臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,1380,20150831,2

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1380號
原 告 曾再平
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 告 張俊茂
蔡光文
訴訟代理人 王世勳律師
上列當事人間清償借款事件，本院於民國104 年7 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告張俊茂應給付原告新臺幣壹拾叁萬柒仟捌佰陸拾壹元，及自九十年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之一四點六計算之違約金。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一項原告勝訴部分得假執行。

但被告張俊茂如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹拾叁萬柒仟捌佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

訴訟費用由被告張俊茂負擔百分之七，餘由原告負擔。

事實及理由甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第 2、3 款及第2項定有明文。

本件原告訴之聲明第一項原為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,000,000 元，及自民國90年9 月6 日起至清償日止，按日息百分0.01計算之利息，及自90年9 月6 日起至清償日止，按日息百分之 0.005計算之遲延利息，暨自90年9 月6 日起至清償日止，按日息百之0.1 計算之違約金。」

；

嗣於本院審理中，先於103 年7 月14日言詞辯論期日當庭更正其約定利息、遲延利息及違約金之起算日為90年9 月7 日（見本院卷第32頁）；

再於103 年11月11日以民事更正起訴暨準備書狀更正其訴之聲明為：「被告應連帶給付原告2,000,000 元，及自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分0.01計算之利息，及自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分之0.005 計算之遲延利息，暨自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分之0.04計算之違約金。」

（見本院卷第197 頁）；

復於104 年7 月6 日言詞辯論期日捨棄關於遲延利息之請求，減縮其訴之聲明為：「被告應連帶給付原告2,000,000 元，及自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分之0.01計算之利息，暨自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分之0.04計算之違約金。」

（見本院卷第324 頁背面）」，經核均基於請求被告張俊茂清償借款、請求被告蔡光文給付票款之同一基礎事實，僅減縮應受判決事項之聲明，且被告並無異議而仍為本案言詞辯論，與首揭規定相符，應予准許。

乙、實體事項：

壹、原告起訴主張：

一、被告張俊茂於87年9 月17日向原告借款2,000,000 元，承諾於同年12月16日清償，並與被告蔡光文共同簽發發票日87年9 月17日、到期日87年12月16日、票面金額2,000,000 元、票據號碼WG20017928之本票（下稱系爭本票），交由原告收執，並以訴外人高德生名下之不動產設定抵押權，抵押權人則由原告借用配偶白玉燕之名義登記，詎被告於清償日屆至後，仍分文未還，經白玉燕以拍賣抵押物裁定為執行名義，以上開高德生名下不動產為執行標的，聲請強制執行，由臺灣南投地方法院以89年度執字第2218號受理在案（下稱系爭強制執行事件），嗣原告僅於系爭強制執行程序中受償88年6 月16日起至90年9 月6 日止之利息，共計1,756,213 元，尚有借款2,000,000 元，及自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分0.01計算之利息，及自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分之0.005 計算之遲延利息，暨自90年9 月7日起至清償日止，按日息百分之0.04計算之違約金未清償。

而被告蔡光文與被告張俊茂共同簽發系爭本票，依票據法第5條規定，應負連帶責任，為此對被告蔡光文部分，依票據之法律關係；

對被告張俊茂則依消費借貸契約之法律關係，提起本件訴訟。

並聲明：被告應連帶給付原告2,000,000 元，及自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分0.01計算之利息，暨自90年9 月7 日起至清償日止，按日息百分之0.04計算之違約金。

二、對被告抗辯之陳述：㈠被告蔡光文部分：原告對被告蔡光文之票款請求權，應自系爭強制執行事件強制執行程序終結之90年11月8 日重新起算3 年，是否罹於時效，請鈞院審酌。

㈡對被告張俊茂部分：⒈被告張俊茂借款時，原告雖實際上僅交付1,820,000 元，其餘180,000 元則為預扣之利息，然被告張俊茂就系爭強制執行事件分配表所列白玉燕之第1 順位抵押債權為2,000,000元乙節，並未依法提出異議或訴訟，且其於89年10月25日曾向執行法院提出民事陳報狀，承認借款金額為2,000,000 元，故其臨訟抗辯原告之借款應以1,820,000 元計算，當不足採。

原告與被告張俊茂間之借款金額仍應以2,000,000 元計算。

⒉被告張俊茂辯稱有將坐落南投縣仁愛鄉眉原段1220、1221、1222、1225、1226、1226之1 、1232、1233地號土地（下稱○○段0000地號等8 筆土地）、坐落同鄉清流段1707地號土地（下稱清流段1707地號土地，與○○段0000地號等8 筆土地合稱系爭9 筆土地）之所有權借名登記予高德生，以抵償本件借款債務，故原告之債權已消滅云云，惟原告否認之，被告張俊茂就此自應負舉證責任。

原告不知高德生登記為所有權人之原因，且高德生已於另案臺灣南投地方法院103 年度簡上字第6 號拆屋還地事件具結證述其並非原告之借名登記人。

況原告另曾借用其配偶白玉燕之名義，登記為○○段00 00 地號等8 筆土地之抵押權人，當時之所有權人為高德生、債務人係被告張俊茂與訴外人蔡阿甘，足認被告張俊茂辯稱原告與高德生間有借名登記之法律關係存在，當不足採。

而高德生於系爭強制執行事件中，係因抵押權之追及性而為該事件之債務人，並非抵押權之受讓人。

㈢就被告所為時效抗辯部分，因原告於90年間有聲請強制執行，對被告張俊茂之借款債權請求權、對被告蔡光文之票據請求權應自90年11月8 日分別重新起算15年、3 年，故請求權時效尚未罹於時效；

另被告就違約金部分所為之時效抗辯，因違約金並無消滅時效之適用，應屬誤會。

㈣系爭強制執行事件於90年10月12日所製作之強制執行金額計算分配表中，倘抵押權所擔保之債權本金以1,820,000 元計算，因原告係於103 年11月9 日始同意將違約金利率減縮至日息百分之0.04，於製作分配表當時違約金利率並未經減縮，故則88年6 月16日起至90年9 月6 日止之利息、遲延利息、違約金應分別為148,148 元、74,074元、1,481,480 元。

然原告因系爭強制執行事件，所受分配之本金、利息、違約金金額已經確定，故被告張俊茂抗辯利息、違約金應酌減部分，應不能及於原告已受分配之部分。

貳、被告之答辯：

一、被告蔡光文部分：原告已喪失系爭本票之占有，自不得依票據之法律關係主張權利。

況原告就系爭本票之付款請求權業已罹於時效，被告蔡光文自無須再依本票發票人之地位，負系爭本票之票據債務責任等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

二、被告張俊茂部分：㈠被告張俊茂向原告借款時，約定每月利息為60,000元，原告交付借款時，已預扣3 個月利息共180,000 元，故原告實際交付之借款僅有1,820,000 元，原告與被告張俊茂之消費借貸契約僅在1,820,000 元之範圍內成立。

㈡系爭9 筆土地原係被告張俊茂先後借名登記在被告蔡光文、訴外人蔡阿甘名下，嗣原告於88年5 月5 日以被告張俊茂未繳息超過3 個月為由，在被告張俊茂不知情之下，擅自持其所扣留之系爭9 筆土地之土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明等，交由訴外人傅釋緯以買賣為由，辦理所有權移轉登記予原告指定之借名登記人高德生。

原告雖否認上情，然被告張俊茂於88年4 月9 日尚有再給付180,000 元予原告，並未遲延繳息，自無可能將系爭9 筆土地之所有權移轉登記予高德生。

被告張俊茂亦於88年5 月25日以蔡阿甘名義，向南投縣埔里地政事務所陳情以阻止不法辦理所有權移轉登記，然該地政事務所函覆系爭9 筆土地已辦理所有權移轉登記完畢，要被告張俊茂循司法程序訴請法院裁判以資救濟，顯見被告張俊茂上開辯解為真。

㈢依南投地院89年度拍字第225 號拍賣抵押物裁定理由二所載，已確認高德生為抵押物（誤載為抵押權）之受讓人，堪認其即為本件借款之債務人。

另88年5 月5 日土地登記申請書申請登記以外之約定事項㈣記載：「他項權利情形：抵押權由承買人承受」，而高德生為原告之借名登記人，則該抵押權已由原告承受，可證被告張俊茂並無積欠原告任何債務。

嗣因高德生與原告間就借名登記之報酬發生糾紛，原告始以其配偶白玉燕名義實行抵押權。

㈣查系爭強制執行事件之債務人為高德生、抵押權人為白玉燕，被告張俊茂並非該案之當事人，原告之債權於系爭強制執行事件未受償之部分，應向高德生請求，惟原告於鈞院103年度司促字第10655 號及本件均未向高德生請求，足證高德生為原告借名登記之人頭。

又通常借用原住民名義登記時，會再設定抵押權擔保權益，而原告現借用原住民陳昭宗名義登記為○○段0000地號等8 筆土地之所有權人，亦於94年5月24日設定3,000,000 元之抵押權，以保障其權益。

㈤依政府徵收土地條例，徵收價額係以公告現值加4 成，至於一般土地買賣之價金至少以公告現值加5 成計算，依此原告與被告張俊茂間就系爭9 筆土地之買賣價金應為7,124,700元（公告現值合計為4,749,800 元），扣除本件借款債權1,820,000 元後，原告應再給付被告張俊茂5,304,700 元，惟原告迄今尚未給付，卻主張被告張俊茂積欠借款2,000,000元，顯無理由。

㈥原告與被告張俊茂曾於100 年2 月1 日簽訂○○段0000地號等8 筆土地買賣契約，被告張俊茂於訂約時已給付200,000元買賣價金，再於102 年12月20日匯款620,000 予原告，請鈞院詳查。

㈦倘認被告張俊茂關於債權債務消滅之抗辯並不可採，則因原告請求之違約金如再加上約定利息、遲延利息，利率總和已超過週年利率百分之20，而其中遲延利息及違約金實係利息之延伸，原告為規避法定利率上限，約定高額違約金，以巧取重利，請鈞院就依民法第252條之規定，予以酌減。

㈧又原告係依消費借貸之法律關係向被告張俊茂為請求，則被告張俊茂係於87年9 月17日向原告借款1,820,000 元，原告遲至103 年3 月間始向鈞院聲請核發支付命令，並訴請清償借款，其借款請求權、於98年4 月前之利息、遲延利息、違約金均已罹於時效而消滅，至於原告雖有聲請強制執行，然被告張俊茂並非債務人，故並無法發生時效中斷之效果等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

叁、兩造不爭執事項：㈠原告執有被告張俊茂、蔡光文共同簽發，發票日為87年9 月17日，到期日87年12月16日，票面金額為2,000,000 元，票據號碼20017928號，並免除作成拒絕證書之系爭本票1 紙。

㈡原告對被告蔡光文之票據請求權，已因罹於時效而消滅。

㈢原告已喪失對系爭本票之占有。

㈣被告張俊茂曾於87年9 月17日向原告借款2,000,000 元，約定利息按日息百分之0.01計算，原告經扣除180,000 元後，實際交付1,820,000 元予被告張俊茂。

㈤被告張俊茂於87年9 月14日以其借名登記在被告蔡光文名下之○○段0000地號等8 筆土地設定抵押權予原告配偶白玉燕，該抵押權擔保之債權種類及範圍為2,000,000 元之借款債權、存續期間：87年9 月14日至同年12月13日，清償日期87年12月13日、利息按每百元日息1 分計算、遲延利息按每百元5 厘計算、違約金按每百元1 角計算。

嗣被告張俊茂再於87年11月7 日辦理上開8 筆土地之所有權移轉登記，而借名登記在蔡阿甘名下。

㈥被告張俊茂另因向原告借款400,000 元，而為擔保該借款債務，而以其借名登記在被告蔡光文名下之清流段1707地號土地設定抵押權予原告配偶白玉燕，嗣被告張俊茂再於87年11月7 日辦理上開土地之所有權移轉登記，而借名登記在蔡阿甘名下。

㈦系爭9 筆土地嗣以買賣為原因，均於88年5 月25日移轉登記至高德生名下，高德生僅為借名登記人。

㈧嗣白玉燕以拍賣抵押物民事裁定為執行名義，向臺灣南投地方法院聲請對上開坐落南投縣仁愛鄉○○段0000地號等8 筆土地強制執行，經臺灣南投地方法院以系爭強制執行事件受理，而上開土地拍賣所得價金為1,802,000 元，原告受償1,756,213 元（88年6 月16日起至90年9 月6 日止之利息、遲延利息及違約金）。

肆、得心證之理由：

一、原告依票據之法律關係請求被告蔡光文給付票款部分：原告主張被告共同簽發系爭本票等情，業據提出本票影本 1份為證【見本院103 年度司促字第10655 號民事聲請卷宗（下稱司促卷）第3 頁】，且為被告蔡光文所不爭執，固堪信為真實。

惟按票據上權利之行使與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，故執票人喪失票據時，在未回復其占有之前，除有票據法第16條（按指現行法第19條）規定之情形，得為公示催告之聲請，並於公示催告程序開始後，得提供擔保請求票據金額之支付外，祇得依同法第15條（按指現行法第18條）為止付之通知，不得對於票據債務人行使票據上之權利，提起請求支付票據金額之訴（最高法院44年台上字第217 號判例、95年度台簡上字第26號判決意旨參照）。

經查，原告訴請被告蔡光文給付票款，核屬行使票據權利之行為，自須以占有系爭本票為必要，惟原告並無法提出系爭本票正本為證等情，已據其於本院103 年9 月24日言詞辯論期日陳明在卷（見本院卷第183 頁背面）。

茲原告既已喪失系爭本票之占有，而未執有系爭本票，則不論其原因為何，均已不得以證明其為執票人，而無從主張系爭本票所表彰之權利。

從而，被告蔡光文抗辯原告不得對其主張票據上權利，為有理由，原告依票據之法律關係，請求被告蔡光文給付系爭本票之票款，自屬無據，應予駁回。

二、原告依消費借貸契約之法律關係，請求被告張俊茂清償借款部分：㈠被告張俊茂曾於87年9 月17日向原告其借款，其等約定利息按日息百分之0.01計算，原告經扣除180,000 元後，實際交付1,820,000 元之借款予被告張俊茂等情，業經原告提出前揭本票影本為證，且為兩造所不爭執。

原告雖主張借款金額應以2,000,000 元計算，然被告張俊茂否認之，辯稱其與原告之消費借貸契約僅在1,820,000 元之範圍內成立等語。

按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照) 。

故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同（最高法院77年度台上字第164 號判決意旨參照）。

查原告既於其與被告張俊茂達成消費借貸之意思表示合致後，實際上僅交付1,820,000 元之借款，則就預扣利息之180,000 元部分，自不能成立消費借貸契約。

準此，被告張俊茂辯稱其與原告間消費借貸契約之金額僅有1,820,000元，自屬有據。

㈡又被告張俊茂為擔保上開消費借貸債務，而於87年9 月14日以借名登記在被告蔡光文名下之○○段0000地號等8 筆土地設定抵押權，並由原告借用其配偶白玉燕之名義登記為所有權人，而該抵押權擔保之債權種類及範圍為2,000,000 元之借款債權、存續期間：87年9 月14日至同年12月13日，清償日期87年12月13日、利息按每百元日息1 分計算、遲延利息按每百元5 厘計算、違約金按每百元1 角計算，嗣被告張俊茂再於同年11月7 日辦理○○段0000地號等8 筆土地之所有權移轉登記，並借名登記在蔡阿甘名下，而眉原段1120地號等8 筆土地，連同亦為原告先後借用蔡光文、蔡阿甘名義登記之清流段1707地號土地，均於88年5 月25日，以買賣為原因，移轉登記至高德生名下，原告配偶白玉燕則持拍賣抵押物民事裁定為執行名義，向臺灣南投地方法院聲請對○○段0000地號等8 筆土地強制執行，經臺灣南投地方法院以系爭強制執行事件受理後，拍賣所得價金為1,802,000 元，原告受償1,756,213 元等情，有臺灣南投地方法院89年度執字第2218號拍賣抵押物強制執行事件執行調查筆錄、強制執行金額計算書分配表、被告張俊茂民事陳報狀、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、臺灣南投地方法院89年度拍字第225 號民事裁定、系爭強制執行事件公告附卷可稽（見司促卷第5 至15頁、第21至24頁、本院卷第202 至204 頁、第214 頁），且為兩造所不爭執，亦堪信為真實。

㈢被告張俊茂雖抗辯原告於88年5 月25日擅自將其借用蔡阿甘名義登記之系爭9 筆土地，以買賣為原因，移轉登記至原告所指定之高德生名下，故被告張俊茂對原告之消費借貸債務已經消滅等情，然為原告所否認，主張：高德生係被告張俊茂指定之借名登記名義人等語。

經查：⒈被告張俊茂雖提出土地登記申請書、南投縣稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、登記清冊土地標示、戶籍謄本、印鑑證明、土地所有權狀、舊式土地登記簿謄本、南投縣地籍異動索引、南投縣埔里地政事務所網路申請異動索引、土地登記第二類謄本、地價第二類謄本為證（見本院卷第35至59頁、第72至180 頁、第188 至196 頁），然此僅能證明系爭9 筆土地確由借名登記之出名人蔡阿甘移轉所有權登記予高德生之事實，尚無法證明被告張俊茂所抗辯之原告將系爭9 筆土地所有權移轉登記予其指定之出名人高德生以抵償被告張俊茂所積欠之借款債務等情為真。

⒉次查，被告張俊茂就其所辯原告以系爭9 筆土地抵償被告張俊茂之債務乙事，先於103 年7 月10日以民事答辯狀辯稱：「…茲原告早已於88年5 月間將南投縣仁愛鄉○○段0000地號等8 筆土地移轉過戶以抵償債務」（見本院卷第19頁）；

嗣於本院103 年7 月14日言詞辯論期日則陳稱：「之後因為沒有依約清償原告的債務，所以該9 筆土地的所有權作價3,908,200 元移轉登記給原告，以清償我的債務，所以我的債務應該已經消滅，原告應該還要再給我差額。」

（見本院卷第31頁正反面）；

又於本院103 年9 月24日言詞辯論期日抗辯：「我是過戶9 筆土地給原告抵償債務。」

（見本院卷第184 頁）；

然於同日當庭提出之民事答辯（續）狀則記載：「…原告曾再平以被告張俊茂未付三個月利息為由，於民國88年5 月5 日，將留置於原告之系爭九筆土地所有權狀正本及蔡阿甘印鑑證明二份正本，委託訴外人傅釋緯，持向南投埔里地政事務所，辦理移轉登記在原住民人頭高德生名下，本件系爭9 筆土地以買賣辦理移轉登記，買賣價金以當年公告現值加五成計算，原告曾再平應給付被告張俊茂土地買賣價金新臺幣7,124,700 元…」（見本院卷第187 頁）；

再於104 年3 月4 日提出民事答辯（續四）狀，辯稱：「原告曾再平在被告張俊茂不知情之下，將被告張俊茂遭扣訴外人蔡阿甘名義之九筆土地所有權狀正本九張、戶籍謄本二份、印鑑證明二份，蓄意以被告張俊茂未繳息超過三個月為由，擅自將上開9 筆土地所有權狀及相關證件，交由傅釋緯辦理土地所有權移轉給原告曾再平借用之原住民人頭高德生…」（見本院卷第267 頁），則其就是上開9 筆土地究係作價抵償被告張俊茂對原告之債務，或是原告擅自移轉所有權登記予高德生名下乙節，前後陳述兩歧，已有可疑。

⒊又查，被告張俊茂曾以代書傅釋緯擅自將上開9 筆土地所有權移轉登記予高德生，涉有侵占罪嫌為由，而向臺灣南投地方法院檢察署提出告訴，其於該案件偵查中陳稱原告已就○○段0000地號等8 筆土地設定抵押權，根本無必要移轉所有權以保障債權等語，而原告於該案件作證時，亦證述不清楚傅釋緯將上開8 筆土地所有權移轉登記予高德生之事等語，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官88年度偵字第5212號不起訴處分書在卷可查（見本院卷第22至28頁），足見被告張俊茂提出上開告訴時，亦不認為傅釋緯係受原告之指示以辦理上開9 筆土地之所有權移轉登記；

另高德生於臺灣南投地方法院103 年度簡上字第6 號拆屋還地事件103 年5 月23日準備程序時證述：「（問：你是否曾經在88年5 月25日取得仁愛鄉眉原段1226地號土地？）有，但不是我所有，我是受被上訴人張俊茂的委託，拿我的身分證、印章給他，讓他用我的名義去登記的。」

等語（見本院卷第246 頁），亦無從作為被告張俊茂抗辯有以上開9 筆土地抵償其對原告之消費借貸債務之有利證明。

⒋另查，被告張俊茂與原告嗣於100 年2 月1 日就當時以訴外人陳昭宗名義登記，實為原告所有之○○段0000地號等8 筆土地訂立之不動產買賣契約書，由被告張俊茂以5,000,000元之價格向原告買受該8 筆土地等情，有被告張俊茂提出原告所不爭執之不動產買賣契約書附卷可稽（見本院卷第224至226 頁）；

另據被告張俊茂陳稱其已於訂立上開不動產買賣契約書時，交付定金200,000 元，另於102 年12月20日匯款680,000 元予原告，以繳納部分買賣價金等情，亦有被告張俊茂提出之臺灣中小企業銀行存款憑條在卷可查（見本院卷第227 頁）。

則倘若原告係在被告張俊茂不知情之情形下，擅自將價值顯逾被告張俊茂債務餘額之系爭9 筆土地所有權移轉登記至原告所指定之登記名義人高德生名下，且迄未將其差額返還被告張俊茂，則被告張俊茂嗣後焉有可能就系爭9 筆土地其中○○段0000地號等8 筆土地，另與原告訂立買賣契約，更陸續給付200,000 元、680,000 元以為部分價金？⒌基上，被告張俊茂之上開抗辯，不僅存有瑕疵，復不符常情，更未舉證以實其說，自難採信。

㈣又按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。

系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人，最高法院著有74年台抗字第431 號判例可資參照。

被告張俊茂係因向原告借款1,820,000 元，始將當時借名登記在被告蔡光文名下之○○段0000地號等8 筆土地設定抵押權予原告配偶白玉燕等情，為被告張俊茂及原告所不爭執，已如前述，且有前揭不起訴處分書附卷可參。

而原告於89年間，以白玉燕之名義，持拍賣抵押物民事裁定為執行名義，向臺灣南投地方法院聲請對○○段0000地號等8 筆土地強制執行時，該8 筆土地之所有權雖已移轉登記在高德生名下，則抵押權名義人白玉燕因實行抵押權，執前揭民事裁定為執行名義，聲請對抵押物即○○段0000地號等8 筆土地強制執行，應以受讓該8 筆不動產之登記名義人即高德生為相對人，進行拍賣抵押物之強制執行程序，然此乃抵押權追及效力始然，至於抵押權所擔保之被告張俊茂對原告之消費借貸債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人高德生，而應視高德生是否承擔被告張俊茂之債務而定，倘高德生並未承擔該債務，該債務仍由被告張俊茂負擔，難謂高德生即為該債務之債務人。

而本件被告張俊茂抗辯高德生登記為○○段0000地號等8 筆土地之所有權人後即成為本件消費借貸債務之債務人等情，既為原告所否認，而被告張俊茂又未舉證證明高德生有承擔抵押權所擔保之消費借貸債務，則其上開所辯，當屬無據。

㈤再按，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條第1項、第41條第1項固有明定。

惟債務人若未對分配表異議或提出分配表異議之訴，僅係於該強制執行程序應依該分配表分配，並無確定債務人與債權人間之實體權利義務之效果，故債務人嗣後仍得就債權人受清償之內容再行爭執。

經查，原告前以白玉燕名義實行抵押權，於系爭強制執行程序受分配1,756,213 元等情，有臺灣南投地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表附卷可證（見司促卷第14頁）。

而該分配表既無確定原告與被告張俊茂間實體權利義務之效力，則本院自得就該分配表內容之當否，再行審酌。

經查：⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。

但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。

而原告與被告張俊茂間以○○段0000地號等8 筆土地設定抵押權所擔保之本件債權雖記載2,000,000 元，然因原告僅交付1,820,000 元之借款，故其等間之消費借貸金額僅1,820,000 元等情，已如前述，而系爭強制執行事件分配表，以2,000,000 元計算原告之債權額，自屬有誤。

⒉次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條、第233條定有明文。

惟第233條第1項之規定僅於當事人無特約時始有其適用，若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人自不得更依該條項之規定請求遲延利息（最高法院43年台上字第990 號判例要旨參照）。

查上開抵押權約定清償日期87年12月13日、利息按每百元日息1 分計算、遲延利息按每百元5 厘計算，已如前述，則被告張俊茂於借款後，清償日屆至前，固應依上開約定利率計付利息予原告，惟其消費借貸債務於87年12月13日屆期後未清償，而給付遲延後，依前揭規定，原告僅能請求被告張俊茂自同年月14日起給付遲延利息，而不得併請求約定利息。

又原告與被告張俊茂約定之遲延利息其利率相當於週年利率百分之1.825 ，雖低於約定利息及法定利息，然其等既就遲延利息有特別約定，本於契約自由原則，原告於被告張俊茂給付遲延後，亦僅得依約定之利率計算遲延利息，且無於遲延利息外，再同時請求自88年6 月16日起至90年9 月6 日之約定利息之理。

是系爭強制執行事件之分配表於被告張俊茂給付遲延後，仍將約定利息列入分配，於法未合。

⒊又按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。

至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。

從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390 號判決意旨參照）。

原告於系爭強制執行事件實行抵押權，並經本院就拍賣所得金額作成分配表，因兩造均未陳明曾約定債務清償抵充之順序，故應依民法第323條之規定，先抵充利息，則以被告張俊茂積欠原告之本金1,820,000 元為遲延利息之計算基礎，自88年6 月16日起至90年9 月6 日止（共計814 日），按日息百分之0.005 計算之遲延利息應為74,074元（計算方式：1820000 0.00005 814 ＝74074 ），原告受分配之1,756,213 元經抵充遲延利息74,074元，餘款1,682, 139元全數抵充本金後，僅有本金137,861 元及自88年6 月16日起至90年9 月6 日止之違約金未受清償。

故原告主張被告張俊茂之消費借貸債務本金均未受清償云云，應無可採。

㈥關於被告張俊茂為時效抗辯部分：⒈本金部分：按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

消滅時效，因起訴而中斷；

依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；

時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第128條前段、民法第129條第1項第3款、第2項第1款、第5款、第137條第1項分別定有明文。

被告張俊茂因對原告負有本件1,820,000 元之消費借貸債務，始將當時借名登記在被告蔡光文名下之○○段0000地號等8 筆土地設定抵押權，並由原告借用其配偶白玉燕之名義登記為抵押權人等情，為被告張俊茂及原告所不爭執，已如前述，且有前揭不起訴處分書附卷可參，故嗣雖由原告於89年間，以白玉燕之名義，持拍賣抵押物民事裁定為執行名義，向臺灣南投地方法院聲請對上開坐落南投縣仁愛鄉○○段0000地號等8 筆土地強制執行，然實際上之債權人乃為原告，是原告雖形式上並非系爭強制執行事件之債權人，且抵押權登記之債務人為蔡光文，而非實際借用人即被告張俊茂，仍無礙於原告曾於89年間實行抵押權，聲請強制執行，以中斷其對被告張俊茂之本件消費借貸債權請求權時效之效力，被告張俊茂抗辯其非上開強制執行事件之債務人，故無中斷時效效力云云，自無足取。

而原告主張系爭強制執行事件於90年11月8 日終結等情，為被告張俊茂所不爭執。

原告係於系爭強制執行事件終結後15年內之103 年3 月27日聲請支付命令，因被告張俊茂於法定期間提出異議，而以原告前揭聲請視為起訴，有聲請狀上收狀戳章可證（見司促卷第1 頁），原告之本金請求權自未罹於時效。

準此，被告張俊茂抗辯原告之本金請求權已罹於時效，殊無可採。

⒉利息部分：原告於本件僅請求約定利息，而未請求遲延利息，然被告張俊茂就本件消費借貸債務，已給付遲延，而不得再請求約定利息，已如前述，是本件即自無庸再就原告之利息請求權是否罹於時效部分予以審酌。

⒊違約金部分：按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911 號判決意旨參照）。

查依原告與被告張俊茂之約定，於87年12月13日本件借款清償期屆至，被告張俊茂未清償借款而違約時，原告即得請求被告張俊茂給付違約金，並起算15年消滅時效，嗣因原告聲請系爭強制執行事件，其請求權應自90年11月8 日系爭強制執行程序終結後重行起算，其時效應至105 年11月7 日始完成，而原告於時效完成前之103 年3 月27日即已提起本件訴訟，故其違約金請求權應尚未罹於時效，被告張俊茂此部分時效抗辯，自無理由。

㈦末按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。

當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨參照）。

原告與被告張俊茂就本件借款約定之違約金為按每百元日息1 角計算，折算週年利率為百分之36.5，以原告之借款債權1,820,000 元自88年6 月16日起至90年9 月6 日止，共計814 日，其違約金即高達1,481,480 元，已逾債權本金百分之80，依目前全球景氣走勢偏向保守，我國經濟近年來亦鮮有明顯成長表現，金融機構之存、放款利率偏低等客觀情況，上開違約金之約定誠屬過高。

本院斟酌原告因被告張俊茂未依約清償借款所可能產生之損害情形，參以原告嗣於本院104 年7 月6 日言詞辯論期日減縮計算違約金之利率為日息百分之0.04，相當於週年利率百分之14.6等情，認本件違約金之約定應核減至按週年利率百分14.6計算，使原告受償之遲延利息加計違約金合計未逾法定最高利率週年利率百分之20之限制為適當，是原告請求依日息百分之0.04計算之違約金，為有理由。

㈧綜上所述，原告對被告張俊茂之消費借貸債務原為1,820,000 元，然其中1,682,139 元業於系爭強制執行程序中受償，尚有137,861 元未受清償。

又因被告張俊茂就本件借款債務已屬給付遲延，原告請求被告張俊茂給付約定利息，核屬無據；

另本件約定之違約金過高，應予酌減，均如前述。

從而，原告依消費借貸契約之法律關係，請求被告張俊茂給付137,861 元，及自90年9 月7 日起，按週年利率百分之14.6計算之違約金，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

陸、本判決原告勝訴部分，因所命被告張俊茂給付之金額未逾500,000 元，故依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行。

至於被告張俊茂部分，爰依民法第392條第2項規定，依職權酌定相當擔保金額宣告預供擔保得免為假執行。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 郭妙俐
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 陳怡潔