臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,建,183,20150819,2

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第183號
原 告 連信營造有限公司
法定代理人 彭錫美
訴訟代理人 陳盈光律師
複代理人 洪蕙茹律師
被 告 楊永守即永發工程行
訴訟代理人 陳居亮律師
複代理人 翁瑋律師
上當事人間請求返還溢收工程款事件，經本院於民國104年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。

但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款與第256條分別定有明文。

本件原告提起本訴原第一項聲明請求：「被告應給付原告新臺幣3,768,510元整，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」

；

嗣於民國104年5月12日民事追加暨變更訴之聲明狀變更前項聲明為：「被告應給付原告新台幣3,770,758元整，及其中3,768,510元自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，其中2,248元自民事追加暨變更訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。」

；

又於104年5月19日以民事辯論意旨暨縮減訴之聲明狀減縮為「被告應給付原告新臺幣3,728,970元整，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」

，依前開說明，應予准許。

乙、實體方面：

壹、兩造主張：

一、原告主張㈠緣被告與原告公司分別於民國102年12月18日及101年12月25日，簽訂由被告承攬施作之「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案（下稱三義分隊工程）」、「翁子派出所工程」、「肉品加工廠二三期新建工程－101年柱牆工程，102年後續工程(含水電)模板（下稱肉品加工廠工程）」等三項工程契約，以下分別論述之：⒈肉品加工廠工程部分：①肉品加工廠工程契約簽訂時，雙方約定被告應於原告通知日起每層樓7日內完工，惟被告於103年4月初即有不按時進場施工之情形；

直至103年4月下旬，因被告已完全無進場施工致延誤完工期限。

然而工程進度延遲，將使原告完成後續工程不及，原告只得安排其他廠商進場施作被告未完成之部分，並於確認被告已無法再繼續履行其契約義務時，於103年5月29日與被告終止肉品加工廠工程契約。

原告係於103年5月29日以口頭向被告為終止契約之意思表示，該終止契約之意思表示於當日到達被告，並有被告於簽立原證2之同意書可茲為證。

②查被告於本件三項工程契約簽訂時即有先向原告預支工程款項以為購買工程材料之用，而肉品加工廠工程開始施作時又陸續向原告預支款項，前後共預支新臺幣（下同）2,053,500元。

惟依肉品加工廠工程契約所約定之施工單價及數量，於雙方契約終止時，就被告已施作部分，原告應給付之工程款為1,836,917元，是被告實已溢收216,583元之工程款【計算式：2,053,500-1,836,917=216,583】。

③復查原告因被告施工遲延導致進度落後，需另找其他包商進場施作未完成之部分，以及需僱請工人整理被告未清理完畢之施工現場，共計支出356,470元。

是以因被告施工之遲延，致使原告除原約定之2,000,000元承攬報酬外，尚需多付出193,387元【計算式：356,470-(2,000,000-1,836,917)=193,387】之金額，方才完成系爭肉品加工廠工程。

⒉三義分隊工程與翁子派出所工程部分：查本件翁子派出所工程與三義分隊工程，被告於原告通知開工後始終未進場施工，致原告不得不另覓其他廠商進場完成此部工程，經確認被告已無法再繼續履行其契約義務時，原告乃於103年5月29日解除與被告間關於翁子派出所工程與三義分隊工程之契約。

㈡本件被告應負返還溢領工程款及損害賠償責任：⒈肉品加工廠工程部分：①按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」，民法第511條定有明文。

蓋本件肉品加工廠工程契約被告因工作進度遲延，無法如期完成工作，原告自得於工作完成前終止承攬契約；

而依民法第263條準用第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第227條第1項著有明文。

②查原告以現金、支票給付被告共2,171,000元，其中63萬元為被告於工程施作期間，以購買物料及資金調度等理由，分別就肉品加工廠、三義分隊、翁子派出所模版工程向原告預先支領的工程款（參原證三列載：「模板預支款」及被證三內容記載：「於上述三件板模工程案中之下次請領工程款時扣還」），合先敘明。

又被告自103年4月24日起因資金不足，而由原告墊付點工工資共302,500元(參原證四第1頁至第17頁、原證八)，因該段期間兩造契約尚未終止，故該部分款項屬於工程款，應列入被告所領取的肉品加工廠工程款範圍。

因此，被告就肉品加工廠工程共領取2,053,500元之工程款（計算式：原證三第1頁至第5頁：1,541,000元+原證三第6頁：21萬元+原證四第1頁至第17頁：28萬元+原證8：22,500=2,053,500元)。

③次查被告就肉品加工廠之模板工程，屋頂層部分未施作之面積為432.54平方公尺（參原證9），是被告已施作完成之部分為4872.46平方公尺，故被告得領取之工程款為1,836,917元（計算式：施作面積4872.46平方公尺×單價377元=1,836,917元），而被告就該工程已領取工程款2,053,500元，故被告溢領肉品加工廠之工程款應為216,583元（計算式：已領取工程款2,053,500元-被告得領取工程款1,836,917元=216,583元）。

而原告因被告施工遲延導致進度落後，需另找其他包商進場施作未完成之部分（參原證四第19頁至第33頁之工資單據），以及需僱請工人整理被告未清理完畢之施工現場(原證五)，共計支出398,258元。

是以因被告施工之遲延，致使原告除原約定之2,000,000元承攬報酬外，尚需多付出235,175元之金額方才完成系爭工程【計算式：398,258-(2,000,000-1,836,917)=235,175元。

】。

故原告就肉品加工廠工程共給付2,053,500元之工程款給被告，而被告得領取之工程款為1,836,917元，因此原告起訴請求被告溢領肉品加工廠工程款部分應更正為216,583元、損害賠償金額則更正為235,175元。

惟查原告起訴時以原證5之佳大好科技事業社103年4月至7月之發票為證，請求被告賠償另行僱工所產生之損害賠償費用，因一時疏漏，誤將103年4月工資及其他工項之點工工資計入，為此，嗣將上述佳大好科技事業社請求費用更正為：103年4月計0元、103年5月計97545元(原證10)、103年6月計70600元(原證11)、103年7月計8100元(原證12)。

故原告就因被告施工之遲延，致使原告除原約定之2,000,000元承攬報酬外，尚需多付出193,387元，並縮減訴之聲明。

④依兩造雙方之系爭工程承攬契約第8條第2點：「因乙方( 即被告)因素導致解除或終止合約者，甲方(即原告)所損失之一切費用(例如：因工期緊迫而僱工趕工費、市場漲價、因品質不良須拆除重作或遭受甲方業主罰款等一切金額)由乙方支付賠償金」，是被告自應給付原告因工程進度落後而另行僱工致另行產生之費用差額193,387元。

⑤次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條第1項定有明文。

本件原告既已因被告無法如期交付工作而終止肉品加工廠工程契約，被告自當返還其溢收之工程款共216,583元。

⑥又按民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，本件依肉品加工廠工程契約第7條第1點，約定『逾期每日罰10,000元整』，現因被告之遲延，使本件肉品加工廠工程遲於103年8月19日始完成，因兩造工程結算至103年5月29日止，故自103年5月30日起算違約金，至103年8月19日止，共計82日，被告應給付原告820,000元之違約金。

⒉三義分隊工程與翁子派出所工程部分：①按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，民法第503條定有明文。

本件三義分隊工程與翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始終未依約進場施作工程，致延誤工期，原告自得依前開規定解除承攬契約。

②又按民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」：⑴本件依三義分隊工程契約第7條第1點，約定『逾期每日罰20,000元整』。

查被告未於103年5月18日遵期完工，至兩造於103年5月29日解除契約止共11天（按：原告於103年5月29日寄發信函向被告為終止契約之意思表示，該終止契約之意思表示應已於103年5月31日到達被告，惟因原告寄發該信函之回執現尚未尋得，故原告以寄發信函之103年5月29日作為計算違約金之時點）。

依原證6之函文及證人林家維之證述，被告經原告於103年4月24日通知開工，依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎25限日曆天完成」，被告應於103年5月18日完成基礎部分之模板工程，惟被告未履行承攬義務，是原告自得解除契約並依契約第七條之約定請求被告給付自103年5月19日至103年5月29日止共11天之逾期罰款22萬元。

⑵本件翁子派出所工程契約第7條第1點，約定『逾期每日罰20,000元整』。

查被告未於103年1月25日遵期完工，至兩造於103年5月29日解除契約止共124天（按：原告於103年5月29日寄發信函向被告為終止契約之意思表示，該終止契約之意思表示應已於103年5月31日到達被告，惟因原告寄發該信函之回執現尚未尋得，故原告以寄發信函之103年5月29日作為計算違約金之時點）。

依原證6之函文，被告經原告於通知開工，依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎25限日曆天完成」，被告應於103年1月25日完成基礎部分之模板工程，惟被告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依契約第七條之約定請求被告給付自103年1月26日至103年5月29日止共124天之逾期罰款248萬元。

退言之，若鈞院認原告以103年1月26日起算請求違約金有誤，然依據證人林家維之證述：「(問：你剛才所講的主體的部分，後來有無通知被告進場施作？)應該是在通知三義工程部分一起通知，是用電話跟楊永守講翁子派出所部分可以做了，但是他還是說沒有辦法施作。」

，可知悉被告至遲在103年4月24日經原告通知開工，依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎20限日曆天完成」，是被告應於103年5月13日完成基礎部分之模板工程，惟被告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依契約第七條之約定請求被告給付自103年5月14日至103年5月29日止共16天之逾期罰款32萬元。

③承上所述及原證三所示，被告就三義分隊及翁子派出所工程已向原告預先支領工程款各21萬元，惟被告就三義分隊及翁子派出所之工程，自始未進場施作，嗣經原告於103 年5月29日解除三義分隊及翁子派出所之承攬契約。

既然兩造間三義分隊及翁子派出所工程之承攬契約已解除，依民法第259條應回復原狀，則被告受有42萬元之工程款（即三義分隊工程為21萬元、翁子派出所工程為21萬元），顯無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依民法第259條及第179條不當得利之法律關係，追加請求被告返還工程款42萬元。

㈢末查，被告於原告終止系爭承攬契約時，曾出具同意書（即原證二），聲明願以工地之模板材料等變賣，以清償因系爭工程而積欠原告之債務，嗣原告將該等材料變賣後所得金額共為621,000元，當就上開賠償金額中扣除。

綜上，本件被告共應給付原告3,728,970元【計算式：216,583+193,387+820,000+220,000+2480,000+420,000-621,000＝3,728,970】，懇請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，實感德便。

並聲明：⒈被告應給付原告3,728,970元整，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈣對於被告抗辯之陳述略以：⒈本件肉品加工廠工程之遲延，係因被告拒絕僱工進場施工、故意不按時進場施工、未安排足夠人數進場施工所致，屬可歸責被告之事由所致，故原告於103年5月29日終止兩造間之承攬契約，自屬有據：①依據證人張芳銘於104年3月2日之證述：「(問：請提示原證四的相關單據，單據下面有記載"本工資由連信營造代墊支付"被告簽名於其上，是否知道為何連信營造要代墊支付這個款項及原因？)因為被告永發工程行無法支付這些要施作的工資，請求公司連信營造每天被告要出幾個工資，告訴我由我跟公司領取這些錢，我每天要核對工人之工數是否符合，再由被告簽名其上，當初有跟被告溝通過，是被告請求原告代墊工資，原告公司才同意代墊。」

、「(問：在工程期間被告有沒有拒絕僱請工人進場施工的情況？)在被告施工期間，因為發生無法支付工資之情形，所以人來很少，後來跟原告協調由原告代墊工資，被告才繼續出工，但中間還是零零散散的出工，因為要叫工人不好叫。」

，足證就本件肉品加工廠工程，系爭工程若非由原告代墊工資，被告根本不願意出工，亦即被告確實因發不出工資導致進場施工的工人不足，延誤工程進度，嗣後雖經原告代墊工資，惟進場施工的工人仍是零散不足，致使工程進度延宕，是肉品加工廠工程進度嚴重落後，確屬可歸責被告事由所致。

②觀系爭肉品加工廠工程之施工日誌(參原證13)，可以看出在103年4月1日時，工程進度尚無延誤之情，而自103年4月中旬起，被告因資金問題未按時進場施工、叫工不足，致工程項目：屋突柱牆單面模組立、1樓頂板樑側模拆除遲遲未施作(參原證14，通知協力廠商辦理事項欄位)，使工程進度嚴重落後；

嗣後，被告於103年5月起又因同樣的資金問題不按時進場施工、叫工不足，致工程項目：屋突模板牆封模組立、屋突頂板、樑模板組立遲遲未施作(參原證15，通知協力廠商辦理事項欄位)，使工程進度嚴重落後，據此，足證被告就系爭工程遲延給付，是因被告自103年4月起不按時進場施工、未安排足夠人數的工人進場施工所致，且被告更於原告拒絕代墊工資後故意不叫工進場施作，原告以此等可歸責被告之事由於103年5月29日終止肉品加工廠的承攬契約，自屬有據。

③關於被告辯稱系爭工程是因為建照遲遲無法核發以及原告藉故拖延所致等語，原告均否認。

蓋本件肉品加工廠工程，在主管機關核發建造執照前已先行動工，惟該肉品加工廠工程嗣後依臺中市建築物補辦建築執照辦法第5條規定，檢附相關資料後補辦開工程序及進度申報，於103年1月11日經主管機關核發建造執照，肉品加工廠工程所核發之建造執照僅有一張，與被告上開所述不符，足徵被告所述，並不實在。

況且，依兩造承攬工程合約所約定：「第六條：履約期限…完工日期：自甲方通知日起每層樓7天內完工，可供甲方灌漿。」

，亦即被告應依循定作人即原告的指示施工，與肉品加工廠工程是否取得建造執照無涉。

④再者，被告就基礎工程及一樓柱牆部分之模板工程施作完畢，並施作二樓樓地板之模板工程，惟後續之鋼筋、水電及灌漿時程，是原告考量整體工程進度及肉品加工廠業主之需求所為之進度控管，絕無被告指稱藉故拖延之情事，而依據施工日誌內容可知悉，於103年4月1日時，系爭工程進度並無延誤，況且模板工程一旦未完成，後續的水電、鋼筋及灌漿均無從進行，故原告並無理由要藉故拖延模板工程的施工進度。

反倒是被告就板模工程之施工不按時進場，延誤後續的水電、鋼筋工程的進行，故被告指稱原告藉故拖延致肉品加工廠進度落後，實與常情不符。

⑤綜上所述，系爭肉品加工廠工程之進度嚴重落後，係因被告在103年4月後，因個人資金問題不按時進場施工、未安排足夠人數的工人進場施工，最後更因原告不願再繼續代墊付點工工資而拒絕進場施工所致，屬可歸責被告事由所致工程遲延給付，原告以此為由終止契約並請求賠償，核屬有據。

⒉被告就肉品加工廠工程溢領工程款共216,583元，原告請求被告返還溢領之工程款，核屬有據。

如前所述，被告就肉品加工廠工程共領取2,053,500元之工程款，惟被告就肉品加工廠之模板工程，屋頂層部分未施作之面積為432.54平方公尺，是被告已施作完成之部分為4872.46平方公尺，是其得領取之工程款僅為1,836,917元，故被告溢領系爭肉品加工廠部分之工程款應為216,583元（計算式：已領取工程款2,053,500元-被告得領取工程款1,836,917元=216,583元）。

⒊關於系爭肉品加工廠工程部分，原告請求被告給付因可歸責於被告事由致原告額外支出之趕工費用及終止承攬契約後另行僱工所生之損害賠償共計193,387元，應有理由：①承上所述，肉品加工廠工程之進度嚴重落後，係因被告在103年4月後不按時進場施工、未安排足夠人數的工人進場施工，最後更因原告不願再繼續墊付點工工資而拒絕進場施工所致，屬可歸責被告事由所致工程遲延給付，原告自得終止契約並請求賠償。

②依證人張芳銘證述：「(問：雙方契約終止的時候，被告對於模板工程還有哪些項目還沒有施作？)我知道有終止契約這件事情，二期工程在終止時，模板部分，大體上都做好了，但是還有小部份還沒有完成，像屋頂突出物還沒有完成。」

、「(問：你說到這些未施工項目，連信公司有無自行僱工進場施作？)都是由連信公司再自行僱工完成。」

、「(問：請求提示原證四單據，其中六月一日起至六月二十八日之單據，這些單據是否為連信公司僱工進場所付的工資單據？)這些都是原告公司自行僱工所付的工資單據。」

、「(問：請說明這些單據是什麼人製作的？如何製作的？)是由原告公司叫工進來，由我這邊做統一處理。

這些單據是由我製作的，都是當日給付工資的。」

、「(問：單據上面的名字是誰寫的？)大部分是工人自己寫的，如果來的是三、四人就會統一由工頭去寫。」

、「(問：這些單據上面有寫到『屋突牆拆模、拆模』等註記不同的工程項目，這些工程項目所施作的內容為何？)從六月七日之前都是模板組立工程，六月十四日都是整模、拆模及拔釘等工程。」

、「(問：請提示原證五原告公司所付發票單據，這幾張發票上面記載著『佳大好科技事業社』、『起重行』的發票，是否知道發票上面廠商來進場施作該工程的項目？）這些廠商都有進來做，其工程項目都和簽單之記載相同。」

、「(問：第一張載明『粗工8400元』是什麼意思？)是指搬模。」

、「(問：第二張『混合物處理費』是指什麼？)是指廢模及運棄部分。」

、「(問：第三張『起重費』的意思？)是指二樓的模板整模後要吊到一樓的費用。」

、「(問：佳大好所指的粗工是指哪些？)搬模及整模還有廢料處理的部分。」

、「(問：最後一張所指的『運費』是什麼？)是指吊車費用。」

、「(問：原證五有一張載明『混合物處理』，剛才你說是廢模、運棄的費用，為何會有廢模？)在施作模板工程時，因為尺寸切除都會有剩餘，就是廢模，需要運棄。」

。

以上足證系爭肉品加工廠工程被告未完成的工項及工地現場清理，均是由原告自行僱工完成。

③又依據兩造合約第十六條清潔及安全要求：「1.每層模板組立完成後，應負責表面垃圾及木屑清除，混凝土接觸面需上模板油。

2.拆模後，乙方須於上二層R.C澆築完成日前，負責將廢料(30cm以尚稱為廢料)清理完畢，並清除補縫之夾板、鐵皮及打除柱牆定位板及漏漿、室內曝模打石等工作，以便甲方施行拆模後第一次清潔。

廢模料需集中於工地一樓指定處，乙方自行處理。」

，是被告之承攬義務，依兩造契約約定除依工程圖施工外，尚須將施工場域之垃圾及木屑清除，於拆模後更須打除契約所定工項及將廢模料收料集中於工地一樓指定處，故原證5所示之混合物處理費、起重費、運費及粗工等單據，即是被告依上開契約條款應施作的承攬內容，而被告辯稱其已簽屬同意書全部板模材料都歸原告所有，所以不得再向被告收取起重費及運費，是悖於兩造工程契約所定之承攬範圍，不足為採。

今系爭肉品加工廠工程因可歸責被告事由，致使上開工項原告須另行僱工完成，故原告依據兩造工程契約第八條請求損害賠償，自屬有據。

④另證人張芳銘證述：「(問：剛才原證五的發票上面的記載有『粗工』，與你原證四之六月一日的單據內容記載有拆模、整模、搬模等等，有何不同？)做的工作項目都一樣，只是時間不一樣。」

、「(問：原證四的日期是從六月一日開始至六月二十八日，原證五的日期是在什麼時候？)原證五的發票實際上都是原證四那些工程所開立的。」

，此部分之證述容有記憶錯誤。

蓋依據佳大好人力企業社之叫工通知單(參原證11)，其上之點工人員、工作內容，與原證4之資料均不相同，附以敘明。

⒋原告依肉品加工廠工程之承攬契約第7條第1點之約定，請求被告應給付82萬元之違約金，應有理由。

查本件肉品加工廠工程因可歸責被告事由致遲延給付，已如上述，依肉品加工廠工程契約第7條第1點，約定『逾期每日罰10,000元整』，因被告之遲延，使本件肉品加工廠工程遲於103年8月19日始完成，故以原告103年5月29日通知終止契約日起算共82日，被告應給付原告820,000元之違約金。

⒌被告就系爭翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工，係因可歸責於被告事由所致，是原告於103年5月29日解除翁子派出所工程、三義分隊工程之承攬契約，應有理由：①依證人林家維證述：「(問：三義分隊的模板工程原告公司有無通知被告進場施工？）有，一零三年四月份我有通知被告楊永守先生要進場做放樣工作，及假設工程。」

、「(問：請說明你一零三年四月是用何方式通知楊永守？)電話通知。」

、「(問：據了解被告並未進場施工，原因為何？)他在電話中答覆我現在已經沒有辦法進場施工，至於他為何沒有辦法進場施工，我就不清楚了。」

、「(問：在被告未進場做放樣工程前，其他的工程項目有辦法進行嗎？如水電等？)沒有辦法。」

、「(問：關於翁子派出所的模板工程，原告有無通知被告進場施工？)有，也是由我一零三年二月份以電話通知楊永守進場施作組合屋之先行施作工程。」

、「(據了解被告也未進場施工，原因為何？)他也是答覆我說現在沒有辦法進場施作，至於原因為何，我不清楚。

?」。

依上足證被告就翁子派出所工程、三義分隊工程，經原告通知後仍無故不進場施工履行承攬義務，原告自得依兩造之工程合約第九條之約定解除翁子派出所工程、三義分隊工程之承攬契約。

②至被告辯稱因模板材料卡在肉品加工廠工地、因翁子派出所開工日期為103年5月9日、三義分隊工程於103年6月5日始取得水土保持施工許可證，故被告不可能依據契約原定計畫施工等語，原告均否認。

蓋兩造就翁子派出所、三義分隊工程之工程契約，依合約內容：「該單項之工作項目單價為總單價承攬，含放樣、工資、材料、機械設備、五金等零料…」，故被告就系爭工程的模板材料無法正常供給，應自行負擔責任，且被告調度模板材料不及，是因自身資金問題，與原告無關；

再者，依據兩造所定之工程合約及承攬契約之性質，被告身為承攬人即應依循定作人即原告的指示進場施工，且契約並未約定須原告開工後或須取得水土保持施工許可證後，被告始能進場施工，故被告自應就此部分主張，舉證說明之。

⒍原告依三義分隊工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付22萬元之違約金，應有理由：依原證六之函文及證人林家維之證述，被告經原告於103年4月24日通知開工，依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎25限日曆天完成」，是被告應於103年5月18日完成基礎部分之模板工程，惟被告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依契約第七條之約定請求被告給付自103年5月19日至103年5月29日止共11天之逾期罰款22萬元。

⒎原告依翁子派出所工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付248萬元之違約金，應有理由：①依原證六之函文，被告經原告於通知開工，依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎25限日曆天完成」，被告應於103年1月25日完成基礎部分之模板工程，惟被告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依契約第七條之約定請求被告給付自103年1月26日至103年5月29日止共124天之逾期罰款248萬元。

②退言之，若鈞院認原告以103年1月26日起算請求違約金有誤，然依據證人林家維之證述：「(問：你剛才所講的主體的部分，後來有無通知被告進場施作？)應該是在通知三義工程部分一起通知，是用電話跟楊永守講翁子派出所部分可以做了，但是他還是說沒有辦法施作。

」，可知悉被告至遲在103年4月24日經原告通知開工，依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎20限日曆天完成」，被告應於103年5月13日完成基礎部分之模板工程，惟被告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依契約第七條之約定請求被告給付自103年5月14日至103年5月29日止共16天之逾期罰款32萬元。

⒏原告追加起訴被告返還三義分隊工程款21萬元、翁子派出所21萬元部分：①查原告以現金、支票給付被告共2,171,000元，其中63萬元為被告於工程施作期間，以購買物料及資金調度等理由，分別就肉品加工廠、三義分隊、翁子派出所模版工程向原告預先支領的工程款（參原證三列載：「模板預支款」及被證三內容記載：「於上述三件板模工程案中之下次請領工程款時扣還」)，合先敘明。

②次查，被告就三義分隊及翁子派出所工程已向原告預先支領工程款各21萬元，惟被告就三義分隊及翁子派出所之工程，自始未進場施作，經原告於103年5月29日解除三義分隊及翁子派出所之承攬契約。

既然兩造間三義分隊及翁子派出所工程之承攬契約已解除，依民法第259條應回復原狀，被告受有42萬元之工程款（即三義分隊21萬元、翁子派出所21萬元），顯無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依民法第259條及第179條不當得利之法律關係，追加請求被告返還工程款42萬元。

⒐末以，被告於原告終止承攬契約時出具之同意書，聲明願以工地之模板材料等變賣以清償因系爭工程而積欠原告之債務，而依據證人張芳銘之證述：「(問：原證二同意書上工地現場的模板材料變賣時，你有無參與？)這個部分是被告永發工程行他自己的模板自己變賣變賣後之款項由我代收交給原告公司。」

，足證該等材料變賣後所得金額為621,000元，是被告自行變賣所得之價格，根本非被告辯稱是因原告賤賣所致，故被告宣稱其遭受損害等語，實為荒謬。

二、被告則略以：㈠本件肉品加工廠工程之遲延，係因建照分有第一階段與第二階段，以及原告屢次藉故拖延所致，無法歸責於被告：⒈查系爭肉品加工廠工程之建照係區分為兩張建照，第一階段建照為起造人「台中市大安區肉品市場負責人：莊啟明」於101年12月24日所申請（參被證9-1）；

第二階段建照之範圍則為起造人「台中市大安區農會理事長：黃明榮」於102年9月13日所申請（參被證9-2），此亦可自證人張芳銘於104年3月2日言詞辯論筆錄所證述：「我是擔任二期工程部分」、「（問：…二期工程模板做的部分？）答：是包括二樓樑板、屋頂突出物等結構工程模板部分」相互勾稽。

⒉次查，被告於肉品加工廠工程簽約（即101年12月25日）後隨即進場，至102年農曆年前，已將「基礎工程（地下室）與一樓牆面（即第一階段建照之範圍）」之模板工程全數施作完畢，此部份可由證人許焰木於104年1月19日鈞院言詞辯論程序所證：「（問：你那時候進去之後，大概做到這個階段哪個時候結束？完工的是哪個部分？）答：基礎工程做完後要填土，也有做一些週邊的水溝工程，101年底有做一樓牆壁，做到農曆過年之前，牆壁灌漿灌好，有施作拆除版模工程」相互為證。

而被告原先於102年農曆年後欲繼續施工，卻因原告表示第二階段之建照尚未核發、無法施工云云，被告才將工程進度暫緩。

⒊直至102年7月初，原告向被告表示第二階段建照已核發，要求被告進場施作云云（按：實際上當時第二階段之建照根本還未申請，遑論已經核發云云，故原告當時係惡意欺瞞被告），被告未疑有他，遂再次進場，並於102年7月20日將「二樓樓地板（即一樓的樑與樓層頂板）」之模板工程全部施作完畢。

此亦可由證人許焰木104年1月19日言詞辯論程序證詞：「農曆過年後初九去開工，開工之後有再等，等到102年6、7月間才又再去施作一樓的樑及樓層板，做了一個月，大概在102年7月份完成」所映證。

被告當時並要求原告趕快通知其他配合廠商進行鋼筋、水電及灌漿等作業，以利被告繼續之後的工作。

然而，原告猶以肉品市場總幹事換人、前後任總幹事不同調致工程延宕云云為理由，遲遲未進行鋼筋、水電及灌漿等作業，甚於103年1月21日第二階段建照核發乃至103年1月23日申報開工之後，原告亦無任何動作（參被證9-3）。

如此使得被告不但無法繼續施作後續工作，甚至於先前已施作之模板及鋼管支柱等材料，全部都只能繼續架設在工地現場，完全無法動用（按：原告要求被告於拆模前須徵得同意，未經同意拆模除罰款尚須負擔損害賠償責任，參原證一系爭肉品加工廠工程契約第15條第10項）。

其中該些模板係原告花錢購入之新品，係原告之生財工具，被告因之承受模板材料持續折舊之損失；

該些鋼管支柱則需支出每個月數萬元之租金（參被證2，102年7月至9月共計支出鋼管支柱租金107,678元），被告因之無端受損。

⒋又至103年4月間，原告才催促被告進場作補強，復於103年4月15日才進行灌漿（此時約係第二階段建照核發後），中間相隔十個月的時間（按：通常情形，於灌漿後一個月左右就能拆除模板，被告即可將模板及鋼管支柱等材料移作他用；

或是將模板保存妥當以避免因日曬雨淋而生之加速折舊；

或是將鋼管支柱歸還承租廠商）。

且經證人許焰木明確表示：「（問：所以你最後瞭解一直沒有灌漿的時間是在何時？）答：灌漿的時間拖了很久，等了大概十個月才又灌漿，那段時間板模工地都已經長草」、「（問：灌漿的確實時間是否知悉？）答：差不多103年農曆過年後都還沒有灌漿…（問：你剛才所說的十個月是如何算出來的？）答：因為被告有欠我工資，所以我常去被告處，是他告訴我的，實際上我也有去看過」，在在可證系爭肉品加工廠工程之所以落後，實非原告所謂「被告無故不進場」或「被告因個人資金問題拒絕進場」致肉品加工廠進度嚴重落後云云，而大部分係因原告藉故拖延、遲遲不肯灌漿所致，根本無法歸責於被告。

爾後，被告亦不敢有所懈怠，於103年4月17日便先拆除立面板模，進行「2樓頂版工程」；

而現場工地係於103年5月15日拆除2樓結構體全部板模，原告則於103年5月27日進行二樓頂板灌漿作業，直至103年5月29日，原告突以口頭方式終止契約，並要求被告簽署如原證二之同意書。

⒌依上所述，系爭肉品加工廠工程之所以有遲延，乃係因第二階段建照遲遲無法核發，以及原告屢屢藉故拖延所致。

查被告均是兢兢業業地依原告指示完成各階段之模板工程，故肉品加工廠工程之遲延，根本無法歸責於被告。

且查原告於103年5月29日終止系爭肉品加工廠工程之承攬契約者，乃係任意終止，非因被告有任何可歸責事由所致，至為灼然。

㈡原告雖得依據民法第511條規定，於承攬工作未完成前，任意終止契約，但應賠償被告因契約終止而生之損害，該損害賠償債權即可抵銷原告之請求金額：⒈按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第511條定有明文。

是以，原告於肉品加工廠工程未完成前，雖得隨時終止契約，但也應賠償被告因之所生之損害。

查被告為施作本件工程，乃自行購置大量模板並向材料行租借大量鋼管支柱，該些模版材料已因原告於建照核發前要求被告提早進場，而使被告蒙受折舊及無法使用之損失。

今以業界模版材料合理承租價格每坪66元計算，因原告自102年7月21日至103年5月15日共計298天（計算式：10＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋28＋31＋30＋15＝298）之拖延，已讓被告無端承受至少5,212,020元（計算式：每坪66元×265坪×298天＝5,212,020元）之損失。

⒉此外，原告有感因己身之故，致被告之模板材料過早進場，造成被告嚴重損失，遂於102年12月18日主動提議借貸63萬元予被告向鋼管支柱供應商購買上揭鋼管支柱，並要求被告出具同額本票為擔保，且要求被告如果未能如期還款時須無條件同意「工地現場之所有模板、鋼管支架等五金」讓渡予原告（參被證3）。

而後原告竟於103年5月29日終止契約時，要求被告須一次清償該筆63萬元之借款，否則須簽署如原證二所示之同意書，同意書上並要求被告將「工地全部之模板材料、鐵支撐、五金等」所有權歸屬原告所有，且不得自行將材料運出，不讓被告自行變賣。

由於原證二同意書上載有：「扣除所欠之款項後如有多餘款項全額歸還立書人」等文字，經被告估算，光是鋼管支柱部份就價值63萬元左右（按：被證3之借款63萬元就是要用來購買鋼管支柱），加上被告自費購買之模板所花費至少就有2百餘萬元，此部份材料之價值至少有260萬元，縱使以對半價格計算折舊時，也至少還有130萬之價值。

因此之故，變賣之後被告勢必還能取得變賣後之剩餘款項，用以補貼損失。

詎原告故意賤賣被告所有之「模板、鋼管支架等五金」，出售過程也不讓被告參與，而於103年7月13日全數賣出竟僅售得621,000元，竟連被告所借的63萬元都不夠還，惟查該批材料縱使對半折舊後之價值也至少有130萬元，故被告亦因此受有至少70萬元之損害。

⒊況被告明知簽立原證3所示共計63萬元之本票予原告，又怎麼會願意以低於63萬元之價格出售模板？更何況本次出售者，乃係被告全部之模板，價值至少近百萬元，被告怎麼可能願意以61餘萬元之賤價出售？甚至差額部分還需自掏腰保以現金補齊，在在均可說明證人張芳銘所稱「被告自己的模板自己變賣」云云，顯非事實，亦不符常理。

既然原告於103年5月29日終止肉品加工廠工程之承攬契約者，係任意終止，非因被告有任何可歸責事由所致，故被告當然得依民法第511條但書規定，請求原告賠償因契約終止而生之損害，乃屬當然，該損害賠償債權即可抵銷原告之請求金額㈢承前所述，被告於102年農曆年前，已將第一階段建照範圍之模板工程全數施作完畢，復於102年7月20日將「二樓樓地板（即一樓頂板）」之模板工程完工，又於103年4月17日進行「二樓頂版工程」，讓原告得於103年5月27日進行二樓頂板灌漿作業，故被告肉品加工廠工程尚未完成之處，僅有「屋頂層部分」。

此亦可由證人張方銘所證：「我進到工地擔任工地主任時…當時二樓的模板已經做好了」相互映證。

查該「屋頂層部分」尚未施作之面積僅有273.15平方公尺（詳細計算式參照被證4）。

是依據契約書第三條約定之工程單價每平方公尺377元計算，該部份之工程款為102,978元（計算式：273.15平方公尺×每平方公尺377元＝102,977.55；

四捨五入至整數位），故被告得領取之工程款應為1,897,022元【計算式：總工程款2,000,000元－未施作部分102,978元＝1,897,022元】。

至於原告所提原證9之模板工程計算式，不僅大玩文字遊戲，亦有諸多刻意誤導鈞院之處。

茲詳言之：⒈首先，被告僅否認原證9之形式真正，蓋被告從未見過此張圖面，亦不知該圖面係誰、於何時、依據何工程所繪，以上種種均未見原告舉證以實其說，豈可恣意用作於本件證明使用。

⒉再者，被告所稱未完成之工程部分僅有屋頂層，並附上被證4圖面供鈞院參酌，惟細觀被證4之圖面，僅有原告於原證9所稱之「屋凸層」部分，而無原告所謂之「屋頂層」。

但原告之原證9，竟以不同之圖面套用被告所使用之「屋頂層」三字，大玩文字遊戲，顯係刻意誤導鈞院。

⒊且查原告之原證9以黃色螢光筆劃記「屋頂層」之部分，其中除了有屬於「被告已施作部分」（即原告以黃色螢光筆標示之下半部與右半部）外，更有「該棟建築物前次工程甫完成之新牆面（即原告以黃色螢光筆標示之右上部）；

亦即根本非本次工程之施作範圍，卻也遭原告浮列為代為施作之部分，實不可取。

㈣又查原告雖以現金、支票給付被告共計2,171,000元之款項，但其中63萬元乃被告借支用於購買鐵支撐架，而該筆63萬元之借款，業經原告於103年7月13日拍賣被告所有「模板、鋼管支架等五金」售得621,000元，而應用以抵償該筆債務。

次依原證四所列原告另找其他廠商進場施工之費用單據中各該款項，亦非全如原告所述係用於施作被告未完成之部分，其中只有第1頁至第17頁，是原告於103年4月24日至103年5月20日代被告墊付之工資款，若再加上原證8之金額，則為302,500元。

而因該段期間肉品加工廠工程之契約尚未終止，故該部份款項確實屬於被告之工程款，且被告均有簽名確認；

惟原證四第17頁以後之款項，並未有被告簽認，且原告雖稱係雇工完成剩餘工程云云，但該部份款項總計126,150元，顯高於該部份工程款102,978元，亦顯有浮報，被告否認之。

此外，原告雖稱原證五係雇工清理施工現場云云，但原告已於103年5月29日終止契約當日，要求被告簽署同意書，並表示全部模板材料均歸原告所有，被告不得將自行運出，是以豈得再向被告收取起重費及運費？且模板工程之後尚有其他鋼筋、水電及灌漿等工程作業，板模工程絕對不會是最後一項工程，何來有原告替被告處理之清理費用可言？況原證五也僅有統一發票而未有詳細之支出明細，根本無法證明該些費用究竟是做何用途，亦無法證明該些費用之支出確與被告有關，故原證五共計272,108元之費用，被告全部否認之。

㈤再查，原告於本件訴訟之末即104年5月19日才提出原證10至原證12之請款單與點工單，以及原證13至原證15之施工日誌，對被告而言顯屬突襲。

且查原證10至原證12之請款單與點工單均未見被告簽名確認，亦顯有浮報，被告否認之。

又查原證13至原證15之施工日誌，乃原告單方面所製作，內容之真實與否，殊值存疑，且其內容亦有諸多錯誤與矛盾之處，顯不可採。

詳言之：⒈按既為施工日誌，其記載之施工日期應係完整且連續，方有參考價值。

但原證13至原證15之日期均跳躍而不連續，例如被告103年4月29日、103年4月30日均有派工進場施作（參原證4），但均未見於原證13至原證15之施工日誌。

為何原告僅願提出該些日期之施工日誌？又為何未提出特定日期之施工日誌？須待原告自行說明。

⒉所謂「實際進度」係如何計算，亦未見原告說明。

查原證14中103年4月25日該日之實際進度為「20.92％」，而103年5月1日，當天有3位板模工，實際進度卻也為「20.92％」（況103年4月29日、103年4月30日亦有2位及3位之板模工進場，參原證4）；

而103年5月2日、103年5月3日、103年5月4日、103年5月5日，均分別有9位、14位、14位及3位之板模工進場施作（亦可參原證4、原證8），則為何實際進度卻均仍為「20.92％」，其原因為何，不得而知。

⒊除此之外，原證13至原證15每日所載之板模工人數，亦與原證4所載不相符合。

例如103年4月25日當日實際進場之板模工為8位，但原證14僅記載5位；

103年5月6日當日實際進場之板模工為11位，但原證15僅記載10位；

103年5月9日當日實際進場之板模工為8位，但原證15卻記載了10位；

103年5月10日當日實際進場之板模工為3.5位，但原證14卻記載0位。

由是以察，原證13至原證15之施工日誌充滿了諸多錯誤，根本不值憑採。

㈥依上可知，被告尚有44,522元之工程款還未領取。

亦即「原告給付被告之款項共計2,171,000元」（參原證三，其中1,541,000元部份屬工程款，63萬元部份屬於借款），加上「原告代被告墊支之工資款共計302,500元」（參原證四第1至第17頁及原證8），扣除「拍賣被告所有全部模板材料等所得621,000元」，則被告實際領取金額為1,830,000元。

再與「被告得領取之工程款為1,897,022元」相抵，被告即有44,522元之工程款還未領取【計算式：0000000－（0000000－621000＋302500）＝44522元，根本非原告所稱之溢領工程款。

㈦另就系爭肉品加工廠工程，原告請求被告給付因可歸責於被告事由致原告額外支出之趕工費用及終止承攬契約後另行僱工所生之損害賠償共計522,274元，並無理由。

蓋承前所述，肉品加工廠工程進度之所以有遲延，乃係因第二階段建照遲遲未核發以及原告藉故拖延所致，概與被告無涉；

又原告所提原證4第17頁以後之支出顯有浮報，且原證5、原證10至12之支出也根本與被告無關，此部分應由原告自行提出詳實之舉證與說明，故原告就此所為之請求，實無理由。

㈧原告依系爭肉品加工廠工程之承攬契約第7條第1點，請求被告應給付82萬元之違約金，並無理由。

承前所述，系爭肉品加工廠工程進度之所以有遲延，乃係因第二階段建照遲遲未核發以及原告藉故拖延所致，根本不能歸責於被告，故原告請求被告給付違約金云云，並無理由。

況查原告就被告施作之模板工程內容，乃全部受領而無任何之保留，亦無異議，才會續於103年5月27日進行二樓頂板灌漿作業，依據民法第504條之規定，被告對於工程遲延之結果，不須負任何之責任，至為灼然。

㈨另查被告就翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工，並非因可歸責於被告事由所致，是原告於103年5月29日解除翁子派出所工程、三義分隊工程之承攬契約，並無理由：⒈承前所述，「肉品加工廠工程之工地」，被告乃係應原告之要求，於102年7月初，隨即進場施作，並於102年7月20日完成「二樓樓地板（即一樓頂板）」之模板工程，但原告遲遲未進行後續灌漿等作業，以致被告所有模板材料全部卡在肉品加工廠工地，無法動彈，此點原告應極為清楚。

且自翁子派出所工程契約及三義分隊工程契約簽署後，被告時常向原告詢問該兩工程何時可以施工，然原告均回應：「翁子派出所舊有房舍還在拆除當中，而三義分隊工程則須先做外圍水溝及擋土牆，故被告均不得進場施作」等詞搪塞，是以並非被告不願進場，而是根本無法進場。

⒉況查，翁子派出所工程之實際開工日期為103年5月9日，且舊有房舍尚未拆除；

而三義派出所工程於103年5月30日才申報開工，復於103年6月5日始取得水土保持施工許可證（即外圍水溝部份），顯見被告根本不可能依據契約原訂計劃施工，故翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工乙事，根本不可歸責於被告。

⒊依證人林家維於104年3月2日所稱，曾分別於103年2月份及4月份用電話方式通知被告應就翁子派出所與三義分隊之工程進場施作云云，被告一概否認之，況當時情形該兩工程根本未開工亦無法進場施作，是證人所述並非事實。

又證人林家維復稱被告應負責施作「假設工程」與「組合屋」云云，更是荒謬。

蓋因該兩名詞從未見於兩造之契約書中，根本非被告有義務施作者，又臨時搭即可之組合屋亦顯非「（與主結構相關之）模板工程」之範疇，故證人林家維以原告公司經理所為之證詞顯不可採，至為明顯。

⒋依上，系爭翁子派出所工程及三義分隊工程之遲延，均不可歸責於被告，而原告也從未以口頭或書面方式要求被告進場施作，反係被告多次主動詢問進場時間，卻遭原告藉詞推諉，故原告僅以原證六所示之函文片面解除契約，根本毫無理由且於法無據。

㈩原告依系爭三義分隊工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付22萬元之違約金，亦無理由：承前所述，原告從未以口頭或書面方式要求被告進場施作，反係被告多次主動詢問進場時間，卻遭原告推諉；

又三義派出所工程於103年5月30日才申報開工（參被證11），復於103年6月5日始取得水土保持施工許可證，顯見被告毫無可能依據契約原訂時程施工，故三義分隊工程遲延根本不可歸責於被告，原告請求被告給付違約金云云，顯屬無稽。

原告又依系爭翁子派出所工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付248萬元之違約金，亦無理由：承前所述，原告從未以口頭或書面方式要求被告進場施作，反係被告多次主動詢問進場時間，卻遭原告藉詞推諉，又翁子派出所工程之實際開工日期為103年5月9日，還要先拆除舊房舍，顯見被告毫無可能依據契約原訂時程施工，故翁子派出所工程遲延根本不可歸責於被告，原告請求被告給付違約金云云，要屬無據。

又系爭肉品加工廠工程本即區分為二、三期工程，此觀系爭契約自明，系爭契約亦約定雙方可協調約定實際之開工日期，且原告負有通知被告進場與待被告模板工程施作完成即進行灌漿之義務，否則被告根本無法進行下一層樓之樓板工程。

惟系爭肉品加工廠工程之所以落後，係因原告藉故拖延至第二階段工程開工展期後始為灌漿所致，根本無法歸責於被告：⒈查系爭肉品加工廠工程承攬契約之名稱乃為「肉品加工廠二三期新建工程-101年柱牆工程，102年後續工程（含水電）」，即可知系爭肉品加工廠工程實區分為「第二期新建工程」（即第一階段工程）及「第三期新建工程」（即第二階段工程），兩者不僅施工範圍、內容均不相同，且區分為兩張建照，核先敘明【按：第一階段建照為起造人「台中市大安區肉品市場負責人：莊啟明」於101年12月24日所申請（參被證9-1）；

第二階段建照之範圍則為起造人「台中市大安區農會理事長：黃明榮」於102年9月13日所申請（參被證9-2），此亦可自證人張芳銘於104年3月2日言詞辯論筆錄所證：「我是擔任二期工程部分」、「（問：…二期工程模板做的部分？）答：是包括二樓樑板、屋頂突出物等結構工程模板部分」相互勾稽】。

⒉再查，自系爭肉品加工廠工程承攬契約第六條履約期限乃約定：「1.開工日期：簽約日起開工。

（備註：倘若簽約後甲乙雙方無其他協調約定實際開工日期，開工日期一律更改為自簽約日起算工期，雙方無異議。

）2.完工日期：自甲方通知日起每層樓7天內完工，可供甲方灌漿。

（週休二日亦算工期）」。

自該條約定意旨觀之，若兩造有協調約定實際開工日期，則依協調之日期為準；

若兩造無協調約定，才會自簽約日起算工期。

且完工期限係「自甲方（即原告）通知日」起算，故原告負有通知被告開始施作之義務，而被告之模板工程是為了使原告得以順利灌漿。

⒊本件被告於肉品加工廠工程簽約（即101年12月25日）後隨即進場，至102年農曆年前，已將「基礎工程（地下室）與一樓牆面（即第一階段建照之範圍）」之模板工程全數施作完畢，此部份可由證人許焰木於104年1月19日鈞院言詞辯論程序所證：「（問：你那時候進去之後，大概做到這個階段哪個時候結束？完工的是哪個部分？）答：基礎工程做完後要填土，也有做一些週邊的水溝工程，101年底有做一樓牆壁，做到農曆過年之前，牆壁灌漿灌好，有施作拆除版模工程」相互為證，故被告實已依約完成「第二期新建工程」（即第一階段工程），並讓原告得以順利灌漿。

但查，被告原先於102年農曆年後欲繼續施工，卻因原告表示第二階段之建照尚未核發、無法施工云云，被告才將工程進度暫緩，此時可認雙方已就「第三期新建工程」（即第二階段工程）協調約定暫緩施工，實際開工日期須待原告另行通知。

⒋直至102年7月初，原告向被告表示第二階段工程之建照已核發，要求被告進場施作云云（按：實際上當時第二階段之建照根本還未申請，遑論已經核發云云，故原告當時係惡意欺瞞被告，要被告提早進場施作，不僅有違建築法第25條之規定，況且原告當時根本不可能進行灌漿作業），被告未疑有他遂再次進場，並於102年7月20日將「二樓樓地板（即一樓的樑與樓層頂板）」之模板工程全部施作完畢。

此亦可由證人許焰木104年1月19日言詞辯論程序稱：「農曆過年後初九去開工，開工之後有再等，等到102年6、7月間才又再去施作一樓的樑及樓層板，做了一個月，大概在102年7月份完成」映證。

是以，被告於102年7月間當時架設之模板，已達可灌漿之狀態，乃要求原告趕快通知其他配合廠商進行鋼筋、水電及灌漿等作業，以利被告進行後續工作。

⒌惟查，原告竟猶以肉品市場總幹事換人、前後任總幹事不同調致工程延宕云云為理由，遲遲未進行鋼筋、水電及灌漿等作業，甚至於103年1月21日第二階段建照核發乃至103年1月23日申報開工之後，原告亦無任何動作（參被證9-3），如此使得被告不但無法繼續施作後續工作（按：承前所述，被告施作板模工程，正係為了配合原告灌漿所需，且被告須待原告灌漿完成一段期間，讓該部分之結構體成形後，始得拆除模板，繼續進行下一層樓之作業，故原告配合灌漿即民法第507條第1項所稱：「工作需定作人之行為始能完成者」），甚至於先前已施作之模板及鋼管支柱等材料，全部都只能繼續架設在工地現場，完全無法動用（按：原告要求被告於拆模前須徵得同意，未經同意拆模除罰款尚須負擔損害賠償責任，參原證1系爭肉品加工廠工程契約第15條第10項）。

其中該些模板係原告花錢購入之新品，係原告之生財工具，被告因之承受模板材料持續折舊之損失；

該些鋼管支柱則需支出每個月數萬元之租金（參被證2，102年7月至9月共計支出鋼管支柱租金107,678元），被告因之無端受損。

然而，上揭情事即民法第509條所稱因原告不當之指示致工作不能完成，而被告已及時將指示不適當之情事通知定作人，又定作人就此亦有過失，故被告本得就該部分之損失請求賠償。

⒍直至103年4月間，原告才又催促被告進場作補強（此即前述之「通知義務」），原告復於103年4月15日（約係第二階段開工展期後）才進行灌漿，證人許焰木明確表示：「（問：所以你最後瞭解一直沒有灌漿的時間是在何時？）答：灌漿的時間拖了很久，等了大概十個月才又灌漿，那段時間板模工地都已經長草」、「（問：灌漿的確實時間是否知悉？）答：差不多103年農曆過年後都還沒有灌漿…（問：你剛才所說的十個月是如何算出來的？）答：因為被告有欠我工資，所以我常去被告處，是他告訴我的，實際上我也有去看過」。

由上可知，原告係待「第三期新建工程」（即第二階段工程）開工展期後，才願進行灌漿作業，而被告尚須待須待原告灌漿後一段時日，才得拆除該部分之模板，並進行下一層樓之作業，此乃模板工程之性質使然，故系爭肉品加工廠工程之所以落後，實非原告所稱「被告無故不進場」、「被告因個人資金問題拒絕進場」致肉品加工廠進度嚴重落後云云，很大一部分係因原告拖延至第二階段工程開工展期後始為灌漿所致，根本無法歸責被告。

⒎末查，被告於原告灌漿完成後根本不敢有所懈怠，於103年4月17日便先拆除立面板模，儘快進行「2樓頂版工程」，而現場工地係於103年5月15日拆除2樓結構體全部板模（按：蓋因灌漿後一個月始可拆除全部板模，否則結構體會無法順利成形），原告復於103年5月27日進行二樓頂板灌漿作業，卻突於103年5月29日以口頭方式終止契約，並要求被告簽署原證2之同意書。

顯係原告之任意終止，非因被告有任何可歸責事由所致，至為灼然。

縱使假設鈞院認被告未於原告通知後七日完工，有所遲延而有終止契約之可歸責事由的話，惟按「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」（民法第504條參照），而原告既於每次被告完成該樓層之模板工程後，均進行後續之灌漿作業（只是有間隔時間長短之區別），則縱使假設被告之模板工程有所遲延的話，原告亦均已受領工作時而不為保留。

是以，被告對於遲延之結果，已依法無須負擔任何責任，更遑論有何可歸責之事由。

系爭三義分隊工程與翁子派出所之各該工程，必須待建造執照核發並申報開工以後，始能進行全面施工，惟翁子派出所工程之實際開工日期為103年5月9日且該地上有舊有房舍尚未拆除；

三義派出所工程於103年5月30日才申報開工，復於103年6月5日始取得水土保持施工許可證，顯見被告根本不可能依據契約原訂計劃進行施工，故被告就翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工乙事，顯無任何可歸責之事由：⒈按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」、「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工」，此於建築法第25條、第34條第1項定有明文。

是以，系爭三義分隊工程與翁子派出所之各該工程，必須待建造執照核發並申報開工以後，始能進行全面施工。

⒉經查，系爭三義分隊工程與翁子派出所工程之承攬契約，均於第六條處表示系爭三義分隊工程與翁子派出所工程係為供原告灌漿作業，且工程均含其他廠商配管及紮筋工程，更於該條約定：「乙方須配合其他廠商施工作業」，故被告除須配合系爭三義分隊工程與翁子派出所工程之建照核發與開工日期外，更須配合其他廠商施工作業，才得進行相對應之模板工程。

⒊惟查，翁子派出所工程之實際開工日期為103年5月9日，且舊有房舍尚未拆除；

三義派出所工程於103年5月30日才申報開工，復於103年6月5日始取得水土保持施工許可證（參被證1及不爭執事項第十點，即外圍水溝部份），顯見被告根本不可能依據契約原訂計劃進行施工，否則即違反建築法甚至是水土保持法，故翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工乙事，根本不可歸責於被告。

⒋況且，自翁子派出所工程契約及三義分隊工程契約簽署後，被告甚至還時常向原告詢問該兩工程何時可以施工，原告均回應：「翁子派出所舊有房舍還在拆除當中，而三義分隊工程則須先做外圍水溝及擋土牆，故被告均不得進場施作」等詞，故被告根本未有任何拖延施工之意思，至為灼然。

綜上所述，原告之請求均無理由，不應准許。

為此，狀請鈞院鑒核，速賜判如答辯聲明，實感法便。

並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

被告如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，兩造不爭執之事項（本院採為本件判決之基礎）如下：

一、原告與被告於102年12月18日簽定工程名稱：「翁子派出所工程」之工程承攬合約書，由被告承攬施作模板工程。

二、原告與被告於102年12月18日簽定工程名稱：「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案」之工程承攬合約書（下稱三義分隊工程），由被告承攬施作模板工程。

三、原告與被告於101年12月25日簽定工程名稱：「肉品加工廠二三期新建工程-101年柱牆工程，102年後續工程（含水電）」之工程承攬合約書（下稱肉品加工廠工程），由被告承攬施作模板工程。

四、原告於103年5月29日終止系爭肉品加工廠工程，被告並簽立『同意書』予原告。

原告依據上述『同意書』變賣被告置放於工地之全部模板、鋼管支柱、五金等材料後得款621,000元。

（參照原證2及原證7）。

五、原告以現金、支票共給付2,171,000元與被告。

六、原告於103年5月29日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「翁子派出所工程」模板工程承攬契約之意思表示。

七、原告於103年5月29日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案」模板工程承攬契約之意思表示。

八、翁子派出所工程之實際開工日期為103年5月9日。

九、三義派出所工程於103年6月5日始取得水土保持施工許可證（參照被證1）。

參、本院之判斷

一、原告主張之事實，固據其提出兩造雙方之系爭3件工程承攬合約書、被告出具之同意書、被告向原告預支之款項單據、原告另找其他廠商進場施工之費用單據、原告另找其他廠商整理施工現場之費用單據、原告致被告函文、原告變賣材料之款項單據、原告代被告墊付點工工資單據、屋頂平面圖說暨計算式、佳大好103年5月之請款單及點工通知單、佳大好103年6月之請款單及點工通知單、佳大好103年7月之請款單及點工通知單、103年4月1日施工日誌、103年4月16日至103年4月25日施工日誌及103年5月1日至103年5月15日施工日誌等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據其提出工地外告示牌照片、鋼管支柱出租請款單暨發票、借據暨附件、契約附件（節錄）暨被告計算面積之說明、系爭三義分隊工程建照執照申請書、系爭三義分隊工程開工申報書、系爭三義分隊工程水土保持許可證、台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：102年第2598號）節本、台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：103年第157號）節本及苗栗縣政府建築工程開工申報書（建照號碼：103年栗商建義建字第00009號）節本等件存卷可稽。

是本院應審酌者厥為：㈠被告就肉品加工廠工程遲延給付，是否因可歸責於被告事由所致？原告於103年5月29日終止肉品加工廠工程之承攬契約，有無理由？㈡被告就肉品加工廠工程有無溢領工程款？溢領之工程款數額是否為347,236元？原告請求被告返還溢領之工程款，有無理由？㈢就肉品加工廠工程，原告請求被告給付因可歸責於被告事由致原告額外支出之趕工費用及終止承攬契約後另行僱工所生之損害賠償共計522,274元，有無理由？㈣原告依肉品加工廠工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付82萬元之違約金，有無理由？㈤被告就翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工，是否因可歸責於被告事由所致？原告於103年5月29日解除翁子派出所工程、三義分隊工程之承攬契約有無理由？㈥原告依三義分隊工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付22萬元之違約金，有無理由？㈦原告依翁子派出所工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付248萬元之違約金，有無理由？㈧原告依民法第259條及第179條不當得利之法律關係，請求被告返還三義分隊工程款21萬元、翁子派出所工程款21萬元予原告，有無理由？茲析述如下：

二、有關系爭肉品加工廠工程部分：此部分爭點在於㈠被告就肉品加工廠工程遲延給付，是否因可歸責於被告事由所致？原告於103年5月29日終止肉品加工廠工程之承攬契約，有無理由？㈡被告就肉品加工廠工程有無溢領工程款？溢領之工程款數額是否為347,236元？原告請求被告返還溢領之工程款，有無理由？㈢就肉品加工廠工程，原告請求被告給付因可歸責於被告事由致原告額外支出之趕工費用及終止承攬契約後另行僱工所生之損害賠償共計522,274元，有無理由？㈣原告依肉品加工廠工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付82萬元之違約金，有無理由？㈠兩造就原告有與被告於101年12月25日簽定系爭肉品加工廠工程契約，由被告承攬施作模板工程；

嗣原告於103年5月29日終止系爭肉品加工廠工程，被告並簽立『同意書』予原告；

原告依據上述『同意書』變賣被告置放於工地之全部模板、鋼管支柱、五金等材料後得款621,000元（參照原證2及原證7）；

原告有以現金、支票共給付2,171,000元與被告等情，均無爭執。

又原告主張系爭肉品加工廠工程之遲延，係因被告拒絕僱工進場施工、故意不按時進場施工、未安排足夠人數進場施工所致，屬可歸責被告之事由所致，故原告於103年5月29日終止兩造間之承攬契約，自屬有據等情，固有其提出前開卷附被告簽署之同意書為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。

按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」

，民法第511條定有明文；

而依民法第263條準用第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第227條第1項亦著有明文。

審之上開卷附同意書之內容，顯示本件工程應係由原告先行向被告為終止系爭肉品加工廠工程契約之意思表示，被告則簽立『同意書』表示同意原告之終止契約，而參諸上開同意書之內容均無原告前揭主張可歸責於被告事由之記載，是僅憑上開同意書尚無得採為原告有利之憑據。

又原告固舉證人張芳銘於本院104年3月2日言詞辯論期日之證詞，及系爭肉品加工廠工程之施工日誌內容，憑以主張系爭肉品加工廠工程之進度嚴重落後，係因被告在103年4月後，因個人資金問題不按時進場施工、未安排足夠人數的工人進場施工，最後更因原告不願再繼續代墊付點工工資而拒絕進場施工所致，屬可歸責被告事由所致工程遲延給付，原告以此為由終止契約並請求賠償，核屬有據云云，被告就此則抗辯稱系爭肉品加工廠工程之遲延，係因建照分有第一階段與第二階段，以及原告屢次藉故拖延所致，無法歸責於被告等語，並有其提出前開卷附台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：102年第2598號）節本及台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：103年第157號）節本為憑。

㈡按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」

、「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」

，民法第507條、第509條分別定有明文。

由上法文可知，定作人係負有配合承攬人為一定行為，及為適當之指示，使承攬人得以完成工作之義務，是倘定作人不配合承攬人為一定行為，或有指示不適當之情事，致工作不能完成者，定作人依民法第511條之規定，固得終止契約，然此究非屬可歸責承攬人之事由所致者。

經查系爭肉品加工廠工程本即區分為二、三期工程，此觀系爭契約工程名稱自明，系爭契約亦約定雙方可協調約定實際之開工日期，且原告負有通知被告進場與待被告模板工程施作完成即進行灌漿之義務，否則被告根本無法繼續施作後續工作（即如：拆除模板，繼續進行下一層樓之作業）。

本院審諸兩造全辯論意旨，暨全案稽證，足認系爭肉品加工廠工程之所以遲延，實係因原告有不配合被告為一定行為，復有指示不適當之情事，致工作遲延所致，其違反義務在先，則原告之終止契約，尚非屬可歸責承攬人之事由所致者。

蓋以：⒈查系爭肉品加工廠工程承攬契約之名稱乃為「肉品加工廠二三期新建工程-101年柱牆工程，102年後續工程（含水電）」，即可知系爭肉品加工廠工程實區分為「第二期新建工程」（即第一階段工程）及「第三期新建工程」（即第二階段工程），兩者不僅施工範圍、內容均不相同，且區分為兩張建照，其中第一階段建照為起造人「台中市大安區肉品市場負責人：莊啟明」於101年12月24日所申請（此參被證9-1建造執照申請書即明）；

第二階段建照之範圍則為起造人「台中市大安區農會理事長：黃明榮」於102年9月13日所申請（此參被證9-2建造執照申請書即明），此亦可自證人張芳銘於104年3月2日本院言詞辯論期日所證稱：「我是擔任二期工程部分」、「（問：…二期工程模板做的部分？）答：是包括二樓樑板、屋頂突出物等結構工程模板部分」相互勾稽，即可確認。

⒉又系爭肉品加工廠工程承攬契約第六條履約期限乃約定：「1.開工日期：簽約日起開工。

（備註：倘若簽約後甲乙雙方無其他協調約定實際開工日期，開工日期一律更改為自簽約日起算工期，雙方無異議。

）2.完工日期：自甲方通知日起每層樓7天內完工，可供甲方灌漿。

（週休二日亦算工期）」。

是依上開條文約定意旨觀之，若兩造有協調約定實際開工日期，則依協調之日期為準；

若兩造無協調約定，才會自簽約日起算工期，且完工期限係「自甲方（即原告）通知日」起算，依此，原告即負有通知被告進場開始施作之義務，而被告之模板工程是為了使原告得以順利灌漿，使被告得繼續進行後續工程，是原告尚負有待被告模板工程施作完成即進行灌漿之義務，否則被告根本無法繼續施作後續工作（即如：拆除模板，繼續進行下一層樓之作業）。

查被告抗辯其於系爭肉品加工廠工程簽約（即101年12月25日）後隨即進場，至102年農曆年前，已將「基礎工程（地下室）與一樓牆面（即第一階段建照之範圍）」之模板工程全數施作完畢等情，業據證人許焰木於104年1月19日本院言詞辯論期日到庭證稱：「（問：你那時候進去之後，大概做到這個階段哪個時候結束？完工的是哪個部分？）答：基礎工程做完後要填土，也有做一些週邊的水溝工程，101年底有做一樓牆壁，做到農曆過年之前，牆壁灌漿灌好，有施作拆除版模工程」等語明確，互核相符，至此，被告實已依約完成「第二期新建工程」（即第一階段工程），並讓原告得以順利灌漿。

另就「第三期新建工程」（即第二階段工程）部分，被告抗辯稱於102年7月初，原告要求被告進場施作，惟當時第二階段之建照根本還未申請，遑論核發，原告惡意欺瞞被告，要被告提早進場施作，實係違反建築法第25條之規定，被告未疑有他遂再次進場，並於102年7月20日將「二樓樓地板（即一樓的樑與樓層頂板）」之模板工程全部施作完畢等情，亦有證人許焰木於同上期日稱稱：「農曆過年後初九去開工，開工之後有再等，等到102年6、7月間才又再去施作一樓的樑及樓層板，做了一個月，大概在102年7月份完成」等情屬實，是以，被告於102年7月間當時架設之模板，已達可灌漿之狀態，原告依約即有即刻進行灌漿之義務。

然觀諸上開卷附台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：102年第2598號）節本及台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：103年第157號）節本等內容，可知於103年1月21日上開第二階段建照始行核發，迄至103年1月23日始為申報開工，原告卻於102年7月初即要被告提早進場施作，此實係違反建築法第25條之規定，原告即有指示不適當之情事。

又被告於102年7月間當時架設之模板，已達可灌漿之狀態，原告依約即有即刻進行灌漿之義務。

然原告均無任何動作，使得被告不但無法繼續施作後續工作（即如：拆除模板，繼續進行下一層樓之作業），甚至於先前已施作之模板及鋼管支柱等材料，全部都只能繼續架設在工地現場，完全無法動用（按：原告要求被告於拆模前須徵得同意，未經同意拆模除罰款尚須負擔損害賠償責任，此觀系爭肉品加工廠工程契約第15條第10項自明）。

承前，被告於102年7月20日將「二樓樓地板（即一樓頂板）」之模板工程完工，當時架設之模板，已達可灌漿之狀態，原告依約即有即刻義務，然原告均無任何動作，延遲將進九個月時間，係迄至103年4月間才又通知被告進場作補強，原告復於103年4月15日（約係第二階段開工展期後）才進行灌漿等情，此亦經證人許焰木於同上期日證稱：「（問：所以你最後瞭解一直沒有灌漿的時間是在何時？）答：灌漿的時間拖了很久，等了大概十個月才又灌漿，那段時間板模工地都已經長草」、「（問：灌漿的確實時間是否知悉？）答：差不多103年農曆過年後都還沒有灌漿…（問：你剛才所說的十個月是如何算出來的？）答：因為被告有欠我工資，所以我常去被告處，是他告訴我的，實際上我也有去看過」等語明確。

由上可知，原告係待「第三期新建工程」（即第二階段工程）開工展期後，遲至103年4月15日始願進行灌漿作業，而被告尚須待須待原告灌漿後一段時日，才得拆除該部分之模板，並進行下一層樓之作業，此乃模板工程之性質使然，故系爭肉品加工廠工程之所以遲延，並非原告所稱「被告無故不進場」、「被告因個人資金問題拒絕進場」致肉品加工廠進度嚴重落後云云，實係因原告有不配合被告為一定行為，復有指示不適當之情事，致工作遲延所致，其違反義務在先，則原告之終止契約，尚非屬可歸責承攬人即被告之事由所致者，則原告猶執前詞主張：系爭肉品加工廠工程之進度嚴重落後，係因被告在103年4月後，因個人資金問題不按時進場施工、未安排足夠人數的工人進場施工，最後更因原告不願再繼續代墊付點工工資而拒絕進場施工所致，屬可歸責被告事由所致工程遲延給付，原告以此為由終止契約並請求賠償，核屬有據云云，洵無足採。

㈢原告另主張依民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，本件依肉品加工廠工程契約第7條第1點，約定『逾期每日罰10,000元整』，現因被告之遲延，使本件肉品加工廠工程遲於103年8月19日始完成，因兩造工程結算至103年5月29日止，故自103年5月30日起算違約金，至103年8月19日止，共計82日，被告應給付原告820,000元之違約金云云。

惟承前所述，觀諸上開卷附台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：102年第2598號）節本及台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：103年第157號）節本等內容，可知於103年1月21日上開第二階段建照始行核發，迄至103年1月23日始為申報開工，原告卻於102年7月初即要被告提早進場施作，此實係違反建築法第25條之規定，原告即有指示不適當之情事。

又被告於102年農曆年前，已將第一階段建照範圍之模板工程全數施作完畢，復於102年7月20日將「二樓樓地板（即一樓頂板）」之模板工程完工，已達可灌漿之狀態，原告依約即有即刻進行灌漿之義務。

然原告均無任何動作，延遲將進九個月時間，迄至103年4月間才又通知被告進場作補強，原告復於103年4月15日（約係第二階段開工展期後）才進行灌漿，而現場工地係於103年5月15日拆除2樓結構體全部板模，足認系爭肉品加工廠工程之所以遲延，並非原告所稱「被告無故不進場」、「被告因個人資金問題拒絕進場」致肉品加工廠進度嚴重落後云云，實係因原告有不配合被告為一定行為，復有指示不適當之情事，致工作遲延所致，其違反義務在先，則原告之終止契約，尚非屬可歸責承攬人即被告之事由所致者。

依上，系爭肉品加工廠工程之所以遲延，乃因原告違反義務在先，尚非屬可歸責於被告之事由所致，被告即無違約可言。

從而，原告猶主張依系爭肉品加工廠工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付82萬元之違約金，即屬無據，不應准許。

㈣原告另主張依系爭工程承攬契約第8條第2點：「因乙方(即被告)因素導致解除或終止合約者，甲方(即原告)所損失之一切費用(例如：因工期緊迫而僱工趕工費、市場漲價、因品質不良須拆除重作或遭受甲方業主罰款等一切金額)由乙方支付賠償金」，是被告自應給付原告因工程進度落後而另行僱工致另行產生之費用差額193,387元云云，惟承前述，可知系爭肉品加工廠工程之所以遲延，並非原告所稱「被告無故不進場」、「被告因個人資金問題拒絕進場」致肉品加工廠進度嚴重落後云云，實係因原告有不配合被告為一定行為，復有指示不適當之情事，致工作遲延所致，其違反義務在先，則原告之終止契約，尚非屬可歸責承攬人即被告之事由所致者。

亦即，系爭肉品加工廠工程之所以遲延，乃因原告違反義務在先，尚非因被告因素導致終止合約者，此與系爭工程承攬契約第8條第2點之約定要件，即有未合，則原告猶主張依系爭肉品加工廠工程之承攬契約第8條第2點請求被告應給付原告因工程進度落後而另行僱工致另行產生之費用差額193,387元，即屬無據，不應准許。

㈤原告繼主張本件原告既已因被告無法如期交付工作而終止肉品加工廠工程契約，被告依民法第179條第1項不當得利之規定，自當返還其溢收之工程款共216,583元云云。

惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

，民法第334條第1項定有明文。

又「按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至被告已另案起訴請求，則不影響被告抵銷之行使。

又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。」

，最高法院98年度台上字第2056號民事裁判意旨可資參照。

次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」

，民法第511條定有明文。

承前所述，可知系爭肉品加工廠工程之所以遲延，並非原告所稱「被告無故不進場」、「被告因個人資金問題拒絕進場」致肉品加工廠進度嚴重落後云云，實係因原告有不配合被告為一定行為，復有指示不適當之情事，致工作遲延所致，其違反義務在先，則原告之終止契約，尚非屬可歸責承攬人即被告之事由所致者，則原告原告雖得依據民法第511條前段規定，於承攬工作未完成前，任意終止契約，惟應依同條但書規定賠償被告因契約終止而生之損害。

本件依系爭肉品加工廠工程之承攬契約第4條之約定，系爭工程承攬總價為200萬元，然被告投注於系爭工程除人力報酬外，依被告自承其中硬體部分光是鋼管支柱部份就價值63萬元左右，加上被告自費購買之模板所花費至少就有2百餘萬元，此部份材料之價值至少有260萬元，此於施工期間均架設於工地現場，無法移作他用，而觀諸上開卷附台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：102年第2598號）節本及台中市政府都市發展局建築執照申請資料（建照號碼：103年第157號）節本等內容，可知於103年1月21日上開第二階段建照始行核發，迄至103年1月23日始為申報開工，原告卻於102年7月初即要被告提早進場施作，此實係違反建築法第25條之規定，原告即有指示不適當之情事。

又被告於102年農曆年前，已將第一階段建照範圍之模板工程全數施作完畢，復於102年7月20日將「二樓樓地板（即一樓頂板）」之模板工程完工，已達可灌漿之狀態，原告依約即有即刻進行灌漿之義務。

然原告均無任何動作，延遲將進九個月時間，迄至103年4月間才又通知被告進場作補強，原告復於103年4月15日（約係第二階段開工展期後）才進行灌漿，而現場工地係於103年5月15日拆除2樓結構體全部板模。

查被告為施作本件工程，乃自行購置大量模板並向材料行租借大量鋼管支柱（後來被告不得已向鋼管支柱供應商購買上揭鋼管支柱），該些模版材料已因原告於建照核發前要求被告提早進場，而使被告蒙受折舊及無法使用之損失。

茲以業界模版材料合理承租價格每坪66元計算，因原告有不配合被告為一定行為，復有指示不適當之情事，致原告自102年7月21日至103年5月15日共計298天（計算式：10＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋28＋31＋30＋15＝298）之遲延，被告因此受有5,212,020元（計算式：每坪66元×265坪×298天＝5,212,020元）之損害（此尚不包括上揭鋼管支柱部分之損害）。

就此，被告主張依民法第511條但書規定，請求原告賠償因契約終止而生之損害，應屬可採，其以上開對原告之損害賠償債權主張抵銷原告本件請求金額，即屬有據，經抵銷後，原告上開請求被告返還其溢收之工程款216,583元部分，債務即歸消滅。

從而，原告猶主張依民法第179條第1項不當得利之規定，請求被告返還其溢收之工程款共216,583元云云，即屬無據，不應准許。

三、有關系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程部分：此部分爭點在於㈠被告就翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工，是否因可歸責於被告事由所致？原告於103年5月29日解除翁子派出所工程、三義分隊工程之承攬契約有無理由？㈡原告依三義分隊工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付22萬元之違約金，有無理由？㈢原告依翁子派出所工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付248萬元之違約金，有無理由？㈣原告依民法第259條及第179條不當得利之法律關係，請求被告返還三義分隊工程款21萬元、翁子派出所工程款21萬元予原告，有無理由？㈠兩造就原告有與被告於102年12月18日簽定工程名稱：「翁子派出所工程」之工程承攬合約書，由被告承攬施作模板工程；

有與被告於102年12月18日簽定工程名稱：「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案」之工程承攬合約書（下稱三義分隊工程），由被告承攬施作模板工程；

原告於103年5月29日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「翁子派出所工程」模板工程承攬契約之意思表示；

復於同日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案」模板工程承攬契約之意思表示；

翁子派出所工程之實際開工日期為103年5月9日；

三義派出所工程於103年6月5日始取得水土保持施工許可證（參照被證1）等情，均無爭執。

又原告主張系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始終未依約進場施作工程，致延誤工期，原告自得依民法第503條之規定解除承攬契約等情，固有其舉證人林家維之證詞為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。

㈡按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。

凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；

而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。

②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。

③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。

所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。

而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。

此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。

次按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，民法第503條定有明文。

準此而論，本件原告主張系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始終未依約進場施作工程，致延誤工期，原告乃依民法第503條之規定解除承攬契約云云，既為被告所否認，參諸首揭舉證責任之說明意旨，可知原告應就其主張本件已符合民法第503條之法文要件事實負舉證責任。

㈢經查原告雖舉證人林家維於104年3月2日本院言詞辯論期日到庭證述：「(問：三義分隊的模板工程原告公司有無通知被告進場施工？）有，一零三年四月份我有通知被告楊永守先生要進場做放樣工作，及假設工程。」

、「(問：請說明你一零三年四月是用何方式通知楊永守？)電話通知。」

、「(問：據了解被告並未進場施工，原因為何？)他在電話中答覆我現在已經沒有辦法進場施工，至於他為何沒有辦法進場施工，我就不清楚了。」

、「(問：在被告未進場做放樣工程前，其他的工程項目有辦法進行嗎？如水電等？)沒有辦法。」

、「(問：關於翁子派出所的模板工程，原告有無通知被告進場施工？)有，也是由我一零三年二月份以電話通知楊永守進場施作組合屋之先行施作工程。」

、「(據了解被告也未進場施工，原因為何？)他也是答覆我說現在沒有辦法進場施作，至於原因為何，我不清楚。

?」等語，復憑以主張被告就系爭翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29日止未進場施工，係因可歸責於被告事由所致，是原告於103年5月29日解除翁子派出所工程、三義分隊工程之承攬契約，應有理由云云。

然此為被告所否認，並抗辯稱：依證人林家維於104年3月2日所稱，曾分別於103年2月份及4月份用電話方式通知被告應就翁子派出所與三義分隊之工程進場施作云云，被告一概否認之，況當時情形該兩工程根本未開工亦無法進場施作，是證人所述並非事實。

又證人林家維復稱被告應負責施作「假設工程」與「組合屋」云云，更是荒謬。

蓋因該兩名詞從未見於兩造之契約書中，根本非被告有義務施作者，又臨時搭即可之組合屋亦顯非「（與主結構相關之）模板工程」之範疇，故證人林家維以原告公司經理所為之證詞顯不可採，至為明顯等語。

經查證人林家維乃受僱於原告公司擔任工地經理，其證詞難免有偏頗之虞，其上開證稱曾分別於103年2月份及4月份用電話方式通知被告應就翁子派出所與三義分隊之工程進場施作等情，既為被告所否認，自不得僅依證人林家維上開證詞，即率為被告不利之認定，況查，翁子派出所工程之實際開工日期為103年5月9日，且舊有房舍尚未拆除；

而三義派出所工程於103年5月30日才申報開工，復於103年6月5日始取得水土保持施工許可證（即外圍水溝部份），此亦為原告所不爭，是依經驗法則，證人林家維應無可能提前於103年2月份及4月份，即通知被告應就翁子派出所與三義分隊之工程進場施作，其此部份之證詞顯有瑕疵，此外，原告就其主張系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始終未依約進場施作工程，致延誤工期乙節，復未再舉證以實其說，是僅憑證人林家維上開證詞，本院自難為原告有利之認定，原告就此舉證顯有未足，則其猶空言主張系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始終未依約進場施作工程，致延誤工期云云，即無足採，則原告猶主張依民法第503條之規定，於103年5月29日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「翁子派出所工程」模板工程承攬契約之意思表示；

復於同日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案」模板工程承攬契約之意思表示，核與首接民法第503條之法文要件未符，其憑以解除契約，自均不合法。

㈣原告另主張依民法第250條第1項規定及系爭三義分隊工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付22萬元之違約金，復依民法第250條第1項規定及系爭翁子派出所工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付248萬元之違約金云云，惟承前述，可知原告前開主張系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始終未依約進場施作工程，致延誤工期云云，已無足採，其於103年5月29日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「翁子派出所工程」模板工程承攬契約之意思表示；

復於同日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案」模板工程承攬契約之意思表示，其所為解除契約，亦均不合法，則被告於系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程，即均無違約可言。

從而，原告猶主張依民法第250條第1項規定及系爭三義分隊工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付22萬元之違約金，復依民法第250條第1項規定及系爭翁子派出所工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給付248萬元之違約金云云，即屬無據，不應准許。

㈤原告繼主張依民法第259條及第179條不當得利等法律關係，請求被告返還三義分隊工程款21萬元、翁子派出所工程款21萬元予原告云云，惟承前述，可知原告前開主張系爭三義分隊工程與系爭翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始終未依約進場施作工程，致延誤工期云云，已無足採，其於103年5月29日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「翁子派出所工程」模板工程承攬契約之意思表示；

復於同日以發文字號連工建字第0000000000號函文作為解除兩造間就「苗栗縣政府消防局第一救災救護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案」模板工程承攬契約之意思表示，其所為解除契約，亦均不合法，則原告猶主張依契約解除後之民法第259條及第179條不當得利等法律關係，請求被告返還三義分隊工程款21萬元、翁子派出所工程款21萬元予原告云云，即屬無據，不應准許。

四、綜上所述，原告之主張均無足採，是依本院調查證據之結果，自應認被告之抗辯較可採信為真實。

從而，原告猶憑以訴請被告應給付原告3,728,970元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第四庭 法 官 呂明坤
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 許千士