臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,建,67,20150828,1

臺灣臺中地方法院民事裁定 103年度建字第67號
原 告 興家營造有限公司
法定代理人 蕭明仁
訴訟代理人 林更祐律師
訴訟代理人 王舜信律師
複代理人 黃品升
追 加被 告 陳贊元
訴訟代理人 許儱淳律師
上列當事人間請求返還定金等事件，原告對被告陳贊元提起追加備位之訴，本院裁定如下：

主 文

原告追加備位之訴及假執行之聲請均駁回。

追加備位之訴訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按被告有二人以上，於同訴訟程序被訴，於先位被告之訴為無理由時，法院始就備位被告之訴為裁判，此為學說上所稱之主觀預備訴之合併。

又所謂主觀預備訴之合併，在法院審理時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就備位之訴為裁判，是備位當事人可能未獲任何裁判，致備位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對備位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。

又如適用民事訴訟法第五十五條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能，故就現行之規定，尚難承認此種訴訟型態，對備位之訴訟部分，應以其起訴與否屬不確定狀態，認其起訴不合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回此部分之訴（司法院第16 期司法業務研究會研究結論及最高法院91年度臺上字第2380號判決參照）。

嗣邇來雖亦有認於原告多數之主觀預備合併為可准許者，但就被告多數之主觀預備合併，亦認以備位之訴之被告未拒卻而應訴，為肯認其起訴合法之要件（最高法院98年臺上字第1486號判決參照），即如主觀預備合併備位之被告已為反對拒卻之表示者，仍應認原告該部分之訴為不合法。

二、本件原告起訴時，主張於民國102年4月間，將向訴外人利德工程股份有限公司（下稱利德公司）承攬之「臺中市第14期市地重劃第4工區（A標）共同管道工程」中之模板工程轉包與被告萬都工程行即陳謝秀月，期間原告曾支付被告105萬元作為定金，復代墊被告應支付之工程材料款655,156元，嗣因被告未按進度施工，僅完成總工程約百分之50後，即拒絕再進場施工，致原告因施工進度落後，遭訴外人利德公司解除契約，本件因可歸責於被告之原因，致無法於期限內完成，原告依民法第503條規定解除與被告間之承攬契約，並依同法第249條第3項規定請求被告加倍返還定金210萬元及代墊款65萬5156元（後追加請求權為表見代理之本人責任）。

嗣於本院審理中具狀追加陳贊元為備位之訴被告，主張被告陳贊元未獲被告萬都工程行之授權，卻以萬都工程行名義與原告簽訂承攬契約，被告陳贊元自應負民法第110條無權代理人之損害賠償責任（275萬5156元）。

三、經查，原告所追加備位之訴，屬主觀預備合併之訴，而被告陳贊元自始即為拒卻應訴並為反對之意思表示（見本院卷第171頁至第174頁），又該追加備位之訴在一、二審程序中，均須待審理法院認原告對先位之訴被告萬都工程行即陳謝秀月請求權不存在時，始有就備位之訴被告陳贊元部分為判決之必要，則備位之訴被告陳贊元可能於歷經一、二審法院審理後未獲任何判決，有違訴訟安定性原則，且原告於先位訴訟勝訴時，就其與備位之訴被告陳贊元間並無既判力，亦無從達成防免裁判矛盾之目的，徒使備位當事人浪費無益之訴訟程序，並使訴訟終結延滯。

揆諸首開說明，原告就被告陳贊元部分所為追加備位之訴於法不合，應予駁回。

又原告追加備位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。

三、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 李立傑
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣壹仟元。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 葉卉羚