臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,建,67,20150831,2

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第67號
原 告 興家營造有限公司
法定代理人 蕭明仁
訴訟代理人 林更祐律師
訴訟代理人 王舜信律師
複代理人 黃品升
被 告 陳謝秀月即萬都工程行
訴訟代理人 許儱淳律師
上列當事人間請求返還定金等事件，於民國104年8月27日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、原告於民國102年4月間，將向訴外人利德工程股份有限公司（下稱利德公司）承攬之「臺中市第14期市地重劃第4工區（A標）共同管道工程」中之模板工程（下稱系爭工程）轉包與被告萬都工程行即陳謝秀月，期間原告曾支付被告105萬元作為定金，復代墊被告應支付之工程材料款655,156元，嗣因被告未按進度施工，僅完成總工程約百分之50後，即拒絕再進場施工，致原告因施工進度落後，遭訴外人利德公司解除契約，本件因可歸責於被告之原因，致無法於期限內完成，原告依民法第503條規定解除與被告間之承攬契約，並依同法第249條第3項規定請求被告加倍返還定金及依借貸契約給付代墊款。

㈡、又被告之子即訴外人陳贊元（為萬都工程行實際負責人，被告陳謝秀月僅係登記負責人）於獲悉系爭工程後，經由訴外人陳春雄表達承攬意願，並委由訴外人陳春雄代為借用「佑莉企業有限公司（下稱佑莉公司）名義向原告承攬，惟於未以佑莉公司名義簽訂承攬契約前，訴外人陳贊元復表示將改以被告萬都工程行名義與原告簽約，惟須支付定金始願進場施工，原告即交付以佑莉公司為受款人、票面金額分別為60萬元、25萬元、25萬元之支票3紙（下稱系爭支票）與訴外人陳春雄轉交與訴外人陳贊元（其中第3紙支票係由訴外人陳春雄代為兌現後，再將部分現金20萬元交與訴外人陳贊元），合計給付定金105萬元與訴人陳贊元，嗣訴外人陳贊元於102年4月29日進場施作後，復要求原告代墊應支付之工程材料款655,156元，惟至102年8月止，訴外人陳贊元於施工進度僅達1/50時，竟擅自離場不再施工，致原告因工程進度落後而遭到訴外人利德公司解約並賠付違約金逾300萬元。

訴外人陳贊元前曾多次持被告萬都工程行之營利事業登記證、繳稅資料、負責人之身分證影本等文件，以被告萬都工程行名義承攬工程，且系爭支票中有2張係由被告萬都工程行或陳謝秀月背書，訴外人陳贊元自始即係以被告萬都工程行名義承攬，且被告萬都工程行之負責人陳謝秀月亦知悉，如被告萬都工程行確實未授權訴外人陳贊元，惟依上開表見之事實，使第三人相信訴外人陳贊元為萬都工程行之代理人，被告萬都工程行亦應依民法第169條規定之負表見代理之本人責任，而給付加倍之定金及代墊款。

㈢、退萬步言，如認被告萬都工程行無須負表見代理責任，原告與被告萬都工程行間無承攬關係存在，惟被告萬都工程行自提示兌現系爭支票105萬元，係無法律上原因而獲有利益，依民法第179條不當得利之規定，亦應返還105萬元與原告。

並聲明：被告應給付原告2,755,156元整，及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造間並無原告主張之承攬或消費借貸契約存在，被告未曾借用佑莉公司名義向原告承攬工程，原告主張有此事實，應負舉證責任。

且原告提出各項單據均無被告簽名或用印，而系爭支票係被告與訴外人佑莉公司間往來所收受之支票，依票據無因性理論，被告無須證明取得系爭支票之原因，原告亦不僅以被告曾受領佑莉公司之支票即推論兩造間有承攬或借貸關係存在，況原告亦自承系爭支票係交與訴外人陳春雄，並非交與被告，而訴外人陳春雄係原告僱佣之員工，益難證明兩造間有承攬及借貸關係。

至原告另主張被告應負表見代理之責任，惟亦未見原告提出舉證。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

三、法院之判斷：原告主張於102年4月間，將向訴外人利德公司承攬之系爭工程轉包與被告萬都工程行即陳謝秀月，期間原告曾支付被告105萬元作為定金，復代墊被告應支付之工程材料款655,156元，嗣因被告未按進度施工，僅完成總工程約百分之50後，即拒絕再進場施工，致原告因施工進度落後，遭訴外人利德公司解除契約等事實，業據提出工程承攬合約、系爭支票、現場相片、存證信函及工程材料統計明細等件為證，惟此為被告所否認，本件兩造之爭執點，係兩造間有無承攬契約、借貸契約存在，原告主張被告受領系爭支票為不當得利，應由何人負舉證責任，原告主張訴外人陳贊元以被告名義向原告承攬，被告應負表見代理責任，有無理由。

㈠、原告無法證明兩造間有承攬及借貸契約存在：

⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917七號判例參照)。

本件原告主張與被告間有承攬契及借貸契約存在，惟此為被告所否認，依上開說明，應由原告就兩造間有承攬及借貸契約之成立負舉證責任，然依原告提出之契約、工程材料明細、支票等件均無法證明與被告間有承攬、借貸契約存在之事證，應認原告主張為不可採信。

⑵、次查，證人陳春雄於本院證稱：「（你也認識本件被告萬都工程行？）我認識萬都工程行負責人的兒子陳讚元」、「（在原告向利德工程股份有限公司承攬系爭工程之管道工程期間，原告是否曾經委由你將上開工程的模板工程部分在分包給萬都工程行施作？）有，當初原告接了這個工程之後，有拜託我去找模板包商，因為我有認識陳讚元，他也有意願要接這個工作，但是當初他自己不方便去用自己的公司去接這個工程，所以那時候正好我有認識佑莉工程行，所以陳讚元就拜託我跟佑莉借牌，去跟興家承接這個工程，但是陳讚元後來有要求原告要先付模板的預付款說是要製作模板，原告就有開了三張票要給陳贊元去製作模板用，原告開給佑莉公司這三張支票後，陳讚元又說他要自己接，不用佑莉了，故佑莉就幫忙把這三張票背書，其中兩張票直接由我交給陳讚元，另外一張票因為陳讚元剛開始要進來做的時候，他的工人與材料都還沒有到，所以就拜託我與原告先幫陳讚元調工人、買材料，他說他把模板之後就會馬上進來作，故我把其中一張票兌現後，有20萬元交給陳讚元，其他的金額就去幫陳讚元給付調工人、買材料的錢。

但陳讚元在自己進場，不到一個月後，他一直沒有把他應該進來的模板拿過來，又說價格不划算，他不想做了，就一直沒有來繼續執行這個工程，就發生了這件糾紛」、「（請庭上提示起訴狀所附原證6至8，這些手寫資料你是否知道這些是誰寫的？）原證6是陳讚元寫的，是說做模板需要什麼錢，寫來算給我的。

原證7的收據是原告跟我一起代墊陳讚元原先要訂模板進來但沒有進來的部分，我們先代墊的材料錢買進來，才能繼續施工；

原證八是陳讚元在高雄跟我核對他在這個工地進來有花什麼支出，希望公司再幫他墊這些錢」、「（你剛才所說由原告為萬都工程行所代墊的工程款及材料費總共是多少？）實際訴字我不太記得，但當初這個結算書當初是我算的，大約有6、70萬元」、「（請庭上提示起訴狀後附附件1，就是這個結算書嗎？是附件一的第肆大項的第2小項所載之655,156元？）這個是我算的沒錯，上面所載的金額就是原告幫萬都工程行代墊的材料款費用」、「（你是否知道原告何時從利德公司轉包工程？）應該是102年的2、3月間」、「（你何時受原告指派擔任管道工程的工地主任？）原告一開始開工進場，就在那邊擔任現場的工地主任」、「（原告公司何時決定要把管道工程的模板工程再轉包給其他人？）原告還沒有進場前，在準備與利德簽約時，陳讚元就有說要接這工程，我就有與陳讚元接觸過了」、「（陳讚元確定承包後，有與公司簽立任何書面契約嗎？）我記得有，有一張我講的單價是多少，要含工帶料多少，他有簽名，要不然我沒有辦法回去向原告說到底是誰要承接模板工程，而這張單子到底交給誰我忘記了」、「（剛才原告給你看得三張支票，開票時就已經記明是佑莉企業有限公司，是誰指定要原告公司在這三張票記明為佑莉公司？）陳讚元，因為他說要佑莉去接這個案子，所以就開佑莉公司為受款人的支票」、「（但你剛才說佑莉公司是你認識的朋友開的，為何陳讚元要指定佑莉）因為他說他不方便用家裡的公司，說我認識佑莉公司，所以要我去跟佑莉借牌，由他用佑莉公司的牌來承接模板工程，他要求要先由原告墊支這些模板製作費時，原告有說他的票只能開給要簽約的行號，這個是公司資金的流程，若陳讚元確定要用佑莉承接，原告只能把票開給佑莉公司，陳讚元就說開給佑莉」、「（你剛才說有一張書面契約，那張書面契約上你印象所及說要承包的是佑莉公司還是陳讚元？）是陳讚元簽名的，他寫「萬都陳讚元」，因為陳讚元那時候還沒有談到，他不方便用自己的公司接」、「（原告公司在簽發三張支票時，佑莉公司有無簽一張你剛才所書面契約給原告公司？）還沒有，因為為了要趕工，陳讚元又要求要先收到款，才願意製作模板」、「（你的意思是，原告公司沒有收到佑莉公司的書面協議之情形下，就簽三張支票給佑莉公司，作為資金往來流通嗎？）是，但這個有問過陳讚元」、「（請庭上提示原證2第3張支票，三張支票中其中一張末三碼為662的支票，支票上面的提示人謝德明，電話為0982981588，這個存款帳戶是要存到036201166520，這個就是你所稱你去領款的？）是，是我去兌現的，謝德明是我的朋友，他就是有幫我調模板來做的，工人的錢陳讚元沒有辦法付，所以由我去提示這張票，部分負擔工人的錢，剩下的錢20萬元，我有把它交給陳讚元，這是陳讚元有答應我的，就是我們幫他調工，錢就先由我們墊付」、「（102年5月25日後一個月，陳讚元進場？）不是，陳讚元進場後的材料與工人，一直都不夠，也沒有照約定的時間製作模板進來，所以我們幫他代調工及材料的部分都是一直持續進行，也一直幫他墊錢，這個從結算書裡面墊錢的時間可以看到」、「（原告其餘兩個票的發票日是102年6月1日及102年7月10日，這個比你所稱的代調工人、訂做模板所需頭期款的時間來得晚，為何？）沒有訂做模板所需的頭期款，陳讚元所要的就是他沒有這些前去做模板，所以需要原告先付錢給他，讓他去買、做模板，他有提說他需要去材料，所以我們是用開票給他的，開票時間應該是在進場之前或之後不記得了，但票是開好幾個月之後的票，因為他當初一直希望有一部分的現金」、「（你所謂陳讚元後來決定自己承包模板，不借用佑莉公司的營業登記牌，大概是什麼時間發生的事情？）時間我忘記了，但就是原告票開出來，把票交給陳讚元的前後。

後稱：是把票交給陳讚元之後」、「（既然陳讚元改稱要自己承包，原告又有製作資金往來的開票需求，為何原告當時沒有要求把這三張票回收？）原告有要求，但陳讚元說不用，他已經把票轉出去買材料了」、「（原告公司有無與陳讚元約定進場施工的時間及完工的期限？）有，但詳細時間我要去查，那個時間就是業主要求我們進場的時間，至於完工時間就是與利德合約預計要結束的時間。

於進場後第一個月，進廠長40米的第一套模後續兩個禮拜後進第二套模，再兩個禮拜後要進第三套模，都是40米長，但他拖到開工後第二、三個月才進半套模，之後都沒有進來」、「（原告代替陳讚元去聘僱模板工人，這到底陳讚元要求原告去做還是陳讚元要求你去做？還是你為了進度自己去做？）是陳讚元拜託我與公司談，先點工進來幫忙做，還有先買雜項的材料，因為他說他的工沒有辦法進來，而且要留在屏東製作那些模」、「（陳讚元與原告的聯繫對話除了你還有原告的那位？）原告的負責人蕭明仁，因為陳讚元有邀請我與蕭明仁到屏東去看他的設備，我們也是因為看到他部分的設備的確需要修改，也要製作新的設備，才決定幫他付這些錢」、「（你們是什麼時候去屏東去看陳讚元的模板設備？）日期我不記得了，是在原告與利德簽約後，因為後來陳讚元要求要公司幫忙付錢先製作設備才去看的」、「（你的意思是說蕭明仁就是在那次有與陳讚元有聯絡？）後來還有，我們去屏東與他談模板的事情就有2、3次，後續陳讚元進廠到工地後，他與蕭明仁都有在聯繫，而且陳讚元的模板一直沒有進來，蕭明仁這件事情有一直在催陳讚元」等語。

依上開證人陳春雄之證言顯示，與原告訂立承攬契約之人係訴外人陳贊元，並非被告萬都工程行即陳謝秀月甚明，足見被告抗辯兩造間並未訂立承攬契約，亦無借貸關係，應與事實相符，尚堪採信。

⑶、再查，依原告提出工程材料明細、訂購單等資料，亦均未見有被告萬都工程行之簽名或蓋印，原告復無法提出其他事證供本院調查，應認為原告所陳兩造間有承攬及借貸契約之主張，尚難採信。

㈡、原告主張被告受領系爭支票為不當得利，應負返還之責，為無理由：

⑴、按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。

在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；

惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號判決參照）。

又主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。

是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。

又支票為無因證券，受領支票之原因不一，原告自應就被告取得系爭票據為何無法律上之原因加以證明以實其說，僅為支票之授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，原告主張不當得利之原因事實，既為被告所否認，原告復未能舉證證明，其依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭票款，難謂有據。

⑵、原告雖以委託訴外人陳春雄交付系爭支票與被告之子陳贊元作為定金，且支票上有被告之背書，應可認為被告已受領系爭支票，而被告受領系爭支票既無法律上原因，自應依不當得利之法律關係，加倍返還定金與原告云云。

惟系爭支票係原告以訴外人佑莉公司為受款人所簽發之支票，其中2張支票背面除有佑莉公司之背書外，尚有被告萬都工程行陳謝秀月或陳謝秀月之背書，而依證人陳春雄之證言顯示，系爭支票係交與訴外人陳贊元，然訴外人陳贊元並未在支票背書，因此，被告取得系爭支票究係直接自訴外人佑莉公司取得或係自訴外人陳贊元空白背書後取得，殊難證明，自無法遽認原告主張交付系爭支票與被告作為定金之事實。

況縱原告主張之不當得利屬實，惟依民法第180條至第182條之規定，返還之範圍僅限於所受利益或本於該利益更有取得，然原告主張係以所交付系爭支票為定金之2倍為返還範圍，亦與不當得利之規定不符，自難採認。

⑶、綜上，原告無法證明被告有不當得利之事實，其主張依不當得利之規定，訴請返還所交付定金2倍之金錢，核屬無據，應予駁回。

㈢、被告無須負表見代理之責：

⑴、證人陳春雄於本院證稱：「（當初你找到陳讚元的時候，他有跟你說他代表萬都工程行嗎？）他有跟我講他家裡的公司是萬都工程行，原本也要用萬都工程行接的，是後來才跟我說他家裡用萬都會不方便」、「（陳讚元有提示萬都工程行的營利事業登記證給你看嗎？沒有」、「（那知道萬都工程行的負責人是誰嗎？）是陳讚元的母親，陳讚元有說，還有說萬都工程行是陳讚元與陳讚元弟弟一起用」、「（你們與陳讚元講好要分包模板工程給陳讚元時，有請陳讚元提出萬都工程行的授權書嗎？）沒有，但原本要用萬都簽約時有請他拿萬都工程行的資料來，他才說他用萬都不方便」、「（當初分包給陳讚元的時候，有講到分包的總金額是多少？）有講，但是我忘記了，主要是以單價為準，就是實做實算」、「（你們代叫材料、代點工人的費用，是陳讚元要你們先幫他墊付或是先借給他？）陳讚元請我們先墊付」、「（你們為何知道陳讚元他就是代表萬都工程行，他有拿出什麼資料出來？）之前我有另外一件高雄鐵路車站的工程，就是劉先生介紹陳讚元要來接這個工程，那時候他就有把萬都的資料全部拿出來，所以我認為萬都就是他的公司，因為萬都的負責人又是他母親。

當時陳讚元有拿公司登記證、繳稅資料、還有負責人的身分證影本」等語。

依上開證人陳春雄之證言顯示，訴外人陳贊元於承攬系爭工程時並未出示關於被告萬都工程行任何文件，亦未表示以被告萬都工程行名義承攬，而係請證人陳春雄代為借用佑莉公司名義承攬，系爭工程即與被告無涉。

⑵、次按所謂表見代理，依民法第169條規定，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。

而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任(最高法院60年台上字第2130號判例參照)。

次查，本件自始至終與原告及證人陳春雄接洽工程者，為訴外人陳贊元，被告萬都工程行陳謝秀月未與之，而訴外人陳贊元復未以被告名義承攬，核與民法第169條規定「由自己之行為表示以代理權授與他人」之要件不符，自不能令被告負表見代理之責。

又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責(最高法院68年台上字第1081號判例參照)。

本件被告否認有表見之事實，亦否認其知訴外人陳贊元表示為其代理人而不為反對之表示，足使第三人信該他人有代理權之情形，依上開最高法院判決意旨，原告自應就此事實舉證以實其說，惟原告並未舉證以實其說，復未提出事證供本院調查，應認原告主張為無理由，不應准許。

㈣、綜上所述，原告主張依承攬及借貸契約，及被告依表見代理之規定加倍返還定金、給付代墊款，均屬無據，不應准許。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 李立傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 葉卉羚