日工程日報表所示伊得請領3 樓工程款云云（見本院建111號卷三第1 頁正背面），顯非可採。

⒋被告就原告已施作完成之工程項目部分，是否有不足額給付？如有，不足額給付金額為何？原告以此為由拒絕後期之施工，是否為無故怠工？ ⑴被告就原告已施作完成之A 、B 棟地下1 樓至5 樓、A 、B 棟地上1 樓至3 樓、B 棟地上4 樓至6 樓，應給付原告之 工程款為771 萬5,597 元，已如前述。

且被告自原告得請 領之工程款中，扣除其為原告代墊之費用共計71萬4,628 元，及被告已給付原告工程款部分668 萬2,495 元（計算 式：原告自被告處受領共759 萬9,131 元－被告給付之發 票稅款31萬1,866 元－被告已付追加工程款5 萬4,770 元 －被告借貸予原告之30萬元借款－被告借貸予原告25萬元 借款＝668 萬2,495 元），則被告尚積欠原告工程款32萬 1,577 元（計算式：被告應給付771 萬8,700 元工程款予 原告－被告為原告代墊費用71萬4,628 元－被告已給付工 程款668 萬2,495 元＝32萬1,577 元）。

被告雖另抗辯： 伊於101 年1 月19日、101 年2 月10日、101 年2 月27 日 、101 年4 月8 日尚分別給付本訴原告6,000 元、20萬元 、5,000 元、5 萬元部分云云（見本院建111 號卷一第41 頁正面；

本院建111 號卷二第177 頁），然為原告所否認 ，參以被告提出之筆記本上，未有101 年1 月19日付款6, 000 元予原告之記載及經被告簽名確認，其餘3 筆款項部 分，更未見原告簽收（見本院建100 號卷一第109 頁、第 119 頁、第130 頁），故尚難證明原告另於101 年1 月19 日、101 年2 月10日、101 年2 月27日、101 年4 月8 日 自被告處收受6,000 元、20萬元、5,000 元及5 萬元，併 予指明。

⑵兩造既就報酬已自行約定給付方式，即系爭合約之付款方 法⒊所載，則本於契約自由原則，且此約定未違反任何強 制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊 重兩造間之約定，是被告即有依約定比例給付估驗款予本 訴原告之義務。

查被告就原告已施作完成部分尚有31萬8,4 74元未給付予原告，業難期待被告就原告於後期之施作項 目均能足額給付前期估驗款，是若認原告不得以被告不足 額給付前期已完成工項之估驗款而拒絕後期之施工，否則 當被告無端延宕或不為給付前期估驗款時，若仍要求原告 先行施作後期工作，使原告承擔沈重資金壓力，實有違兩 造最初合意約定原告得分期請求給付報酬、避免資金壓力 之目的，是故原告以被告不足額給付前期工程款為由，於 101 年4 月27日拒絕繼續施作後期工程，並非無故怠工。

（二）被告解除系爭合約，是否合法？如被告解除系爭合約不合法，則系爭合約是否係經被告單方面向原告為終止之意思表示？⒈被告解除系爭合約，是否合法？ ①依系爭合約第12條約定：「因違反公司之施工規範，〝不 聽指揮、怠工或工程進度落後三日〞本公司可隨時解除本 合約並收回自理，未估驗部分、未付之款項及一成保留款 ，視同保證金沒收，不予估驗給付。

經本公司通知裁撤後 ，代工無條件放棄並於三日內撤離工地，不得異議。

後續 工程由他人執行完成，所衍生不足工程款，及已領款樓層 所未成工作，乙方應負起全部損失賠償責任」等語（見本 院建111 號卷一第5 頁正面）。

另原告就系爭合約簽立「 切結書」、「承攬權利拋棄切結書」，其中「承攬權利拋 棄權切結書」載明：「茲向凱大工程有限公司承攬模板組 立代工工程，因無法配合施工。

經貴公司催告兩次，依合 約規定，願拋棄承攬權利，未估驗部分及未付之款項及一 成保留款沒收，並在三日內無條件撤離並不得要求任何賠 償、貼補及放棄民法規定先訴抗辯權。

在工地之器具、設 備未依約日日撤出，由貴公司自行處理絕無異議。

後續未 完成工程衍生增加之工程款應負起貼償責任，特立此書。

…。

四、本切結書為原工程承攬契約書之附件」等語（見 本院建111 號卷一第7 頁正面）。

顯見兩造以「承攬權利 拋棄切結書」作為系爭合約第12條關於被告解除系爭合約 之限制，即被告需二次催告原告履行系爭合約內容時，原 告仍未履行時，被告始得解除系爭合約，並將系爭工程收 回自做甚明。

故被告抗辯：承攬合約書內之承攬權利拋棄 切結書，係由原告出具給伊，由伊單方面保存，非屬承攬 契約之一部；

縱為承攬契約之一部切結書內之無法配合施 工，係指承攬人若因自身因素如疾病或死亡，造成無法與 定做人及上游公司配合之情況，經定作人二次催告後，承 攬人即不得再主張承攬權利，則切結書約定之內容與系爭 合約第12條約定內容情況不同，自不得一體適用二次催告 之約定，否則無法區分可否歸責於承攬人云云（見本院建 111 號卷三第10頁背面），顯非可採。

②查被告不爭執原告於101 年2 月17日系爭工程尚未完工時 即停工，經被告催告原告後，原告即於101 年2 月19日復 工，嗣原告再於101 年4 月26日於施工後，未再繼續施作 系爭工程，被告於101 年4 月27日寄發臺中法院郵局1022 號存證信函通知原告，因原告無故怠工，被告依系爭合約 第12條約定解約並由被告自行處理一情，已如事實及理由 欄乙之叁之一之（十）、（四）所示，可見原告於101 年2 月17日第一次停工後，經被告催告後，原告已復工無訛。

而原告雖又於101 年4 月26日停工，然原告係因被告不足 額給付前期工程款為由，於101 年4 月27日拒絕繼續施作 後期工程，非無故怠工，亦如前述，故被告於101 年4 月 27日以原告無故怠工為由向原告單方面表示解除系爭合約 ，已無理由。

況被告於原告於101 年4 月27日未繼續施作 系爭工程時，未踐行前揭約定之「二次催告程序」即向原 告表示解除系爭承攬合約之意思表示，顯不合法。

⒉系爭合約是否係經被告單方面向原告為終止之意思表示？查被告依系爭合約第12條約定以101 年4 月27日寄發臺中法院郵局1022號存證信函通知原告無故怠工其將收回系爭工程自做部分，既非原告無故怠工所致，當不可歸責於原告。

然被告既已向原告表示「收回系爭工程自做」之意，顯有被告任意終止系爭合約之意思表示。

而按契約終止乃使繼續的契約關係向將來消滅之意思表示，使契約關係向將來消滅。

即知於契約終止前當事人間之權利義務，自仍依兩造系爭合約約定，先予指明。

故原告依民法第511條規定，請求被告給付其已施作而未領請之工程款項部分，應有理由。

（三）如被告就系爭工程為單方面終止系爭合約之意思表示，則原告請求被告給付就原告已施作完成之樓板工程給付未足額工程款、追加工程款、發票金額，是否有理由？如有理由，被告所應給付之金額各為何？⒈原告請求被告給付原告已施作完成之樓板工程給付未足額工程款部分： ⑴被告就原告於101 年4 月26日施工後撤場前，就已施作完 成A 棟3 樓以前、B 棟6 樓以前，尚積欠本訴原告之工程 款32萬1,577 元，業如事實及理由欄乙之肆之一之（一） 之⒈至⒋所述。

⑵原告就系爭工程B 棟7 樓是否已施作完成，而得向被告請 求給付工程款？ 依卷附之施工日誌所示（見本院建111 號卷二第47頁正面 至49頁背面），被告自101 年4 月27日起至101 年5 月1日 止，仍持續就B 棟8FL 收尾，直至101 年5 月2 日始為B棟 8FL 澆置。

故原告主張：前開施工日誌記載8 棟8FL 板收 尾的部分，係針對綁鋼筋部分云云（見本院建111 號卷二 第136 頁背面），已有可疑。

而證人陳文建於本院準備程 序具結證稱：吳奇振雖施工至B 棟7 樓，但該樓天花板沒 有釘完，牆的模板被抽掉，柱子釘上面一塊、下面一塊， 中間沒有釘，伊有看到吳奇振離開時，從7 樓把定模的押 片五金吊下來並載走，但伊沒有看到吳奇振把押片五金從 模板上拆下來，但在吳奇振離開那一天快下班的時候，凱 大公司有叫伊上去收尾，伊就發現7 樓押片五金不見了等 語（見本院建111 號卷一第254 頁正背面、第256 頁背面 ），而與前揭施工日誌所載之施工情形相符，足見原告就 系爭工程B 棟7 樓工程部分，尚未施作完成，且未達可請 領工程款之程度。

是原告主張：7 樓部分確有未封模、且 有部分金屬押片不在之情事，惟該部分是被告自行將原告 已施作完成部分拆除，因為這是被告一貫的作法云云（見 本院建111 號卷三第16頁正面），並非可採。

而證人楊富 翔雖於本院準備程序具結證稱：伊做到7 樓頂板即8 樓底 夾板完成後就撤走了，並沒有去拆7 樓模板上的押片、螺 母、五金，也沒有拆6 樓頂板等語（見本院建111 號卷二 第25頁背面至26頁正面），至多僅能證明證人楊富翔未拆 卸7 樓模板之押片、螺母、五金之事實，尚未能證明原告 就系爭工程B 棟7 樓部分，已施作完成，而達可領取工程 款之事實。

⒉原告得向被告請求追加工程款之項目、金額為何？ ⑴被告就追加窗台點工款9 萬2,180 元、施工架費用7,390 元，於101 年4 月12日扣除被告為原告所代墊之叫工費用4 萬4, 800元，有無理由？ 查兩造不爭執原告確有施作窗台、施工架，而窗台點工款 費用為9 萬2,180 元、施工價費用為7,390 元，且被告就 此部分追加工程項目已給付原告5 萬4,770 元之事實，已 如事實及理由欄乙之叁之一之（五）所述。

惟被告抗辯： 伊就該等追加工程項目之應給付金額，是扣除伊代原告叫 工費用4 萬4,800 元後，始給付原告5 萬4,770 元云云（ 見本院建111 號卷一第49頁背面），為原告所否認（見本 院建111 號卷一第57頁正面）。

被告雖提出手寫明細表與 威力實業社之發票為證（見本院建111 號卷一第108 頁） ，然其上僅為被告單方面記載，未經原告簽名確認，尚難 證明被告確有代替原告叫工，且該費用為4 萬4,800 元之 事實。

故被告就原告施作之窗台、施工架工程項目部分， 應再給付原告4 萬4,800 元。

⑵原告請求被告給付A 、B 棟1 樓景觀區追加工程款15萬元 部分，有無理由？ 原告主張：A 、B 棟1 樓景觀區為追加工程，被告應給付 該部分之追加工程款15萬元予伊，因該坪數未算入一樓樓 地板面積云云（見本院建111 號卷二第90頁背面至91頁正 面、第208 頁正背面），然為被告所否認並抗辯：景觀區 工程為主建築工程之附屬工程，且坪數已計算在一樓坪數 部分，並非追加工程等語，原告雖援引建築技術規則建築 設計施工編第1條第3 、5 款規定，主張花台景觀區不列 入樓地板面積，再上開規定為一般建設公司是否符合法律 規定，而原告承攬者為模板工程，故上開規定與原告依系 爭合約應施作面積範圍不同，況系爭合約第一大項第一條 已約定模板係依縣市政府核准之總樓地板面積為計價之依 據等語（見本院建111 號卷二第22頁背面、第90頁背面至 91 頁 正面、第223 頁正面至224 頁正面）等語。

惟查：①依系爭合約一、施工及配合事項⒈約定：「施工範圍依甲方（即本訴被告）提供之建設設計圖及附屬設施，計價面積以縣（市）政府核准的總樓地板面積為計價依據，倘業者客戶有變更之追加（減）帳時，一律以模板面積單位計算（含中庭二次工程均採單位面積計價），二次工程部分以㎡以實做實算計算」等語。

而原告自陳：伊所施作之花台景觀區（包含樹穴）是在使用執照之前就做了，不是系爭合約約定之二次工程，而樹穴是在平面圖標示之位置等語（見本院建111 號卷二第21頁背面），核與證人陳文彬於本院準備程序具結證稱：花台景觀區部分是本來圖面就有的，原本施作一樓的時候沒有做花台景觀區，是做到2、3 樓時，又回來施作花台景觀區等語（見本院建111 號卷一第188 頁正面），足見花台景觀區部分，是在被告提供予原告之設計圖時即有之應施作之工項，並非嗣後追加之工程項目，則被告抗辯花台景觀區為附屬工程，且面積已計入一樓樓地板面積等語為可採。

②況本件囑託臺中市結構工程技師公會鑑定結果亦認：依被告提出予原告據以施工之標的物建築設計欄曬圖，並無相關景觀設計圖，其圖號82-6「壹樓平面圖」中已有繪示人行步道上之立體樹穴及背面庭院之立體花圃（皆漏未交代尺寸），但未繪示庭院中央之景觀水瀑牆，另針對背面庭院景觀水池則標示為「二次水池」。

故原告於報價簽約前，應先詢問確認相關尺寸及施作順序，以利精確估算施工成本與預期利潤。

一般所謂「追加工程」，係指原設計本無此工項，而於施工期間辦理變更設計因而追加之工項；

一般所謂「二次工程」，係指原設計即有此工項但先不施作，但施工驗收或請領使用執照後，才施作之工項。

依現今工程慣例，有關模板工程之計價方式有二種類型，一種為按實做模板面積計價，亦即按柱模（計外圍面積）、樑模（計兩側及樑底面積）、板模（計板底面積，陽台雨遮屬之）、牆模（計兩側面積，花台樹穴屬之）等模板實做面積計價；

第二種為按照圖說核定之各樓層樓地板面積作為計價依據，即將各樓層之柱、樑、板、牆、陽台雨遮或花台樹穴等模板施作費用，全數攤列換算乘以該樓層樓地板面積乘以模板施工單價表示，如此各樓層模板施作報價坪數並非其真正之模板施作坪數，且在相同模板施作單價下，其實各樓層模板施作成本與利潤可能不同。

由系爭工程合約第一條第1 點約定內容可知，系爭工程之模板施工計價面積係以建照圖說核定之各樓層樓地板面積作為單價計算基礎，而兩造各自提出之約定施作各樓層模板坪數表之施作坪數幾無差異，且經比對發現與原建築設計圖【圖號B0-2「面積計算表（一）」】所列各樓層樓地板面積亦相同，足可印證兩造約定之計價方式為前述第二種類型。

依原告主張其所施作之一樓景觀區內容主要為花台（應係立體花圃）、樹穴、出入車道及頂部女兒牆等之模板工程，此皆為標的物建築設計欄曬圖面已有之工項（僅漏未交代尺寸），可見非屬「追加工程」，亦非「二次工程」等語（見本院建111 號卷四第72頁至74頁），亦同本院前揭認定。

③原告雖又主張：系爭合約約定部分為主體工程，附屬工程部分，被告因依點工或平方公尺計算工程款給伊云云（見本院建111 號卷二第22頁背面至23頁正面），然為被告所否認，惟原告就此部分並未舉證證明被告就附屬工程部分需另以點工或平方公尺為計價之事實。

⑶原告施作之34區水箱板是否依系爭合約書付款方法第2條 約定「基礎水箱包含於本工程內不另計價」，而無請求該 工程款之權利？①原告主張：34區水箱於兩造簽約時係設計為回填水箱，伊本無庸施作水箱板，嗣被告將約定之回填水箱變更為基礎水箱，而追加要求伊施作水箱板，此為伊簽訂系爭合約所不知云云（見本院建111 號卷一第81頁背面），然為被告所否認並抗辯：依系爭合約付款方法第2條約定「基礎水箱包含於本工程內不另計價」。

且地下室五樓為平面停車場，若不施作水箱蓋，則地下五樓之樑柱與樓板沒有支撐而無法施工，且水箱空著亦會有公安問題，故水箱蓋本應為原告所應施作之部分，事後才由建高公司決定是否回填，則原告就34區水箱板之施工依系爭合約約定，並無請求工程款之權利等語（見本院建111 號卷一第49頁背面、第222 頁背面）。

查，證人即建高公司之受僱人林志峯於本院準備程序具結證稱：34區水箱板，按藍晒圖所示，係施作回填水箱，而回填水箱還是要依照基礎水箱的方式施作，只是到時候要回填，吳奇振整個都是做基礎水箱，本件是整個地下五樓施作完成後再回填，而回填部分是由建高公司回填，與吳奇振無關，亦即回填部分是基礎水箱蓋施作之後再回填，換言之，在大體基礎板做完之後，地下5樓的板就是水箱板，這部分的施作方式是像樓板一樣全部施作完成，該回填再回填等語（見本院111 號卷一第183頁背面至184 頁背面），核與證人陳文彬於本院準備程序具結證稱：伊就34區水箱是做基礎水箱，後由建高公司決定是否回填，而回填部分，是由建高公司負責等語（見本院建111 號卷一第187 頁背面至188 頁正面）。

足見34區水箱板雖初始即設計為回填水箱，惟其施工工序需先施作基礎水箱後，再為回填，是原告自始即需施作基礎水箱，再由建高公司為回填。

況依系爭合約付款方法之⒉約定：「基礎水箱包含於本工程內不另計價。」

等語（見本院建111 號卷一第4 頁正面），則原告主張：兩造原約定就34區水箱部分係先約定施作回填水箱，嗣由被告更改為施作基礎水箱，故就此部分非在系爭合約原約定範圍內云云（見本院建111 號卷一第128 頁正背面），顯不可採。

②況本件囑託臺中市結構工程技師公會鑑定結果亦認：系爭工程之結構係採鋼筋混凝土設計，基礎設計採「筏式基礎」。

依建築配置需求或結構設計需求，不同位置之筏基坑可能作為機械停車位（無BS板）、污水坑、化糞池、廢水坑、集水坑或回填壓重等使用，亦可能維持淨空不做任何用途。

一般建築物筏基層之施工步驟通常依序為：⒈開挖面鋪築低強度混凝土約5 ～10公分後打底；

⒉測量放樣；

⒊FS板鋼筋、柱主筋、地樑鋼筋及箍筋綁紮；

⒋組立FS板側模；

⒌FS板混凝土澆置；

⒍組立地樑側模；

⒎組立BS板底模；

⒏BS板鋼筋綁紮；

⒐地樑及BS板混凝土澆置；

⒑撤除地樑側模及BS底模（BS板先預留孔，嗣後孔位回補無收縮混凝土）。

如局部筏基更區域設計有回填壓重（填滿筏基坑），則該區域之施工步驟通常亦可略做調整，即…；

⒍組立地樑側模；

⒎地樑混凝土澆置至BS板下方；

⒏撤除地樑側模；

⒐回填壓重材料；

⒑BS板鋼筋綁紮；

⒒地樑頂部及BS板混凝土澆置。

如此該回填壓重區域可不必阻立BS板底模，直接以回填壓重材料頂面作為澆置支撐面，該區域BS板亦無須預留孔、處除底模及嗣後回補無收縮混凝土，惟因混凝土澆置次數增加，工期進度可能受影響。

惟如承造人為求整體筏基層施工一致性以管控施工品質及工期進度，即使局部筏基坑區域設計有回填壓重，亦可先按第⒌點所述之通常施工步驟施作筏基，待⒑撤除地樑側模及BS底模完成後，再針對回填區域自BS板預留孔倒入回填壓重材料，並將預留孔回補無收縮混凝土。

故若施工單位選擇此種施工工法，則兩造用詞所謂之「基礎水箱」與「回填水箱」，無論何者，其模板工程之施作方式及施作數量將無差異。

而按系爭合約之用詞及兩造主張研判，所謂「基礎水箱」應係指一般之「筏基坑」，所謂「回填水箱」則係專指作為回填壓重之「筏基坑」。

依結構設計圖標示（圖號S1-3「筏基層結構平面圖」），作為回填壓重之筏基坑共計34處，應回填純混凝土或標準級配即砂石級配料。

惟系爭合約全文，並無「回填水箱」一詞，僅提及「基礎水箱包含於本工程內，不另計價」，按一般建築工程經驗研判，其語意應係約定筏基層之模板工程不另按單獨樓層計價，已攤列包含在整體模板工程之謂。

又標的物藍曬圖（圖號S1-3結構圖），原本即標示有外圍34處為回填壓重之筏基坑（即本訴原告所稱之回填水箱）。

且本件訴訟期間，兩造並未提及該圖面曾有變更，僅係原告認定之模板施工方式與建高公司之決定不同而已，故除兩造另有共識或協議，依系爭合約條文及實際施作方式研判，標的物筏基坑支撐模板實際施作工法非屬變更契約內容，亦無變更設計。

則原告請求被告另給付將回填水箱變更為施作基礎水箱，致增加34處BS板底模之施作數量，得向被告請求額外之工程款，並無理由等語（見本院建111 號卷四第67頁至70頁），益徵原告請求被告給付水箱板額外費用14萬元，並無理由。

⑷A 、B 棟3 樓、B 棟4 樓至6 樓之臥室樓板增厚部分：①查被告既不爭執原告確有施作上開臥室樓板增厚工程且為追加工程之事實【參事實及理由欄乙之三叁之一之（八）所述】，並據證人林志峯於本院準備程序具結證稱：臥室樓板增厚部分，是建高公司有改變施作方式，算是追加工程，伊的對口單位是凱大，而實際施作者為吳奇振等語在卷（見本院建111 號卷一第184 頁正面）。

參以系爭工程之施工日誌內容（見本院建111 號卷二第117 頁正面至119 頁背面），上揭樓層臥室樓板增厚工程共計20工，且依系爭合約約定點工價為2,100 元，亦均為被告所不爭執，故本訴被告就A 、B 棟3 樓、B 棟4 樓至6 樓之臥室樓板增厚部分之追加工程，應給付本訴原告4 萬2,000 元（計算式：點工價2,100 元×20工＝4 萬2,000 元）。

被告雖抗辯：依工程日誌所示，樓板增厚工程共需20工，然此為建高公司給付予伊之計算方式，其中包含材料錢，被告再將工程轉包予原告，尚需扣除被告所需支出之樓板增厚模板成本，且模板成本材料費遠高於工資，故若依工程日誌記載之工數計算工數，亦應以被告負擔模板費用、原告負擔之工資而分別各半，另系爭合約雖約定每工2,100 元，然因尚需課稅，建高公司給予被告係以每工2,095 元計算，故伊亦應以每工2,095 元支付予原告云云（見本院建111 號卷二第68頁背面）。

惟觀系爭合約內容，兩造係約定點工價為2,100 元，並未約定兩造需就追加工程之模板費用、工資部分平均負擔，再被告與建高公司間之約定，基於債之相對性原則，原告不當然受其拘束，故被告前揭所辯，顯非可信。

②況本件囑託臺中市結構工程技師公會鑑定結果亦認：標的物A 、B 棟二至3 樓、B 棟4 至6 樓之臥室樓板增厚工程，係原設計本無之工項，而於施工期間辦理變更設計因而追加之工項，屬追加工程，如依工程日誌所載，前述追加工程共需20工，則按系爭合約工程價目表約定，工項點工單價為2,100 元/ 工，前述追加工程以點工計價，尚屬合理。

故原告主張被告就該部分應給付工程款共4 萬2,000元，應屬合理。

至於被告抗辯所需之支出模板材料費等成本，則為其應自行吸收之風險成本，與系爭合約約定無關等語（見本院建111 號卷四第75頁至76頁），益徵被告就A 、B 棟3 樓、B 棟4 樓至6 樓之臥室樓板增厚之追加工程部分，應給付原告4 萬2,000 元。

⒊發票稅款部分：兩造既不爭執被告就發票稅款部分尚有10萬8,534 元未給付予原告，復應由被告負膽發票稅款之事實，如事實及理由欄乙之肆之一之（六）所述，故被告自應給付發票稅款10萬8,534元予原告。

（四）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第2項定有明文。

次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。

同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。

查被告既單方面終止系爭合約，則被告自應給付原告共51萬6,911 元（計算式：被告未族額給付原告工程款32萬1,577 元＋被告就窗台、施工架費用不足額給付予原告4 萬4,800 元＋樓板增厚追加工程款4 萬2,000 元＋發票稅額10萬8,534 元＝51萬6,911 元），均如前述，且該等債權核屬無確定期限之給付，則依前揭規定，被告即應自收受民事準備書暨反訴答辯狀繕本翌日（即103 年6 月19日）起負遲延責任，是原告主張被告就51萬6,911元，應自103年6 月19日起至清償日止，給付按週年利率百分之5計 算之遲延利息，於法自屬有據。

（五）再被告未舉證證明其解除系爭合約為合法之事實，是本件本訴其餘爭點即無再為論述之必要，附此敘明。

（六）本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。

至於原告敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

二、反訴部分：

（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前定有明文。

次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。

是反訴原告就其與反訴被告間有消費借貸契約存在之事實，應負舉證責任。

（二）反訴被告是否有於100 年11月21日向反訴原告借貸30萬元？查反訴被告自陳：反訴原告於100 年11月21日匯款50萬元予伊等語（見本院建111 號卷二第219 頁），且反訴原告提出反訴被告在載有「100.11.21 電匯地下一F50 萬元正，內借支30萬元正」文字之筆記本上簽名（見本院建100號卷一第99頁），且反訴被告未能舉證證明該部分為反訴原告事後添加之處，足見反訴原告在前揭筆記本上之記載為真正，堪認反訴原告於100 年11月21日交付予反訴被告50萬元部分，其中20萬元為工程款，另30萬元部分為借款。

（三）反訴被告是否有於101 年1 月20日向反訴原告借貸78萬1,960 元？⒈反訴原告雖主張：反訴被告於101 年1 月20日有向其借款78萬1,960 元等語，並提出反訴被告簽名之筆記本為證（見本院建100 號卷一第109 頁）。

然查反訴被告雖有在反訴原告提出之筆記本上簽名，然該78萬1,960 元原先記載57萬5,160 元，後經刪除更改為78萬5,960 元，再經刪除更改為78萬1,960 元，是反訴被告是否有向反訴原告借款78萬1,960 元已有可疑。

況反訴被告亦否認有向反訴原告借貸78萬1,960元，是反訴原告提出之經刪除修改之筆記本，已難為其有利之認定。

⒉反訴原告雖主張：依兩造對話譯文所示，反訴被告經常以沒錢為由，向反訴原告借錢，反訴被告亦自承係由反訴原告自尾款拿出來補貼，反訴被告竟否認有向反訴原告借錢一事，顯與事實不符云云（見本院建111 號卷二第71頁正面），並提出對話譯文為佐（見本院建111 號卷二第80頁背面至81頁正面）。

觀之兩造對話譯文內容所示，至多僅能證明反訴被告自承「我就是沒錢啊…，啊你（即反訴原告。

下同）又說錢不用擔心，說你會從尾款先拿出來補…。」

、「你要先從尾款先拿出來貼，你還跟我說基本的我的工資也還會有…。

」、「錢如果補到讓我們能週轉的過，當然是順順的做，現在就是卡在錢週轉不過來嘛。」

等內容，惟無法證明反訴原告確有自何種尾款、數額提前借貸予反訴被告78萬1,960 元之事實。

（四）反訴被告是否有於101 年2 月22日、23日、24日、25日、26日、27日、29日及101 年3 月1 日各向反訴原告借貸5萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、5,000 元、6萬元、2 萬元？⒈反訴被告自陳：伊於101 年2 月22日起至101 年3 月1 日止，分別在反訴原告提出之筆記本上簽名，表示有收受款項等語（見本院建111 號卷二第256 頁背面），並有反訴原告提出之反訴被告各期日收受款項之簽名筆記本為憑（見本院建111 號卷一第164 頁至165 頁）。

且依兩造對話譯文所示（見本院建111 號卷二第80頁背面）：「莊高榜：你…你…嗯…好像是2 月那時候，2 月那時，2/ 24跟我借1 筆3 萬說要給粗工，啊怎麼沒有給他 啊？吳奇振：2/19開始那是做3樓的啊。

莊高榜：你跟我借錢說要給粗工3萬元。

吳奇振：那是拆模的耶。

…。

莊高榜：你怎麼用這樣處理？不是你叫粗工打電話給我。

吳奇振：啊就都沒錢，我是怎麼處理，我就是沒錢啊。

那 時候我就跟你講說現在現在的點就是沒錢，啊你 又說錢不用擔心，說你會從尾款先拿出來補，這 也都是你說的啊。」

等語，足見反訴被告於101年2 月份時，因自有資金困難，故於施作系爭工程3 樓時，無工資可給付予工人，因而於101 年2 月24日向反訴原告借款。

再觀反訴被告自101 年2 月22日起至101 年3 月1 日止，分別自反訴原告處收受2 萬至6 萬元不等之現金，與反訴被告過去收受反訴原告以匯款方式收受工程款模式不同。

再依系爭合約之付款方法⒊約定（見本院建111號卷一第4 頁正面），反訴被告欲向反訴原告請領系爭工程3 樓工程款時，需將地上4 樓板撲滿後始得向反訴原告請領系爭工程3 樓工程款，反訴被告於前揭譯文中自陳其於2 月19日尚在施作系爭工程3 樓部分，則反訴原告於該時期尚非可能提前給付系爭工程3 樓工程款予反訴被告。

再依反訴被告提出之完工與請款時間表（見本院建111 號卷一第133 頁）所示，反訴被告自陳其於101 年3 月16日將系爭工程B 棟地上4 樓樓板撲滿等語，則依系爭合約前揭約定之付款方式，反訴被告最早於101 年3 月16日始得向反訴原告請領系爭工程3 樓地板工程款項。

況反訴原告主張：伊於101 年2 月22日、23日、24日、25日、26 日、29日及101 年3 月1 日所給付予反訴被告之5 萬元、4萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、6 萬元、2 萬元部分係借款予反訴被告，並非工程款等語（見本院建111 號卷一第192 頁背面）。

再依系爭工程工程日報表所示（見本院建111 號卷三第6 頁），亦僅能證明101 年2 月23日係施作A 棟4 樓撲板，而未能證明反訴被告已於101 年2 月23日已達可請領系爭工程3 樓之工程款程度。

顯見反訴原告於101 年2 月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101 年3 月1 日所給付予反訴被告之5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、6 萬元、2 萬元，共計25萬元部分，應為反訴原告交付予反訴被告之借款，而非工程款。

故反訴被告抗辯：反訴原告在自行提出之筆記本上自陳該等款項為工程款，且依101 年2 月23日工程日報表所示伊得請領3 樓工程款云云（見本院建111 號卷三第1 頁正背面），顯非可採。

⒉至於反訴原告另主張：反訴被告於101 年2 月27日有向伊借款5,000 元等語（見本院建111 號卷二第156 頁），並提出反訴原告記載之筆記本為證（見本院建100 號卷一第119 頁正面）。

然為反訴被告所否認並辯稱：伊未於101 年2 月27日自反訴原告處收受5,000 元等語（見本院建111 號卷三第1 頁正面）。

觀之反訴原告提出之前揭筆記本所示，僅為反訴原告單方之記載，其上並未經反訴被告簽名確認，已難證明反訴原告於101 年2 月27日借貸並交付5,000 元予反訴被告之事實，故反訴原告此部分之主張，顯非可採。

（五）承上各節，反訴原告與反訴被告間符合消費借貸合意與交付借款共55萬元（計算式：30萬元＋5 萬元＋4 萬元＋3萬元＋2 萬元＋3 萬元＋6 萬元＋2 萬元＝55萬元）之要件，堪認兩造間存有55萬元之消費借貸關係無誤。

（六）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。

次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。

民法第229條第2項及第3項、第478條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

查本件反訴原告對反訴被告之借款債權，屬無確定期限之給付。

而反訴原告於103 年6 月16日提起本件反訴，並於103 年6 月17日送達起訴狀繕本予反訴被告，此有反訴原告提出之中華郵政掛號郵件收件回執可憑（見本院建111 號卷一第114-1 頁），應認已生催告之效果，則反訴被告於受催告一個月後，負有返還借用物之義務。

再迄至本院於106 年9 月29日言詞辯論時，為時逾一個月以上，堪認反訴原告之請求核於民法第478條之規定。

而本件未定期限之消費借貸已經催告屆期（即103 年7 月17日），而反訴被告尚未清償，是反訴被告應自收受前揭起訴狀繕本後一個月屆滿日之翌日即103 年7 月18日起負遲延責任。

故反訴原告就借貸債務遲延利息起算時日主張為反訴起訴狀繕本送達翌日（即103 年6 月17日）起，容有誤會。

（七）從而，反訴原告依消費借貸法律關係，請求反訴被告給付反訴原告55萬元，及自103 年7 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

（八）本判決反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。

至於反訴原告敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

伍、本件事證已明，原告另聲請傳訊王詠信以證明鑑定機關鑑定結果與工程慣例不符云云（見本院建111 號卷五第12頁背面第7 頁正背面、第20頁背面），惟原告所欲待證之事實，並不影響本院上開之認定。

故原告此項聲請，本院認核無必要。

至兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明

陸、本訴及反訴訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第1項、第392條第2項。

中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 賴恭利
法 官 陳玟珍
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 黃聖心