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臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2106號
原 告 張玉瑞
張芳茂
張耀東
張金龍
張永昌
共 同
訴訟代理人 王志文律師
被 告 徐陳秀軟
張竣華即固德汽車企業社
羅吉剛
張啟隆
鐘月哲即泰瑞冷氣工程行
共 同
訴訟代理人 周進文律師
複代理人 李宗炎律師
周嬌樺
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐陳秀軟應將坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號B部分之遮雨棚（面積二十三平方公尺）、附圖所示編號C部分之遮雨棚（面積七點五一平方公尺）均拆除，並將所占有之土地返還原告。
被告徐陳秀軟應給付原告新臺幣壹萬零貳佰零捌元，暨自民國一○三年八月二十一日起至返還附圖所示編號B、C部分土地之日止，按月給付原告新臺幣陸佰伍拾壹元。
被告張竣華即固德汽車企業社應自第一項附圖所示編號B部分之遮雨棚遷出。
被告羅吉剛應自第一項附圖所示編號C部分之遮雨棚遷出。
被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○地號土地上，如附圖所示編號N部分之連桿拆除，並將所占有之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社共同負擔百分之二十五，由被告徐陳秀軟、羅吉剛共同負擔百分之十，由被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、五項，於原告各以新臺幣參拾貳萬元、新臺幣壹萬元為被告徐陳秀軟、被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行供擔保後，得假執行。
但被告徐陳秀軟如以新臺幣玖拾肆萬伍仟捌佰壹拾元、被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行如以新臺幣參萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。
又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
民事訴訟法第262條第1、2項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。
查原告於訴訟進行中，撤回對被告陳阿昧、林金朱、劉淑貞、昭利堂印刷紙器股份有限公司、黃峻謚即峻嶸輪胎行及陳忠寶即上新二手物流家具店之請求，業經各該被告同意，應予准許。
又原告起訴時係以相當租金之不當得利部分請求，嗣於民國103年9月30日言詞辯論時追加民法第184條第1項前段之請求權基礎，並於104年6月18日以民事訴之撤回、減縮暨爭點整理狀，將相當租金之起算日減縮為自102年5月1日起算，及於104年7月21日言詞辯論時請求就其變更後聲明第３項部分，被告徐陳秀軟應與被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛連帶給付，就其變更後聲明第４項部分，被告張啟隆應與被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行連帶給付，其請求之基礎事實均同一為拆屋還地之事實，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理進行在相當程度範圍內具有一體性；
另原告之變更核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，均為法之所許，故皆應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為坐落臺中市○○區○○段000○00000地號土地（下分別稱538地號土地、538-1地號土地）之所有人，被告徐陳秀軟為坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱536地號土地）共有人，被告張啟隆則為坐落臺中市○○區○○段000地號土地之所有權人。
被告徐陳秀軟於自己共有之536地號土地上，搭建鐵皮屋，門牌號碼分別為臺中市○○區○○路0段00000號（下稱系爭84-14號建物）、臺中市○○區○○路0段00000號（下稱系爭84-13號建物），惟均未經原告同意，而於538地號土地上搭建遮雨棚及便於空間使用之鐵柱等地上物，將系爭84-14號建物出租被告張竣華即固德汽車企業社作為營業使用，及將系爭84-13號建物出租羅吉剛供其自行使用，故被告徐陳秀軟、張竣華、羅吉剛等人均無權占有原告所有之538地號土地如複丈成果圖編號B、C所示部分土地。
被告張啟隆則於原告所共有之538-1地號土地如複丈成果圖編號所示N部分土地上興建鐵皮屋、鐵柱等地上物，並將該地上物出租予被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行作營業使用。
原告屢次請求被告自行拆屋還地，被告均置之不理，其等無權占有538、538-1地號土地，係無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致原告受有損害；
且被告占用系爭土地所得之利益，與原告所受不能管理、使用土地之損害間，具有相當因果關係，併斟酌538、538-1地號土地之基地位置及工商業繁榮之程度、承租人土地利用之情形，爰依民法第767條第1項、第179條或第184條第1項前段，及土地法第105條準用同法第97條之規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等語。
㈡對被告抗辯之陳述：538、538-1地號土地臨20米道路，屬西屯繁榮街區，交通情況便利、人車往來頻繁，周遭土地路旁之建物以店舖營業使用為主，附近繁榮程度及土地情形，應可認每月所受相當於租金之利益，以按公告現值年息百分之10為相當。
而原告直至102年3、4月間始取得上開土地全部持分，經衡量後，只請求自102年5月1日起至起訴狀繕本送達日即103年8月20日（104年6月18日以民事訴之撤回、減縮暨爭點整理狀誤為103年8月8日）止之相當於租金之損害賠償，及將來於返還前所繼續發生之不當得利。
即占用附圖所示編號B、C、N面積依序23平方公尺、7.51平方公尺、7.08平方公尺，公告現值每平方公尺，於102年度為新臺幣（下同）20,000元、103年度31,000元計算。
惟如法院如認定應以申報地價計算，同意於103年以後，均以102年1月當期申報地價每平方公尺為2,560.1元來計算。
又被告徐陳秀軟分別與被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛為共同侵權行為，被告張啟隆應與被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行為共同侵權行為，故請求就相當不當得利租金損害部分應連帶給付。
㈢聲明：⒈被告徐陳秀軟應將538地號土地上如複丈成果圖所示編號B、C部分之地上物拆除，將538地號土地返還予原告。
被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛應分別自上開土地上如複丈成果圖所示編號B、C部分之地上物遷出，並將538地號土地返還予原告。
⒉被告張啟隆應將538-1地號土地上如複丈成果圖所示編號N部分之地上物拆除，將538-1地號土地返予原告。
被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行應自上開土地上如複丈成果圖所示編號N部分之地上物遷出，並將538-1地號土地返還予原告。
⒊被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社應連帶給付原告73,447元，被告徐陳秀軟、羅吉剛應連帶給付原告23,982元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還第１項所示土地之日止，按月連帶給付原告7,882元。
⒋被告張啟隆、鐘月哲即泰瑞冷氣工程行應連帶給付原告22,609元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還第２項所示土地之日止，按月連帶給付原告1,829元。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告徐陳秀軟、張啟隆於538地號土地上之現場房屋所使用範圍，已有數十年以上，從未聞原告主張被告有占用上開土地。
被告是否有無權占有538、538-1地號土地之情，須待鈞院囑託地政事務所為測量方明。
且依臺中市政府102年7月6日函認定538、538-1地號土地皆屬既成巷道。
又原告以公告現值計算租金，與土地法第97條第1項及同法105條規定計算租金不合，應依土地公告地價計算等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷104年7月21日言詞辯論筆錄第4頁）：㈠被告徐陳秀軟將附圖即複丈成果圖所示編號B部分土地及其地上物出租予被告張竣華即固德汽車企業社，迄今仍為被告張竣華即固德汽車企業社所承租使用。
㈡被告徐陳秀軟將複丈成果圖所示編號C部分土地及其地上物出租予被告羅吉剛，迄今仍為被告羅吉剛所承租使用。
㈢就103年11月12日、104年3月25日臺中市中興地政事務所函文所附複丈成果圖測量之面積均不爭執。
㈣就原告主張被告占用部分，確實被告徐陳秀軟於102年5月1日起，即已出租予被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛；
另外102年5月1日起，被告張啟隆確實已將臺中市○○區○○段000地號土地出租予被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行。
㈤原告請求被告拆屋還地，被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛就占用面積及應予拆除不爭執。
就被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行連桿占用部分應予拆除不爭執。
四、本件兩造爭執之點厥為：㈠538地號土地、538-1地號土地是否係既成道路？如係既成道路，原告是否得主張民法第767條第1項或民法第179條？㈡就538地號土地占用部分：⒈原告主張被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社，被告徐陳秀軟、羅吉剛應分別依民法第184條第1項前段、第185條之規定，連帶給付原告73,447元、23,982元，有無理由？⒉原告主張被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，應依民法第179條，連帶給付原告73,447元、23,982元，有無理由？㈢相當於租金之不當得利或損害賠償之計算依據應依公告現值或公告地價計算？原告請求金額是否過高？㈣就538-1地號土地占用部分：被告張啟隆、鐘月哲即泰瑞冷氣工程行之連桿所無權占用538-1地號土地之面積，是否可以計算或請求相當於租金之不當得利？㈠538地號土地、538-1地號土地是否係既成道路？如係既成道路，原告是否得主張民法第767條第1項或民法第179條？⒈按私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。
惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權（最高法院97年度台上字第159號判決意旨參照）；
次按公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人權利之行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟其並未喪失所有權及收益權，倘其將之出租他人設攤，僅生是否違反行政法規應予取締之問題，該租約並非無效。
則第三人因無權占用上開土地所獲不當利得，與土地所有權人受有租金之損害間有相當因果關係，土地所有權人非不得請求該第三人返還不當利得（最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）；
末按公用地役關係為公法關係。
倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。
惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（最高法院97年度台上字第1255號判決意旨參照）。
⒉查本件538、538-1地號土地，經本院依被告之聲請，函詢臺中市政府建設局，該局答覆略以：永安段538、538-1及538-2地號原分割自同段538地號，永安段538地號土地於68年中工建字第2709號建造執照指定現有巷道在案，有臺中市政府建設局103年10月23日中市建養字第0000000000號函文在卷足憑，故其係既成道路應屬無疑。
惟縱為既成道路，僅係土地所有人之權利行使，不得違反供公眾使用之目的而排除他人使用，如係特定人占有使用特定土地，仍無從向土地所有人主張公用地役關係。
被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛、張啟隆、鐘月哲即泰瑞冷氣工程行，係屬特定人占用特定土地，無從成立公用地役關係，若屬無權占有，依前揭所述，原告仍保有對於538、538-1地號土地之所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，並且如被告無權占用538、538-1地號土地所獲不當利得，與土地所有權人受有租金之損害間有相當因果關係，土地所有權人非不得請求該第三人返還不當利得，先予敘明。
㈡就538地號土地占用部分：⒈原告主張被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社，被告徐陳秀軟、羅吉剛應分別將占用部分拆除及返還占有土地，並依民法第184條第1項前段、第185條之規定，連帶給付原告73,447元、23,982元，有無理由？⒉原告主張被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，應依民法第179條，分別連帶給付原告73,447元、23,982元，有無理由？⒈兩造就538地號土地上有被告徐陳秀軟所搭建之遮雨棚一事並不爭執（見本院103年11月5日勘驗筆錄），故依複丈成果圖編號B、C所示之遮雨棚，應屬被告徐陳秀軟所有，且被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社及羅吉剛，對該遮雨棚無權占有原告所共有之538地號土地亦不爭執，故原告依民法第767條規定，主張被告徐陳秀軟應拆除所占用部分建物，並將占用地返還原告，被告張竣華即固德汽車企業社及羅吉剛應自上開占用部分遷讓，自屬有據，應予准許。
至被告張竣華即固德汽車企業社及羅吉剛既只屬承租人，其只要將該占用部分遷讓後，由被告徐陳秀軟加以拆除及將占用土地返還原告即可，故原告一併請求被告張竣華即固德汽車企業社及羅吉剛應返還土地部分尚無必要，不應准許。
⒉原告主張被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社，被告徐陳秀軟、羅吉剛應分別依民法第184條第1項前段、第185條之規定，連帶給付原告73,447元、23,982元，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。
另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告於原告就其所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
且侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院17年上字第35號判例、49年台上字第2323號判例意旨參照）。
⑵本件被告徐陳秀軟辯稱：現場房屋所使用之範圍已有數十年以上，從未聞原告主張伊有占有538地號土地之情事等語；
另被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛亦抗辯：其等係向被告徐陳秀軟承租系爭84-14號、84-13號建物，並非建物所有權人，無從知悉系爭84-14號、84-13號建物是否有無權占有之情形等語。
惟被告徐陳秀軟既占有附圖所示編號B、C部分，依上揭說明，自應由被告徐陳秀軟就其有合法占有權源提出證明，被告徐陳秀軟既無法提出有利證據，故原告主張被告徐陳秀軟有故意侵權行為，自屬可採。
另被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，既僅係系爭84-14號、84-13號建物之承租人，原告未舉證證明其2人知悉或可得而知系爭84-14號、84-13號建物係無權占用538地號土地情形，難謂其2人就系爭建物無權占有538號地號土地存在故意或過失。
故原告主張被告徐陳秀軟應分別與被告張竣華即固德汽車企業社，被告羅吉剛分別連帶給付原告相當租金之損害，即無理由。
⒊原告主張被告徐陳秀軟、張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，應依民法第179條，分別連帶給付原告73,447元、23,982元，有無理由？⑴按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文；
次按占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有，民法第944條第1項亦定有明文；
另按，租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人。
至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第952條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言；
倘承租人為惡意時，對於所有人言，其就租賃物並無使用收益權，即應依不當得利之規定，返還其所受利益（最高法院91年度台上字第1537號判決意旨參照）。
末按，土地共有人未經其他共有人同意將整筆土地出租，該租約對於其他共有人固不生效力，但租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故共有人超出其應有部分，將整筆土地出租，該租約於為出租之共有人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，他共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求（最高法院83年度台上字第1139號判決意旨參照）。
⑵經查，被告徐陳秀軟將複丈成果圖所示編號B、C部分土地及其地上物分別出租予被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，迄今仍為其等承租使用，為兩造所不爭執；
且被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛向被告徐陳秀軟所承租之系爭84-14號建物、84-13號建物確實係被告徐陳秀軟所有之建物，亦為原告所主張（見本院卷起訴狀第3頁），故被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，雖係系爭84-14號、84- 13號建物之直接占有人，惟依前所述，並無其他證據證明兩人有何惡意占有之情形，依法應推定為善意占有人，從而依民法第952條規定，被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲之利益，對於所有人亦不負返還之義務。
再者，既被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛，係向被告徐陳秀軟承租系爭84-14號、84-13號建物，租約於為出租之被告徐陳秀軟間仍然有效，被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，原告亦自不得依不當得利之規定，對被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛為返還利益之請求，併予敘明。
又被告張竣華即固德汽車企業社、羅吉剛既非不當得利之受益人，自無庸與被告徐陳秀軟連帶返還相當於租金之不當得利，乃屬當然。
㈢相當於租金之不當得利或損害賠償之計算依據應依公告現值或公告地價計算？原告請求金額是否過高？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。
而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照本院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。
查被告徐陳秀軟對於其所有之系爭84-14號、84-13號建物之遮雨棚，無權占有538地號土地並不爭執，係無法律上原因而受利益，致原告受有損害，故原告自得請求返還其所因占有538地號土地所受之租金利益，先予敘明。
⒉又按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此條項依土地法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。
而土地法第97條所謂土地價額，係指法定地價即土地所有人依該法規定所申報之地價，未申報地價時以標準地價即公告地價為申報地價，此觀土地法第148條、第158條之規定自明。
又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
故原告既主張依土地法第97條、第105條之規定為租金之請求，依法自應以申報地價或公告地價為土地租金之計算；
又兩造於104年7月21日當庭表示，如本件經認定以申報地價計算，均同意以每平方公尺2560.1元為單位計價（見本院卷104年7月21日言詞辯論筆錄第3頁）。
據此，被告徐陳秀軟無權占用538地號土地部分，應依申報地價，即每平方公尺2560.1元為單位計算。
⒊本院審諸538地號土地坐落臺中市西屯區之往高鐵、中山高速公路方向之路旁，交通堪稱便利，附近店家眾多，地段尚屬繁榮（見本院卷103年11月5日勘驗筆錄），且衡諸被告徐陳秀軟利用基地之經濟價值及所受利益係以營利為目的，雖不受年息10%上限之限制，惟538地號土地既經指定為既有巷道，難以與一般可正常使用之土地相比，故認以申報總地價年息10%計算，應屬妥適。
⒋綜上，被告徐陳秀軟無權占有538地號土地，如複丈成果圖所示編號B、C，共計30.51平方公尺，依此計算原告對被告徐陳秀軟請求自102年5月1日起至103年8月20日止，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月21日起至返還538地號土地之日止，按月給付相當於不當得利之損害金，如附表所示之金額（元以下均四捨五入）為有理由，應予准許。
逾此部分之請求金額則無理由，應予駁回。
㈣就538-1地號土地占用部分：被告張啟隆、鐘月哲即泰瑞冷氣工程行之連桿所無權占用538-1地號土地之面積，是否可以計算或請求相當於租金之不當得利？⒈查538-1地號土地，僅遭被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行廣告連桿（下稱系爭連桿）無權占用一事，被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行並不爭執；
又原告亦不爭執系爭連桿係被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行所有，參以本院於103年11月5日勘驗時，被告張啟隆亦表示：伊房屋確實租給鐘月哲開設泰瑞冷氣工程行，但伊出租之房屋只有房子本身，並無包括招牌，招牌係被告鐘月哲自行施作等語，自應認538-1地號土地，係由被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行無權占用，故原告認被告張啟隆有侵權行為及不當得利等情，自無理由。
⒉按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。
查被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行所有之系爭連桿雖無權占用538-1地號土地上空範圍，確係妨害538-1地號土地上空行使之所有權能，惟因系爭連桿面積範圍過小，致其投影至所占用538-1地號土地之面積無法計算。
又參以原告得請求相當於土地租金之不當得利返還範圍，原應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，雖無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，惟如依社會通常之觀念，倘占有之面積過小至根本無從計算其占有面積，依社會通常觀念即難以出租，更遑論有相當於租金之不當得利可言。
故原告雖得依民法第767條第1項請求被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行拆除系爭連桿，惟要難依民法第179條及第184條第1項前段規定，向被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行請求相當於租金之不當得利或損害。
㈤綜上所述，原告依民法第767條第1項前段所有物返還請求權及同法第179條不當得利返還請求權、第184條第1項前段規定，訴請被告徐陳秀軟應將538地號土地如土地複丈成果圖所示編號B、C各占用面積之遮雨棚拆除，並將該占用土地返還原告，及被告徐陳秀軟應給付原告相當於租金之不當得利，並請求被告張竣華即固德汽車企業社、被告羅吉剛應分別自上開占用之B、C部分遷出；
及請求被告鐘月哲即泰瑞冷氣工程行應將538-1地號土地如土地複丈成果圖所示編號N部分所示之系爭連桿拆除，並將該占用土地返還原告而請求如主文所示，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、兩造均各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第三庭 法 官 黃建都
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官
附表：原告請求被告等人還地之範圍及相當之租金之損害
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│被告│占用之門牌│面積（│102年5月1至103│103年8月21日起每│
│ │ │平方公│年8月20日相當 │月相當於租金之不│
│ │ │尺） │於租金之不當得│當得利（新臺幣）│
│ │ │ │利（新臺幣） │ │
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│徐陳│臺中市西屯│30.51 │申報地價2560.1│2560.1×30.51x10│
│秀軟│區西屯路3 │ │×30.51x10/100│/100÷12=651（元│
│ │段84-14號 │ │×（1＋112/365│以下四捨五入） │
│ │、84-13號 │ │）＝10,208（元│ │
│ │ │ │以下四捨五入）│ │
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