臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,建簡上,1,20141107,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建簡上字第1號
上 訴 人 張瑞祥即鈺豐企業社
被上訴人 匯宇工程實業有限公司
法定代理人 曾憶琳
訴訟代理人 侯俊安律師
複代理人 李雅婷
吳愷純
上列當事人間返還溢付工程款事件，上訴人對於中華民國102 年11月20日本院臺中簡易庭102 年度中簡字第2007號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾柒萬捌仟玖佰捌拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、陳述及答辯要旨：

一、被上訴人（即原審原告）方面：㈠於原審主張：⒈上訴人承攬被上訴人發包之「金門大學」工程，於民國101 年12月18日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），被上訴人並於102 年4 月間交付工程施工圖予上訴人，詎上訴人陸續請領工程款及代付款共計新臺幣（下同）755,001 元後，竟拒不進場施工，被上訴人乃於102 年5 月23日以台北仁杭郵局第180 號存證信函催促上訴人進場施工，仍遭拒絕，被上訴人遂於102 年5 月30日以台北仁杭郵局第194 號存證信函通知上訴人終止上開承攬契約。

又上訴人實際施作數量之工程款應為355,001 元，溢領工程款400,000 元，因系爭合約業經被上訴人合法終止，上訴人受領上開溢領工程款之法律上原因已不存在，爰依民法第179條規定請求上訴人返還溢付工程款及法定遲延利息等情。

⒉上訴人若未取得施工圖，如何施作工程？且所謂正確施工圖，即為被上訴人提供施工圖說，上訴人按圖施作，倘因工程發生錯誤，亦由被上訴人自行承擔責任。

上訴人倘無法按圖施工，即應與現場工地主任討論，但上訴人並未如此做。

被上訴人曾於101 年12月至102 年2 月間簽發臺灣土地銀行東板橋分行之支票6 紙，金額共461,150 元，皆由上訴人提示兌現，此有上訴人取款背書為證。

若上訴人認為簽約以前之施作行為與其無關，則被上訴人支付而由上訴人受領之工程款項均係不當得利。

上訴人既抗辯稱訴外人李其威於101 年12月18日以前之工程施作與其無關，則被上訴人於101 年10月23日匯入上訴人郵局帳戶（00000000000000）之100,000 元，及101 年11月26日匯入同一帳戶150,000 元，共250,000 元，並無法律上原因，上訴人受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依民法不當得利規定請求上訴人返還該250,000 元。

⒊被上訴人於原審聲明：⑴上訴人應給付被上訴人400,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

⑵訴訟費用由上訴人負擔。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

㈡到院補陳：⒈被上訴人與訴外人成中恆營造股份有限公司（下稱成中恆公司）所承攬工程之範圍，風管工程除矩形風管外，尚包括螺旋型風管及撓性風管，依成中恆公司103 年5 月23日103 成字第148 號回函，矩形風管合約數量為486.7 公尺、螺旋風管合約數量為249 公尺、撓性風管合約數量為176 公尺，故風管總長度為911.7 公尺。

系爭合約總工程款為1,300,000 元，換算每公尺工程款為1,426 元（四捨五入），上訴人實際施作工程數量為237 公尺，計算工程款含稅為354,860 元（計算式：14262371.05＝354860）。

⒉被上訴人支付上訴人之金額，原審時已提出被上訴人匯款入上訴人帳戶之匯款單及付款支票，分別為101 年10月23日100,000 元、101 年11月26日150,000 元、101 年12月18日165,000 元，臺灣土地銀行東板橋分行101 年12月18日50,000元、102 年1 月10日65,000元、102 年1 月20日50,000元、102 年1 月8 日40,000元、102 年1 月31日190,000 元之支票，合計815,000 元。

被上訴人起訴時主張755,001 元是扣除上訴人於101 年12月20日1,300,000 元統一發票之稅金部分60,000元。

今計算上訴人工程款已加計營業稅，故應以815,000 元作為給付金額。

⒊按系爭合約總額為1,300,000 元，上訴人準備狀所主張每人每日工資3,500 元，再另加機票、居住費用、代購材料費用等，並非事實。

況上訴人於第二審始提出新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定應不得提出。

⒋上訴人辯稱：被上訴人於101 年10月23日、101 年11月26日分別匯款100,000 元、150,000 元至上訴人私人帳戶，此250,000 元與簽約後鈺豐企業杜之收款無關云云。

惟工程於施作之後再簽訂系爭合約為工程實務中所常見，於101 年12月簽訂系爭合約前，被上訴人所匯入上訴人帳戶之工程款，上訴人不能推諉。

⒌上訴人於民事準備狀稱：「…被上訴人給付之金錢與原證一之工程合約書無關…；

被上訴人支付予上訴人之金錢中，其中195,000 元，屬於被上訴人支付予訴外人李其威之金錢，560,000 元屬上訴人於101 年10月起派工至金門替被上訴人施作工程而領取之工資、代被上訴人購買材料費及代被上訴人支付其他開銷…」云云。

惟上訴人於原審102 年9 月4 日庭訊時表示：「（法官問：被上訴人主張你實際施作工程的數量應領工程款為355,001 元，有何意見？）那不是我做的，是委託李其威做的，我認為應該從簽約日開始才是我做的。」

上訴人於原審時表示已施作355,001 元工程與其無關，而於民事準備狀先表示「被上訴人給付之金錢與系爭工程合約書無關」，後又主張「560,000 元屬上訴人於101 年10月起派工至金門替被上訴人施作工程而領取之工資、代被上訴人購買材料費及代被上訴人支付之其他開銷。」

上訴人先後說詞反覆不一，且前後矛盾，不足採信。

⒍綜上所陳，系爭合約業經被上訴人於102 年5 月23日以台北仁杭郵局第180 號存證信函催告進場，仍拒不進場施工，而於102 年5 月30日以台北仁杭郵局第194 號存證信函終止系爭合約在案。

上訴人實際施作工程款合稅為354,86 0元，而向被上訴人領取之工程款合計815,000 元。

上訴人溢領工程款部分並無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，依民法第179條不當得利規定請求上訴人返還，為此上訴駁回。

二、被上訴人（即原審被告）方面：㈠於原審抗辯：⒈上訴人自101 年12月18日簽約迄今，仍未收受被上訴人應提供之正確施工圖，故無法進場施作，請被上訴人提出依系爭合約第8條第1項規定所需之正確施工圖，或上訴人已簽收正確施工圖之證明文件。

又上訴人不同意終止系爭合約，且上訴人既未進場施工，何來請款之事？⒉上訴人承認有收取被上訴人支付之工程款755,001 元，但上訴人收受款項與系爭合約無關，被上訴人支付之款項係因上訴人友人即李其威先行承包工程，李其威應領之工程款，但李其威積欠卡債，工程款不能匯入李其威帳戶，故借用上訴人名義及帳戶領取工程款。

又李其威並未設立公司或商號，而上訴人有設立商號，被上訴人始與上訴人簽訂系爭合約，且系爭合約並未註明上訴人需承受101 年12月18日簽約以前之施作，因李其威所為之施作皆非正常，上訴人拒絕承受，即101 年12月18日簽約以前之施作與上訴人無關。

⒋被上訴人主張實際施作工程數量應領工程款355,001 元部分，並非上訴人進場施作，而係李其威承包施作，施作期間自101 年10月23日起至102 年3 月18日止，上訴人雖曾前往金門大學工地參與施作，僅係以個人名義協助李其威施作，上訴人從未以系爭合約承攬人名義進場施作。

⒌被上訴人提出原審原證5 所示之6 紙支票皆係由上訴人兌付，該6 紙支票金額共461,150 元亦係李其威應領之工程款。

另上訴人係將帳戶借予李其威使用，上訴人否認有何曾向被上訴人「請款」之行為。

⒍上訴人承認簽約後曾於101 年12月20日開立1 紙統一發票向被上訴人請款1,300,000 元，但該紙發票被退回，其餘並未開立統一發票向被上訴人請款。

⒎上訴人於原審聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

㈡上訴本院主張：⒈被上訴人所發包之金門大學工程原為李其威負責施工，上訴人於101 年12月18日方以鈺豐企業社名義與被上訴人簽訂工程合約書。

又被上訴人並未提出詳細付款明細，更未提出有領取款項的證明執據，僅提出其所製作的支出證明單、支票等無法判斷之文件作為證明依據，而指稱上訴人有領取到工程款755,001 元，更何況上訴人與被上訴人簽約前，因李其威債務問題，無法使用帳戶，曾受李其威之請求，由被上訴人於101 年10月23日、10l 年11月26日分別匯款100,000 元、150,000 元至上訴人私人帳戶，此250,000 元與簽約後鉅豐企業社之收款無涉。

原審法院未為詳查逕予判定上訴人有領取前揭款項，其判決顯有重大瑕疵。

⒉被上訴人稱李其威所施作之實際施作數量計價款項僅有355,001 元，而被上訴人卻已支付755,001 元，故溢付工程款達400,000 元，乃訴請上訴人返還。

然而上訴人有無領到工程款755,001 元仍有疑問，應先予以詳細調查，方能接續判定是否有溢領之問題。

退萬步言，即便上訴人確實有領到755,001 元，然而被上訴人根本未提出相關憑據證明實際施作數量計價款項僅為355,001 元，又如何判定上訴人有溢領400,000 元，原審法院卻未予以詳細調查，而逕認定上訴人確實溢領400,000 元，實難令人甘服。

⒊上訴人雖於101 年12月18日與被上訴人簽訂系爭合約承包金門大學工程，然該工程並未施作，被上訴人給付之金錢，並非該契約之工程款。

依系爭合約第8條工程協調第1款約定：「甲方（即被上訴人）應提供正確施工圖給乙方（即上訴人），乙方應按圖施工；

施工圖另有變更時，甲方應提前二日通知。」

而依據被上訴人臺北仁杭郵局第194 號存證信函所示：「本公司於102 年4 月間交付工程施工圖予貴企業社」，此部分業經被上訴人於原審起訴狀中自承，則被上訴人自認係於102 年4 月間方交付系爭合約第8條第1款所示之「正確施工圖」，亦即若依系爭合約約定，上訴人僅有於接到被上訴人交付「正確施工圖」後方能開始施作系爭合約工程，且再依系爭合約第5條付款辦法第1款約定：「本工程之各期款如下給付：乙方需提供施作項目及數量協助甲方每期『估驗計價』，待業主審驗無誤付款. . . 」，亦即被上訴人若依據系爭合約付款予上訴人，必須上訴人依據施作項目及數量向被上訴人請款，被上訴人方給付每期工程款，從而若依據系爭合約所示，上訴人應係於「102 年4 月」收到被上訴人交付之「正確施工圖」，最早亦應於「102 年4 月後」方得向被上訴人請款，然觀諸被上訴人提出之匯款單、支出證明單、支票，時間均係於102 年4 月前所匯款、支付（匯款均係於101 年10月、11月，支票發票日均為101 年l2月、102年1 月、2 月），均早於上訴人收到「正確施工圖」，顯見被上訴人給付之金錢與系爭合約無關，被上訴人張冠李戴，將其給付予上訴人之工資，強說係先行支付之工程款，實有錯誤。

⒋實則，被上訴人支付予上訴人之金錢中，其中195,000 元係屬於被上訴人支付予李其威之金錢，此可自被上訴人於原審起訴狀原證2 第5 頁下方之支出證明單上所載「李其威」可知，而因李其威有卡債問題，故其欲領取之金錢，無法自李其威帳戶中領取，方由上訴人代為領取，此業經李其威於原審結證屬實，從而扣除此195,000 元後，方為上訴人實際領取之金額，僅餘560,001 元，而此560,001元屬上訴人於101 年10月起派工至金門替被上訴人施作工程而領取之「工資」、代被上訴人購買之材料費及代被上訴人支付之其他開銷，詳述如下：⑴工資部分：於101 年10月18日至22日，上訴人1 人替被上訴人公司備料，花費5 日時間，每日以3,500 元計算，此部分為17,500元；

101 年10月23日至31日共計9 日，上訴人派工3 人至金門為被上訴人施作工程，每人每日3,500 元，此部分為94,500元；

101 年11月25日至101 年12月11日共計17日，上訴人派工3 人至金門為被上訴人施作工程，每人每日3,500 元，此部分為178,500元；

101 年12月21日至31日共計11日，上訴人派工3 人至金門為被上訴人施作工程，每人每日3,500 元，此部分為115,500 元；

102 年1 月11日至29日共計19日，上訴人派工3 人至金門為被上訴人施作工程，每人每日3,500 元，此部分為199,500 元；

102 年3 月7 日至18日共計12日，上訴人派工3 人至金門為被上訴人施作工程，每人每日3,500 元，此部分為126,000 元。

總計，上訴人派工為被上訴人施作工程之工資為731,500 元，而前揭工資中，部分因有李其威參與，故上訴人此部分原應給付李其威196,000 元，最後僅支付195,000 元。

⑵機票部分：上訴人派工共搭乘5 次飛機至金門，每人每趟來回共4,000 元，此部分金額為60,000元。

⑶居住費用：上訴人因需在金門租屋居住，於101 年10月2 3 日承租坐落於金門縣金城鎮○○○路0 巷0 號2 樓房屋，每月20,000元，共計3 個月，花費60,000元，另於102 年3 月7 日至18日亦須居住於金門，共計花費8,000 元，總計花費68,000元。

⑷代購材料費用：因上訴人僅係派工替被上訴人施作工程，材料部分應由被上訴人負擔，而上訴人替被上訴人代購材料花費47,968元。

⑸被上訴人應給付上訴人907,468 元，然被上訴人僅支付650,000 元，因而致使上訴人不願再派工或施作工程，此責任應歸責於被上訴人，縱然被上訴人終止雙方合約，然被上訴人根本未給付任何金錢與上訴人，被上訴人給付之金錢係屬施作工程前，上訴人派工替被上訴人施作金門大學之「工錢」及其他支出，原審判決顯有錯誤。

⒌綜上所述，原審判決認定顯有錯誤，且未參酌系爭合約之工程根本未施作，且匯款記錄均在被上訴人交付「正確施工圖」前，依據施工慣例，顯不可能於工程施作前先行預付工程款，被上訴人所稱顯不合理。

三、原審為上訴人敗訴之判決，判命：「被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人）400,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年8 月7 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。」

上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：「原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。」

被上訴人之答辯聲明則為：「上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

」叁、得心證之理由：

一、兩造於101 年12月18日就「金門大學風管工程」（下稱系爭工程）簽立系爭合約，並有兩造所簽立之「工程合約書」在卷可憑（見原審卷第8 至10頁），堪認兩造間就系爭工程確有成立承攬契約關係。

上訴人雖辯稱未曾收受施工圖及報價單云云，然依本院向業主成中恆公司調取「國立金門大學多功能健康活動中心工程」施工日報表（附於卷外）之記載，有關風管工程部分於101 年10月26日、101 年10月27日、101 年10月28日、101 年10月29日、101 年11月30日、101年12月1 日、101 年12月2 日、101 年12月4 日、102 年1月14日、102 年1 月15日、102 年1 月16日、102 年1 月17日、102 年1 月18日、102 年1 月19日、102 年3 月10日均有進場施工，此與證人李其威於原審中證稱：101 年12月18日前系爭工程由伊施作，後來上訴人與被上訴人簽約後，被上訴人要伊繼續做，伊有帶上訴人進場施作等語相符（見原審卷第70頁背面、第71頁），足見上訴人與被上訴人簽約後，即有人進場施作工程，如無施工圖、報價單，何能施作？是上訴人主張其未收受施工圖及報價單云云，即無可採，兩造間確曾就系爭工程成立承攬契約，當可認定。

至兩造簽約後，雖由證人李其威繼續進場施作，惟此僅係上訴人與證人李其威間是否成立次承攬契約之問題，要難認系爭合約未存在於兩造之間。

二、被上訴人主張：上訴人於102 年4 月拒不進場施作等情，惟上訴人辯稱：被上訴人未給付施工圖，伊無法進場施作云云。

查依本院向業主成中恆公司調取「國立金門大學多功能健康活動中心工程」施工日報表之記載，有關風管工程最後進場日期為102 年3 月10日，又證人李其威於原審證稱：伊做到102 年3 月間等語（見原審卷第71頁），足見被上訴人主張上訴人於102 年4 月拒不進場施作等情為真。

然證人李其威於原審證稱：最後1 期沒有工錢給伊，伊就沒有辦法再做等語（見原審卷第71頁），則未繼續施作系爭工程原因顯與上訴人所述不符，且如無施工圖可供施作，證人李其威怎能施作至102 年3 月10日，是上訴人前揭置辯，實非可採，自難認系爭工程係因被上訴人原因而停工。

復依系爭合約第14條約定：「乙方（即上訴人）倘有下列情事之一，經由甲方（即被上訴人）存證信函催告，逾三天未能改善者，甲方得終止契約，停止給付工程款，並依工期比例法計算乙方延誤之天數，並照本約第五條逾期罰款標準罰之，由未付款中扣罰後發還餘款，本項罰款之確認，雙方同意由甲、乙工地負責人全權裁決，絕無異議。

⑴乙方未如期開工。

⑵開工後工程進行遲緩，以工程比例法計得之預定進度遲緩20% 以上時。

⑶乙方偷工減料，違背契約或發生變故不能履行責任時。

⑷施工期間甲方因故停工時，應通知乙方因，且就已完工部分及已進場之材料點交甲方，甲方就此部分5 日內結算工程及材料費給乙方，且甲方應就本工程費總價之10% 支付乙方因停工遺散工人及材料工具運送管理等損失。」

上訴人未按期進場施工，自屬系爭合約第14條第3款違背契約之情事，被上訴人自得依系爭合約第14條催告後終止契約。

而被上訴人於102 年5 月23日以臺北仁杭郵局第180 號存證信函催促上訴人進場施工，仍遭拒絕，被上訴人遂於102 年5 月30日以臺北仁杭郵局第194 號存證信函通知上訴人終止上開承攬契約等情，業據提出上開存證信函為憑（見本院卷第23至26頁），則上訴人未按期進場施工，被上訴人經以上開存證信函催告並終止契約，系爭合約即已合法終止。

三、被上訴人於終止契約前，為給付系爭工程之工程款，分別於101 年10月23日匯款10萬元、101 年11月26日匯款15萬元至上訴人郵局帳戶，又於101 年12月18日付165,000 元予上訴人，於101 年12月18日、102 年1 月20日、102 年1 月10日開立金額分別為50,000、50,000、65,000元之支票予上訴人，又於102 年1 月8 日支付40,000 元予證人李其威、於102年1 月31日支付195,000 元予證人李其威等情，業據被上訴人提出相關支出證明單、統一發票、匯款證明、支票等為證（見原審卷第11至18頁），自堪認被上訴人為給付系爭工程之工程款，共已支付815,000元。

然查：㈠系爭合約簽立前，系爭工程係由證人李其威進場施工等情，業據證人李其威證述在卷（見原審卷第71頁），且系爭合約並無溯及先前施工部分之約定，又證人李其威於原審證稱：伊施作與合約書無關，因為合約書不是伊簽約等語（見原審卷第72頁），自應認定系爭合約簽立前，就系爭工程已施作部分係證人李其威與被上訴人另行成立之契約關係，被上訴人主張簽立系爭合約後，與上訴人間承攬契約效力溯及至證人李其威先前施作部分云云，並無可採。

又證人李其威於原審證稱：因為伊的帳戶不能用，所以原告將工程款匯入上訴人帳戶，上訴人再把錢轉給伊等語（參見原審卷第71頁及其背面），是被上訴人雖曾於101 年10月23日匯款10萬元、101 年11月26日匯款15萬元至上訴人郵局帳戶，惟上訴人已將款項交予證人李其威，以供證人李其威施作工程，是上訴人並未受有利益，如被上訴人認其受有損害，亦應向實際取得上開款項之證人李其威主張，則被上訴人主張上訴人此2 筆共25萬元有不當得利情事，要無可採。

㈡上訴人主張：102 年1 月8 日之40,000元及102 年1 月31日之195,000 元是由證人李其威收取，與其無關云云。

然證人李其威於原審證稱其於兩造簽立系爭合約後，仍繼續進場施作等語（見原審卷第71、72頁），則證人李其威收取上開款項，亦係為進行系爭工程，堪認上訴人委由證人李其威領取上開款項進行系爭工程，應當計入被上訴人交付予上訴人之工程款。

從而，被上訴人本於系爭合約共交付565,000 元（計算式：815000－250000＝565000元）予上訴人。

㈢被上訴人於103 年8 月20日提出民事答辯㈢狀，主張系爭合約單價為每公尺1,426 元，上訴人就此並未爭執，自堪信為真實。

又依成中恆公司103 年5 月23日103 成字第148 號函附之空調工程－矩形風管鐵皮數量計算表、空調工程－螺旋風管鐵皮數量計算表（見本院卷第59至61頁），及被上訴人提出之國立金門技術學院單價分析表（見本院卷第92頁），可知系爭工程應施作矩形風管486.7 公尺、螺旋風管249 公尺、撓性風管176 公尺，合計911.7 公尺。

復依本院向業主成中恆公司調取「國立金門大學多功能健康活動中心工程」之101 年12月4 日建築物施工日誌及102 年3 月10日建築物施工日誌（附於卷外之工作日報表），於系爭合約簽立前，證人李其威施工進度占全數25% ，簽立系爭合約後，102 年3 月10日係上訴人最後施工日期，該日所記載之累計完成數量為47% ，是簽立系爭合約後，上訴人僅履行200.574 公尺《計算式：911.7 （47% －25% ）＝200.574 》，以每公尺單價1,426 元計算，上訴人實際履行之工程款為286,019元（計算式：1426200.574 ＝286018.524，小數點以下四捨五入》。

㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條設有規定。

另契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息( 參見最高法院88年度台上字第2970號民事裁判意旨) 。

本件被上訴人本於系爭合約已支付上訴人565,000 元，上訴人就系爭工程實際施作數量之工程款應為286,019 元，而系爭合約既經被上訴人於102 年5 月30日合法終止，上訴人依據系爭合約請領工程款及代付款逾越其實際施作數量計價款項部分，即屬無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，自應構成民法第179條規定之不當得利，故依前揭法條規定及最高法院裁判意旨，被上訴人請求上訴人返還不當得利（溢付工程款) 278,981 元（計算式：565000－286019＝278981），應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

查上訴人主張：被上訴人應給付上訴人工資、機票、居住費用、代購材料費用共907,468 元云云，然未見上訴人舉證以實其說，自不足為上訴人有利之認定，併予敘明。

五、綜上所述，被上訴人依民法第179條不當得利法律關係，請求上訴人給付278,981 元，及自起訴狀達上訴人翌日即102年8 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分請求為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1 、2 項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決無影響，爰不再一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 呂麗玉
法 官 黃裕仁
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 103 年 11 月 10 日
書記官 劉美姿