臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,1737,20141107,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1737號
原 告 內政部營建署
法定代理人 丁育群
原 告 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 高明賢
共 同
訴訟代理人 吳三培
被 告 易淑華
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告內政部營政署新臺幣陸拾萬捌仟柒佰壹拾貳元，及其中新臺幣伍拾柒萬捌仟伍佰叁拾捌元，自民國九十八年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之三點二一計算之利息，暨按上開利率百分之四十計算之違約金。

被告應給付原告臺灣土地銀行股份有限公司新臺幣壹拾柒萬肆仟伍佰捌拾貳元，及自民國九十七年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之三點六三五計算之利息，暨自民國九十七年四月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，就超過部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面被告易淑華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張甲、原告內政部營建署(下稱營建署)部分：

(一)被告前於民國91年間購買國民住宅即坐落臺中縣大肚鄉(現改制為臺中市大肚區，下同)台紙段59-61、59-63及59-71地號土地(下稱系爭土地)及其上同段1041建號建物(門牌號碼：臺中縣大肚鄉○○○街00巷00號，下稱系爭建物，並與系爭土地合稱系爭房地)，且將系爭房地設定第1順位抵押權新臺幣(下同)220萬元予原告營建署，而於91年5月22日與原告營建署簽訂國民住宅貸款契約，向原告營建署借款220萬元，並約定借款期限自91年6月24日起至121年6月24日止共計30年，第1年至第5年按月付息不還本，第6年起分300期按月平均攤還本息，利率為週年利率百分之3.95；

違約金則按日依上開利率百分之50計算；

如積欠本息達3個月以上經催告仍不清償者，即喪失分期攤還之權利，貸款視為全部到期。

被告自97年1月24日起即未依約還本繳息，尚欠本金2,166,041元及相關利息、違約金未清償，屢經原告營建署催告，被告仍不予置理，依約已喪失分期攤還之權利，應視同貸款全部到期。

原告營建署遂於97年8月7日向本院聲請對被告核發支付命令，由本院核發97年度司促字第28425號支付命令(下稱系爭第28425號支付命令)，並於97年12月2日核發該支付命令確定證明書(下稱系爭第28425號支付命令確定證明書)。

(二)嗣於97年11月20日，原告營建署接獲本院民事執行處中院彥民執97執七字第91785號通知參與分配函，得知訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司(下稱國泰世華銀行)已對系爭房地實施強制執行，由本院以97年度執字第91785號強制執行事件(下稱系爭第91785號強制執行事件)辦理。

原告營建署為確保債權，於97年11月27日具狀參與分配，並於97年12月26日具狀聲請強制執行，由本院以98年度執字第337號強制執行事件(下稱系爭第337號強制執行事件)併入系爭第91785號強制執行事件處理。

系爭房地拍定後於98年10月8日完成分配，原告營建署以第1順位抵押權人身分，獲償分配1,704,705元(併案執行費17,336元、程序費用1,000元、利息98,866元及本金1,587,503元)，不足受償部分經本院核發98執七字第337號債權憑證(下稱系爭第337號債權憑證)。

(三)原告營建署為保全債權，於103年4月1日持系爭第337號債權憑證，向被告戶籍地管轄法院即臺灣雲林地方法院聲請換發債權憑證。

然本院於103年6月16日以核發系爭第28425號支付命令期間，被告旅居國外而未居住在國內，該支付命令寄存送達被告戶籍地址，難謂已為合法送達，自不生送達效力為由，以97年度司促字第28425號裁定(下稱系爭第28425號裁定)撤銷97年12月2日核發之系爭第28425號支付命令確定證明書。

(四)被告雖因系爭第28425號支付命令確定證明書之撤銷，就原告營建署前開參與分配程序而受償之本金1,587,503元，及自97年1月24日起至98年6月25日止之利息98,866元，對原告營建署享有不當得利返還請求權。

惟原告營建署對被告亦享有執行程序費用、本金及利息債權，且雙方之債務均已到期，復無不能抵銷之情事，原告營建署乃以本件起訴狀繕本之送達，為抵銷之意思表示，雙方互負之債權、債務溯及最初可抵銷時，按抵銷數額消滅。

而原告營建署據以換發債權憑證之系爭第28425號支付命令確定證明書既經本院裁定撤銷，原告營建署為確保債權，因依消費借貸法律關係，提起本件訴訟，請求被告就原告營建署經上開參與分配程序仍不足受償之餘額部分負清償責任等語。

並聲明：被告應給付原告營建署578,538元，及自98年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之3.21計算之利息，並按上開利率百分之40計算之違約金，暨已核算未受償之違約金30,174元。

乙、原告臺灣土地銀行股份有限公司(下稱土地銀行)部分：

(一)被告為購買系爭房地，除以該房地設定第1順位抵押權予原告營建署而向其貸款外，並以之設定第2順位最高限額抵押權24萬元予原告土地銀行，而於91年5月22日與原告土地銀行簽訂住宅貸款契約、增補條款契約書，向原告土地銀行借款20萬元，約定借款期限自91年7月1日起至111年7月1日止共計20年，並自借款日起每月為1期，分240期按期平均攤付本息，利率則依週年利率百分之3.635(依雙方約定，利率按郵匯局2年期定期儲金機動利率加計百分之1計算，嗣後隨郵匯局2年期定期儲金機動利率調整而調整，並自調整之日起，按調整後之年利率計算。

經調整後年利率為百分之3.635)計算，如有1期遲延給付或給付不足額時，即視為全部到期，被告自到期日除按照上開利率付息外，逾期6個月以內者，按該利率百分之10，逾期超過6個月部分，就超過部分，按該利率百分之20計算違約金。

詎被告自97年3月1日起即未依約還本繳息，尚欠本金174,582元及相關利息、違約金未償還，經原告土地銀行於97年8月1日向本院聲請對被告核發支付命令，由本院核發97年度司促字第26537號支付命令(下稱系爭第26537號支付命令)，並於97年10月31日核發該支付命令確定證明書(下稱系爭第26537號支付命令確定證明書)。

(二)嗣於97年11月13日，原告土地銀行具狀聲請強制執行系爭房地，由本院以97年度執字第92115號強制執行事件(下稱系爭第92115號強制執行事件)併入系爭第91785號強制執行事件處理。

系爭房地拍定後於98年10月8日完成分配，原告土地銀行僅受償執行費用1,405元，未受償部分經本院核發97執七字第92115號債權憑證(下稱系爭第92115號債權憑證)。

然系爭第26537號支付命令亦係在被告出境期間，送達至被告戶籍地址，而未合法送達，不生效力。

系爭第26537號支付命令既不生效力，則被告對原告土地銀行於系爭第91785號強制執行事件中受償之金額，即享有不得利返還請求權，惟原告土地銀行仍對被告享有執行程序費用、本金及利息債權，原告土地銀行亦以本件起訴狀繕本之送達，對被告為抵銷之意思表示，僅就餘額部分，向被告求償。

原告土地銀行因依消費借貸法律關係，提起本件訴訟，請求被告對於原告土地銀行經參與分配仍不足受償部分負清償責任等語。

並聲明：被告應給付原告土地銀行174,582元，及自97年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之3.635計算之利息，並自97年4月2日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作任何聲明或陳述，以供本院審酌。

三、得心證之理由：

(一)按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。

此觀之民事訴訟法第521條自明。

該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。

倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題(最高法院91年度台簡上字第29號判決意旨參照)。

經查：1.原告營建署前曾以被告為購買系爭房地，向原告營建署借款220萬元，並提供系爭房地設定第1順位抵押權220萬元，而與原告營建署簽訂國民住宅貸款契約。

然被告自97年1月24日起即未依約還本繳息，尚欠本金2,166,041元及相關利息、違約金未清償，屢經催告，仍不予置理為由，向本院聲請對被告核發支付命令，經本院於97年8月15日核發系爭第28425號支付命令，並於97年12月2日核發確定證明書。

惟因系爭第28425號支付命令事實上並未合法送達被告，本院乃於103年6月16日以系爭第28425號裁定撤銷系爭第28425號支付命令確定證明書。

而該第28425號支付命令嗣後亦未再合法送達被告等節，有系爭第28425號支付命令、確定證明書、系爭第28425號裁定等件在卷可稽(見本院卷第11至12、14至15、32至33頁)。

並經本院調取系爭第28425號支付命令卷宗核閱無訛，堪認屬實。

是以系爭第28425號支付命令既於核發後3個月內，未合法送達被告，該支付命令已失其效力。

則原告營建署提起本件訴訟並無違背民事訴訟法第249條第1項第7款：起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及之規定，自得提起本件訴訟。

2.另原告土地銀行固曾據被告以系爭房地設定第2順位最高限額抵押權24萬元，而與原告土地銀行簽訂住宅貸款契約，向原告土地銀行借款20萬元，嗣被告自97年3月1日起即未依約還本繳息，尚欠本金174,582元及相關利息、違約金未償還一情為由，向本院聲請對被告核發支付命令，由本院於97年8月5日核發系爭第26537號支付命令，並於97年10月31日核發確定證明書等節，有系爭第26537號支付命令暨確定證明書附卷足參(見本院卷第42至44頁)。

且經本院調取系爭第26537號支付命令卷宗核閱屬實，堪認為真正。

惟按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所(最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照)。

查被告之戶籍係設在雲林縣斗六市○○路000號5樓，雖有其個人基本資料查詢結果在卷可佐(見本院卷第57頁)，然被告自97年1月20日起即出境至國外，迄至101年1月21日始入境，惟旋於101年2月2日出境，復於103年2月2日再入境，並隨即於103年2月21日出境等節，有內政部入出國及移民署103年6月3日移署資處娟字第0000000000號函(附於系爭第28425號支付命令卷宗)足憑，堪認被告自97年1月20日起即居住在國外，已無在國內有久住之主觀意思及客觀事實，業變更意思以其他地域為其居住所，則上開戶籍地址，自非其住居所。

次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達(最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照)。

查本院核發系爭第26537號支付命令後，將該支付命令先後於97年8月12日、97年9月23日，分別送達至當時原告陳明之被告地址即臺中縣大肚鄉○○○00巷00號與上開戶籍地址，然均因未獲會晤被告，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該支付命令各寄存在臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局)烏日分局大肚分駐所、雲林縣警察局斗六分局斗六派出所等節，固有本院送達證書足徵(附於系爭第26537號支付命令卷)。

惟被告於97年1月20日起既在國內已無久住之主觀意思及客觀事實，則系爭第26537號支付命令係寄存送達於上開國內地址，難認已合法送達被告，而該支付命令係於97年8月5日核發，業逾3個月未能送達被告，依民事訴訟法第515條第1項規定，已失其效力。

系爭第26537號支付命令既未經合法送達被告，本院誤認未確定之該支付命令為確定，而付與確定證明書，仍不生該支付命令已確定之效力。

是以，原告土地銀行亦得提起本件訴訟，並未違背民事訴訟法第249條第1項第7款規定，合先敘明。

(二)原告營建署主張被告以系爭房地設定第1順位抵押權220萬元，向原告營建署借款220萬元，而被告自97年1月24日起即未依約還本繳息，經原告營建署催告，被告仍不予置理。

嗣訴外人國泰世華銀行聲請對系爭房地為強制執行，原告營建署以不生效力之系爭第28425號支付命令為執行名義，聲請參與分配及強制執行，不當獲得分配1,704,705元(併案執行費17,336元、程序費用1,000元、利息98,866元及本金1,587,503元)之利益。

而被告雖對原告營建署享有該等分配款項之不當得利返還請求權債權，惟經原告營建署以其對被告所有之執行程序費用、本金及利息等債權為抵銷後，被告尚積欠原告營建署578,538元，及自98年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之3.21計算之利息，並按上開利率百分之40計算之違約金，暨已核算未受償之違約金30,174元等節，業據原告營建署提出土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、國民住宅貸款契約、借據、帳戶查詢單、本院民事執行處97年11月18日中院彥民執97執七字第91785號函、原告民事參與分配狀、本院民事執行處98年1月5日中院彥民執98執七字第337號函、98年8月29日中院彥民執97執七字第91785號函、系爭第337號債權憑證等件(見本院卷第6至10、13、16至31頁)為證。

並經本院調取系爭第91785號、第337號強制執行事件卷宗核閱無訛，堪信原告營建署所主張之上情為真正。

(三)另原告土地銀行主張被告以系爭房地設定第2順位最高限額抵押權24萬元予原告土地銀行，向原告土地銀行借款20萬元。

而被告自97年3月1日起即未依約還本繳息，尚欠本金174,582元及相關利息、違約金未償還。

經原告土地銀行以無效之系爭第26537號支付命令為執行名義，聲請強制執行系爭房地，僅受償執行費用1,405元，被告仍積欠原告土地銀行174,582元，及自97年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之3.635計算之利息，並自97年4月2日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金等事實，業據原告土地銀行提出他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、住宅貸款契約、增補條款契約書、系爭第92115號債權憑證等件為證(見本院卷第34至39、47至48頁)。

並經本院調取系爭第92115號強制執行事件卷宗查閱無誤，堪認原告土地銀行所陳上情屬實。

(四)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。

查原告營建署主張被告曾向其借款220萬元，然未依約按期清償，迄尚欠如上開所述之本金、利息及違約金等情，原告土地銀行主張被告曾向其借用20萬元，亦未依約償還，仍積欠前揭所稱之本金、利息及違約金等節，既均為可採。

從而，原告營建署、土地銀行各依消費借貸法律關係，原告營建署請求被告給付本金578,538元，及已核算未受償之違約金30,174元，合計608,712元，暨其中本金578,538元部分自98年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之3.21計算之利息，並按上開利率百分之40計算之違約金；

原告土地銀行請求被告給付174,582元，及自97年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之3.635計算之利息，並自97年4月2日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，就超過部分，按上開利率百分之20計算之違約金，皆為有理由，應予准許。

(五)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條。

中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 蔡建興
法 官 林慧欣
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀(須按他造當事人之人數附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
書記官 黃惠閔