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臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2524號
原 告 程中興
恩丞開發建設股份有限公司
法定代理人 葉玉琪
共 同
訴訟代理人 江政峰律師
詹仕沂律師
被 告 林裕堂
訴訟代理人 黃逸仁律師
複 代理人 陳苡瑄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。
民事訴訟法第255條1項第2款定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。
經查，原告恩丞開發建設股份有限公司（下稱恩丞公司）原起訴主張原告恩丞公司取得設立登記前，委由原告即發起人程中興與被告簽訂合建契約，惟經代墊工程預付工程款及二次增建工程預付款後，被告卻拒不承認前開工程預付款項，並片面終止兩造合建契約，爰依民法第511條之規定請求被告賠償損害，起訴聲明為：「被告應賠償原告恩丞公司新臺幣（下同）125萬6,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」
。
嗣於訴訟進行中，因被告辯稱該合建契約當事人係原告程中興，故於民國104年3月12日以民事追加原告聲明狀，追加備位原告程中興及備位聲明，變更後訴之聲明為：「⒈先位聲明：被告應賠償原告恩丞開發建設股份有限公司125萬6,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉備位聲明：被告應賠償原告程中興125萬6,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」
；
原告復另於104年6月5日之民事準備㈣狀，就備位聲明部分主張本院如認兩造間係成立合夥契約關係，則追加訴訟標的請求權依據為依民法第680條準用第546條之規定，原告再於104年7月14日言詞辯論時，就追加之合夥關係與原主張之承攬關係部分請求本院擇一為有利之判決，經核原告雖為訴之追加，惟其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，揆諸首揭規定，即為法之所許，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告恩丞公司於103年1月底訂立章程，並於103年5月20日經經濟部核准設立登記。
被告於103年2月初，欲委託原告恩丞公司於其所有坐落南投縣南投市○○段000○000地號土地（下分別稱637、639地號土地）上建造一雙拼小品別墅，然原告於當時僅為一設立中公司，尚未完成設立登記，並無獨立之法人格，故被告便與原告之發起人即原告程中興口頭上成立合建契約，約定被告提供637、639地號土地，委由原告恩丞公司部分出資興建一雙拼小品別墅及出售，被告則須支付原告營建成本2分之1，及配合土地融資。
原告恩丞公司於103年2月13日召開第1次股東會議，於會議中提出規劃配置圖予被告，並與被告再次確認上開合建契約之內容（見原證7），其後約於103年3月22日時，原告程中興應被告之要求將兩造合建契約之內容變更為：被告提供637地號土地，委由原告恩丞公司部分出資興建住宅及出售，被告則須支付原告恩丞公司營建成本2分之1，及配合土地融資。
兩造為求慎重，特於103年4月24日由原告程中興代表原告恩丞公司就上開協議內容簽立委託書（見原證1，下稱系爭委託書），約定由被告提供面積68.79平方公尺，由原告恩丞公司負責規劃、設計、興建住宅及出售之系爭合建契約；
雙方並約定由原告恩丞公司先行墊付工程款作為履約保證，俟工程進度達一層結構完成，被告得以土地融資返還保證金予原告恩丞公司（以下就兩造間之合建契約則稱系爭合建契約）。
㈡原告程中興於取得被告之同意後，即向主管機關申請建築執照，且於103年3月底，與訴外人帝宏營造工程有限公司（下稱帝宏公司）及帝竑工程有限公司（下稱帝竑公司）分別簽立採購合約，並代墊工程預付工程款及二次增建工程預付款各30%，共計125萬6,158元（含5%營業稅，下稱系爭工程預付款），亦業以委託建築師實施設計規劃及請照作業，代墊委託費用12萬元。
詎料被告其後竟不承認系爭工程預付款，並片面終止系爭合建契約，雙方已無繼續合作可能。
故爰依民法第511條之規定，先位聲明請求被告給付原告恩丞公司系爭工程預付款；
惟因系爭委託書之簽約當事人係原告程中興，故如鈞院認為系爭合建契約當事人係原告程中興及被告，則備位聲明請求被告給付系爭工程預付款予原告程中興。
另雖系爭合建契約原告雖認係承攬性質，惟如本院認為係合夥契約，則另依民法第680條準用546條支出必要費用償還之規定，請求被告給付系爭工程預付款予原告程中興，並請求擇一為有利於原告程中興之判決。
㈢對被告抗辯之陳述：⒈先位聲明部分⑴設立中公司非以自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司為限，一旦進入公司之籌備設立階段，便與成立後之公司屬於同一體，則籌備設立中公司之法律關係即屬成立後公司之法律關係。
原告恩丞公司於公司設立籌備期間，由其發起人即原告程中興，於103年4月24日代表設立中公司與被告簽訂系爭委託書，且原告恩丞公司於成立後，即承認系爭委託書存在，則類推適用民法關於無權代理之規定，系爭委託書自對原告恩丞公司發生效力，故系爭委託書所生之權利義務，應由原告恩丞公司行使及負擔。
⑵原告恩丞公司於103年2月13日召開第一次股東會議，會議內容載明：「發起人：程中興（葉玉琪）；
創立成員組織：林玉堂－監察人；
葉玉琪－董事長（程中興－執行長）；
執行計畫：南投市林子段南崗小段1（應為誤寫，應為南投市○○段000○000地號）雙拼小品別墅」，並於會議中提出規劃配置圖予被告，且與被告再次確認系爭合建契約之內容。
惟因事後訴外人即被告之妻反對，被告始未擔任原告恩丞公司之監察人，足徵被告知悉原告程中興係代表設立中之原告恩丞公司與被告成立系爭合建契約。
況原告程中興亦已於原告恩丞公司設立登記完成當日，即103年5月20日，攜原告恩丞公司大小章於系爭委託書上補蓋印，則系爭合建契約既已經原告恩丞公司於完成設立登記後追（承）認，系爭合建契約自應由原告恩丞公司承受，對原告恩丞公司發生效力。
⑶本件系爭合建契約約定：被告提供名下所有坐落南投市○○段000○000地號土地（事後合意變更為：被告提供名下所有坐落南投市○○段000地號土地），委由原告恩丞公司部分出資興建一雙併小品別墅及出售、被告則須支付原告營建成本2分之1及配合土地融資、利潤在銷售後扣除營建成本、營建期間管銷後均分等情，核其性質，應屬由原告為被告完成一定工作，並約定一定工期，而有將工作物依據經被告確認後之設計圖說施工之義務，原告恩丞公司則分得本案興建完成後總銷售額扣除營建成本、營建期間管銷後之50%作為承攬工作完成之報酬，應屬承攬契約。
況原告恩丞公司係以被告之名義請領建築執照，並約定全部建物建成後之第一次所有權登記亦登記為被告所有，益徵原告恩丞公司與被告間依系爭合建契約所生之法律關係為承攬之法律關係。
至被告辯稱係原告自行填載起造人聲請書，及兩造真意在共同出資經營事業等語，惟衡以系爭委託書第4條約定，兩造業已約定系爭合建契約所衍生之建造工程、業務銷售、代書作業等相關管理作業，一概委由原告負責處理，被告同意不中途介入或阻撓。
則以何人名義為起造人，既屬建造工程或代書作業等相關作業程序，當係原告得全權處理之事項，原告依其判斷作成以被告之名義為起造人並未違反系爭委託書之協議。
又觀之系爭委託書第3條約定，可知兩造業已明確約定本件法定銷售面積約192.45平方公尺（即58.216235坪），售價每坪約17.5萬元，雙方均可分得全案完工後並達完全銷售所得總銷售金額之半數，則兩造於簽訂系爭委託書時，已可預見於建興建完工後取得總銷售額1,018萬7,822元（計算式：法定銷售面積約58.216125175,000＝10,187,822）之半數即509萬3,911元作為報酬，即無被告辯稱未約定具體、明確承攬報酬之情，自無損失系爭合建契約屬於承攬契約之本質。
至原告恩丞公司僅部分出資興建系爭工程，非如一般承攬系由建商完成全部工作後，再向業主請領報酬，乃係因原告恩丞公司屬新創立之建設公司，無多餘資金，原告程中興遂與被告協商「按工程進度給付報酬」之約定，以便後續工程、銷售等既定計劃得以順利進行。
原告方得於本件工程進行中提早向被告請領報酬。
且基於契約自治法理，當事人間本得視現實情況約定報酬給付之時點，實務上承攬契約亦不乏有約定於工作完成前給付報酬之案例，併予敘明。
⑷原告恩丞公司屬新設立之小型建設公司，資金、人力均嫌不足，原告恩丞公司雖徵得訴外人帝宏公司及帝竑公司同意承包，然為免其事後反悔，乃約定承包施作建案之訂金。
雖原告恩丞公司與訴外人帝竑公司簽立承攬契約時，原告恩丞公司尚未與被告簽訂書面契約，惟兩造早於原告恩丞公司與訴外人帝竑公司等簽訂承攬契約前，已口頭上合意成立系爭合建契約，且約定被告全權將建造工程相關事項委由原告處理，則原告自得依其專業與承包商簽訂承攬契約。
本件原告程中興於103年3月底就上開新建工程，分別與訴外人帝宏公司與帝竑公司以原告恩丞公司名義簽立採購合約，該二公司分別於103年4月5日、103年4月3日向原告恩丞公司請款，原告已於103年4月10日代墊系爭工程預付款。
惟被告竟拒不承認系爭工程預付款，並於103年5月23日片面終止系爭合建契約，原告恩丞公司自得爰引民法第511條之規定，請求被告賠償125萬6,158元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
⒉備位聲明部分：⑴承上，如認原告程中興為系爭合建契約之當事人，原告程中興主張依其與被告間成立之承攬契約關係，請求被告依民法第511條規定，負損害賠償責任。
⑵按一般建築工程運作實務中，建設公司通常會尋找合適營造公司發包建案，再由營造公司實際施作工程，原告已為系爭合建契約預付承包商之工程款費用，當屬興建建築過程中所不可或缺之必要費用。
如認系爭合建契約非承攬契約性質，係合夥契約性質，原告程中興為執行被告所謂「合夥事務」業已代為支出系爭工程預付款125萬6,158元，作為本件與承包商簽訂承攬契約之訂金，依民法第680條準用同法第546條規定，仍得向被告請求償還代墊之必要費用等語。
㈢聲明：⒈先位聲明：⑴被告應賠償原告恩丞公司125萬6,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告應賠償原告程中興125萬6,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告僅有一塊土地，關於合建此等重大事宜，根本不可能透過口頭的協議就能成立契約關係。
系爭委託書之立契約書人為被告與原告程中興，與原告恩丞公司無涉，原告恩丞公司既非系爭委託書之當事人，系爭委託書效力自不及於原告恩丞公司，被告亦否認與原告恩丞公司有何承攬契約關係。
另依同一體說，雖設立中公司與成立後之公司屬於同一體，設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。
惟倘章程尚未訂立，因公司名稱尚未確定，且無公司發起人，自無以設立中公司之名義代表公司為任何法律行為之可能。
本件原告程中興於103年4月24日與被告訂立系爭委託書，而依原告恩丞公司之公司設立登記表，可知原告恩丞公司係於同年5月7日方訂定公司章程，於同年5月20日向臺中市政府申請設立登記，故原告程中興與被告簽訂系爭合建契約之際，原告恩丞公司並非設立中公司，原告程中興自無代表設立中之原告恩丞公司與被告簽約之理，其契約之法律效果亦非當然歸屬原告恩丞公司。
縱認系爭委託書之法律效果應歸屬於原告恩丞公司，惟訂立委託書與被告簽訂系爭合建契約之行為，非屬與原告恩丞公司設立有關之法律行為，或開業準備行為，依實務見解，亦無法承繼。
且自原告恩丞公司與訴外人帝宏公司、帝竑公司簽訂之簡易合約觀察，雖原告恩丞公司斯時尚未設立，惟合約書上仍蓋有原告恩丞公司之大小章，顯見依原告簽約之習慣，若該契約之當事人係原告恩丞公司，契約書上理應會有原告恩丞公司之大小章；
反觀系爭委託書上卻未見有原告恩丞公司之大小章，僅有原告程中興之章，足徵原告程中興非代表原告恩丞公司與被告簽訂系爭合建契約，故原告主張原告程中興基於系爭合建契約所生權利義務法律關係已移轉至原告恩丞公司，實屬無據。
㈡關於系爭合建契約之定性：系爭合建契約之合作方式，依系爭委託書之約定，係由被告提供637地號土地，原告程中興負責支付工程款、興建房屋出售，至於系爭合建契約所衍生之建造工程、業務銷售等相關作業，亦全權由原告程中興負責；
另就合建分售房地之利益分配部分，雙方係約定各分配50%之收益，而非將建竣之房屋與基地互易所有權，亦無將建屋報酬充作購地價金之約定，故依系爭合建契約之合作方式、利益分配模式觀察，其與承攬、互易或承攬與買賣、互易之混合契約特性均有不同。
倘系爭合建契約確屬承攬契約，理應先由地主名義領取全部房屋建築執照，並取得房屋所有權後，再於建築商將房屋建成後，由地主將建築商依約應分得之房屋連同土地所有權移轉於建築商或其指定人，以作為承攬工作之報酬。
惟系爭合建契約，房屋建築執照係由原告恩丞公司申請取得，被告自始即非房屋原始所有權人，亦無給付承攬報酬予建築商之約定。
復自系爭委託書第3條、第6條、第11條稅費負擔等規定觀察，應認兩造真意在約定雙方共同出資以經營事業，而類似合夥之性質，卻又因未悖離一般合建之本旨而仍屬合建契約，僅其性質應屬非典型契約。
故其解釋及適用上應尊重當事人意思自主及契約自由，依其類似合夥之性質，而循合夥之規定或合夥之法理定之。
㈢另本件非被告片面終止系爭合建契約，係原告程中興先向被告表示雙方已無信任感無法興建工程，拒絕依約施作，被告從未主動表示欲終止契約。
且原告程中興與訴外人帝宏公司、帝竑公司分別簽立採購合約行為，係代表原告恩丞公司所簽立，契約之當事人為原告恩丞公司及訴外人帝宏公司、帝竑公司，故原告恩丞公司因終止契約而與訴外人帝宏公司、帝竑公司產生返還工程款等爭議，皆與被告無涉。
又原告程中興並非與訴外人帝宏公司、帝竑公司訂約之當事人，其並無支付任何款項予訴外人帝宏公司及帝竑公司，故原告程中興未受有任何損害，自不得向被告主張填補損害。
㈣被告否認原告已給付系爭工程預付款：原告卻早於系爭委託書104年4月24日訂立前之104年4月3日及4月5日，即與帝宏公司簽約，並已給付系爭工程預付款，其給付內容包括本工程及二次工程，且皆未將上情告以被告，不僅與一般交易習慣有違，亦明顯違反系爭合建契約之約定，破壞雙方信任關係。
另原告主張系爭工程預付款皆係以現金分次交易，且每一次付款皆未開立收據，待預付款全部付清後，隔數天始開立收據予原告恩丞公司。
惟依一般人交易習慣，現金交易因無詳細記錄，多半會要求給付收據或憑證，系爭工程預付款共計高達約125萬元，以現金交易已違常態，原告恩丞公司復於分次給付時未要求收據或交易憑證，亦非合理。
況原告恩丞公司除提出1紙訴外人帝竑公司之收據外，未提出任何發票、交易紀錄，自屬有疑。
又所謂二次增建工程，依建築習慣多指建築物在領取使用執照後，再行施工以增加室內之使用面積之建造或拆除之行為。
本件工程根本尚未動工施作，焉有請領二次增建工程款之理。
故原告主張代墊內容包含「本工程及二次工程預付款」，實不符一般建築付款習慣。
另檢視原告提出本件建案之報價單，其預算總表與請款單內容不符，且報價單中無論預算總表或其他任何計算表，皆無記載建案之總預算金額為何，無法得知請款單如何依此計算30%之預付款。
故難認原告主張系爭工程預付款確實存在等語，資為抗辯。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告與原告程中興於103年4月24日就被告所有面積68.79平方公尺、地目：建之637地號土地，簽訂系爭委託書，委由原告程中興部分出資興建住宅及出售。
㈡原告恩丞公司之董事為訴外人葉玉琪、吳俊德、被告程中興，監察人為訴外人吳昇達，被告並非原告恩丞公司之董事或監察人。
㈢原告恩丞公司係於103年5月7日訂定公司章程，並於同年5月20日向臺中市政府申請設立登記。
四、本件兩造爭執之點厥為：㈠系爭合建契約究係原告程中興為其個人與被告簽訂，抑或係代表當時設立中之原告恩丞公司與被告簽訂之？㈡系爭合建契約之定性為何？㈢原告恩丞公司是否業已支付系爭工程預付款125萬6,158元予訴外人帝宏公司及帝竑公司？㈣原告恩丞公司或原告程中興請求被告給付系爭工程預付款125萬6,158元，有無理由？㈠系爭合建契約究係原告程中興為其個人與被告簽訂，抑或係代表當時設立中之原告恩丞公司與被告簽訂之？⒈原告固主張：被告於103年2月初，欲委託原告恩丞公司於其所有637、639地號土地上建造一雙拼小品別墅，然原告於當時僅為一設立中公司，尚未完成設立登記，故被告便與原告之發起人即原告程中興口頭上成立合建契約，其後約於103年3月22日時，原告程中興應被告之要求將兩造合建契約之內容變更為：被告提供637地號土地，委由原告恩丞公司部分出資興建住宅及出售云云。
惟此為被告所否認，並答辯稱：被告僅有一塊土地，關於合建此等重大事宜，不可能透過口頭的協議就能成立契約關係等語。
查依原告所提證人吳俊德於本院104年7月14日到庭證稱：「（你是否為原告公司股東及董事？）是的。
（去年二月初，公司是否有召開股東會議？）是的，是去年年初時。
（召開地點為何？）在另一股東的修車廠，在台中，詳細地址因為是程中興載我去的，我不知道。
（當天與會的人有何人？）修車廠老闆，他也是股東，名字我忘記了，還有他老婆，及修車廠老闆的另一朋友，程中興也有去，包括我總共5人。
（當天有無討論到公司和別人開發土地的議題？）有，修車廠老闆本身有土地，原告公司想要和他合作，把土地開發起來才有獲利。
（當天有無提到要以誰的名義和修車廠合作？）有提到以公司的名義合作，不是以私人名義，這樣的話才能用公司名義去外面叫材料、原料及僱工。
（當時有無提到修車廠老闆要以幾塊土地合作？）兩、三塊，他自己的還有他兄弟的，至少兩塊以上。
（就你印象中，你記得土地座落何縣市？）好像是南投，詳細地點他們有講，但我不記得…（本件程中興及林裕堂所簽立的委託書《提示原證一》，你有無看過？）我沒有看過…（提示原證七會議簡報資料，你當天第一次開股東會時，有無看過這份資料？）我有看過。
當天是直接在筆記型電腦上面放給我們看的，是由程中興操作電腦的。
（原證七簡報資料寫到創立成員組織，林裕堂為監察人，吳俊德為為董事，杜董為董事，你是否知道意思為何？）因為當下願意出資的應該就是四個人，包括程中興、修車廠老闆、我、修車廠老闆的朋友，所以修車廠老闆應該就是林裕堂，杜董應該就是林裕堂的朋友。
（簡報資料中提到初期配合承造人帝紘營造，你知道是什麼公司？）我不知道，是程中興找的，應該是可以符合我們公司要找的營造廠的資格。
（就當天程中興給你們看的簡報資料，是否包括原證七後面的配置圖、投資分析表等資料？）有。
（當時是否已經清楚說明計畫興建的方案就是在修車廠老闆的土地上的建案？）是，因為這是按照土地量身訂做的」等語，並有原告所提原證7當日之簡報列印資料可憑。
則依前述說明，即難以證明原告所述被告於103年2月初，即欲委託原告恩丞公司於其所有637、639地號土地上建造一雙拼小品別墅，然原告於當時僅為一設立中公司，尚未完成設立登記，故被告便與原告之發起人即原告程中興口頭上成立合建契約等情為真，而雖依證人吳俊德前揭所述，確實被告有要將南投的2、3塊土地拿出來合作，惟依原告所提原證7簡報資料中，2014年案件簡報，其對象為南投市林子段南崗小段1雙拼小品別墅等語，核與系爭委託書由被告提供之土地地號為南投縣南投市○○段000地號土地有所不同，原告雖表示係誤寫，惟如原告上揭所述103年2月初即已成立口頭契約為真時，焉會於其後簡報時再有誤寫之情形？參以依證人吳俊德前揭所述：有提到以公司的名義合作，不是以私人名義，這樣的話才能用公司名義去外面叫材料、原料及僱工，但沒有看過原證1之系爭委託書等語，足證兩造當時僅係意見交換，亦難認被告與任一原告於103年2月13日確已成立合建或承攬契約無誤。
⒉原告固稱：兩造為求慎重，特於103年4月24日就上開協議內容簽立原證1之系爭委託書，約定由被告提供637地號土地，由原告恩丞公司負責興建之系爭合建契約云云。
惟此為被告所否認，並答辯稱：系爭委託書之立契約書人為被告與原告程中興，與原告恩丞公司無涉等語。
查依原告所提系爭委託書，其訂約日期為103年4月24日，訂約雙方確為原告程中興與被告，通篇內並未提及原告程中興有代理原告恩丞公司簽約之意旨，而在此系爭委託書簽立前，依原告所提原證2資料影本，以恩丞公司為名義為表頭之採購發包報價簡易合約，其內公司承辦雖書為程中興，但旁邊則有程中興及恩丞公司之印文，原證3由帝竑公司所製作之工程請款單，業主則為恩丞公司，由帝竑公司所出具之原證4，日期為103年4月10日之收據影本，則亦表示係收到恩丞公司之工程預付款共1,256,158元，足證原告恩丞公司於其時雖尚未為公司登記，惟早已開始以該公司名義對外為法律行為，則如兩造為求慎重，且確欲由恩丞公司欲與被告成立合建契約，自應慎重由恩丞公司直接依此方式與被告訂約，而非再透過原告程中興簽約後，事後再由原告恩丞公司承認，故原告所述由原告程中興代表原告恩丞公司簽約之情，即令係原告自己之內在意思，原告如無法舉證證明於簽約當時為被告所明知，自無法拘束被告，而應依書面記載認定系爭委託書之訂約人為原告程中興與被告無誤。
⒊原告雖再主張原告程中興已於原告恩丞公司設立登記完成當日，即103年5月20日，攜原告恩丞公司大小章於系爭委託書上補蓋印，則系爭合建契約既已經原告恩丞公司於完成設立登記後追（承）認，系爭合建契約自應由原告恩丞公司承受，對原告恩丞公司發生效力，且依原證9，兩造於103年5月20日之錄音譯文，被告曾對原告程中興表示：「阿！我就，來，我太太說要用開票的，要50萬先開票給你，給你去領」、「對對對，對對對，要先開給你領，你來跟她領票，領現金票，他說要叫你恩丞的大小章拿來蓋一下，蓋在施工委託書，就帶大小章來順邊幫她蓋一下」，足徵被告確實知悉係與恩丞公司成立合建契約云云。
查依原告所提原證1之系爭委託書，其上只有原告程中興之簽名，並無原告恩丞公司之印文，而本院104年4月28日言詞辯論時，被告訴訟代理人亦已當庭提出由被告留存之系爭委託書原本，其上亦無原告所述補蓋原告恩丞公司之印文，參以被告雖不爭執原證9錄音譯文之真正（見同日言詞辯論筆錄），惟亦只能證明被告確曾於簽立系爭委託書後，於103年5月20日曾經同意原告再補蓋恩丞公司之大小章，惟難以此即逕予推論103年4月24日之系爭委託書簽約時，被告確已明知係由原告程中興代表與被告簽約。
⒋至原告雖稱：原告恩丞公司於103年1月底訂立章程，並於103年5月20日經經濟部核准設立登記。
兩造為求慎重，特於103年4月24日由原告程中興代表原告恩丞公司就上開協議內容簽立委託書云云。
惟查，依前述證人吳俊德同日所證：「（去年二月初，公司是否有召開股東會議？）是的，是去年年初時…（你剛才說在修車廠開股東會，是第幾次開會？）是第一次。
（在本件開會前，有無先討論公司章程等事項？）沒有，那次是第一次」等語，參以原告恩丞公司係於103年5月7日訂定公司章程，並於同年5月20日向臺中市政府申請設立登記，為前揭兩造不爭執事項㈢所不爭執，故原告主張原告恩丞公司於103年1月底訂立章程之詞顯不足採信。
另依前述說明，即令原告主觀上於簽立系爭委託書時，係由原告程中興欲代表原告恩丞公司簽約，惟原告既無法證明此為被告所明知，自無法拘束被告。
況發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。
又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言（最高法院86年度台上字第2404號、88年度台上字第2619號判決意旨參照），此為國內實務及學說通說所採。
次按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。
是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔（最高法院97年度台上字第2240號、101年度台上字第1776號、102年度台上字第230號判決意旨參照）。
而本件原告恩丞公司既係於103年5月7日方訂立公司章程，則依上揭見解，原告程中興代表原告恩丞公司與被告簽約時，原告恩丞公司之章程尚未訂立，難認已達設立中公司之階段，，亦難認得適用同一體說或類推適用民法無權代理之規定，而認得溯及承受原告程中興與被告訂約之效力所及，故原告之主張，尚非可採。
⒌綜上所述，系爭委託書既係由原告程中興與被告所簽訂，且非可由原告恩承公司承受，故原告恩承公司先位聲明主張依承攬關係請求即無理由，應予駁回。
㈡系爭合建契約之定性為何？⒈按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台上字第203號判決意旨參照）。
次按兩造所訂合建契約，係約定甲提供土地，乙負責承建四樓房屋兩幢，建築完成後，甲、乙雙方各分得四樓房屋一幢，顯係約定兩造共同出資興建房屋後平均分配之合夥契約，核與當事人約定一方與他方完成一定工作而得請求給付報酬之承攬契約截然有別（最高法院69年度台上字第1372號判決意旨參照）。
另按如兩造所訂房屋合建契約，為買賣與承攬之混合契約，則目前社會上合建房屋之型態，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權；
且性質上係由建築商承攬完成一定工作而以地主應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照（最高法院69年度台上字第750號、86年度台上字第1019號判決意旨參照）。
再按自合建契約內容觀察，既由地主提供土地，供他方建屋，建成後房地產權分歸雙方取得，則其行為顯為土地與房屋之互易，應準用買賣之規定（最高法院68年度台上字第328號判決意旨參照）。
是以，如當事人約定共同出資興建房屋後平均分配利得，性質上當屬合夥，如當事人間有針對建築商興建房屋之報酬為具體約定，或針對房屋及土地之所有權歸屬為分配以代替報酬，解釋上則較類似於買賣與承攬之混合契約性質。
本件系爭合建契約應如何定性，自應就兩造所約定之契約內容觀察，查系爭委託書雖於第2條約定：「本合建案乙方（即原告程中興）須負責支付工程款，提供作為履約保證，俟工程進度達一層結構完成，甲方（即被告）得以土地融資返還保證金金額予乙方，以利工程推展；
全部結構體完成本案開始銷售，銷售所得再返還保證金之餘額予乙方，無訛」，其中雖有提到工程款，惟其係由原告程中興先行支付，提供作為履約保證，其後再由被告以融資「返還」保證金，而非由被告直接給付工程款予原告程中興，已與一般承攬契約之支付方式有異，而系爭委託書之序文內已明確提及：「甲方提供名下所有坐落南投市○○段000地號，面積共計約68.79平方公尺住宅區建地，委由乙方部分出資興建住宅及出售」，第3條約定：「本案完工結案之利益分配比例條件：㈠本案法定銷售面積總計約192.45平方公尺。
㈡本案售價每坪約17.5萬元整。
㈢本案於全案興建完工並達完全銷售所得之總銷售金額作下之比例分配：甲方以50%計、乙方以50%計」，足見係由被告以土地、原告程中興以現金共同出資，且於銷售後各平分1/2之利益，再參照第9條約定：「乙方應於本案建造、業務銷售進行過程，定期向甲方回報，以作為雙方互信之基礎」，第10條約定：「本案由乙方主導管理之銷售作業相關售價訂定調整及銷售進度均須定期知會甲方」，顯係由原告程中興基於執行合夥人之地位，向被告報告執行情形，而與定作人與承攬人約定完成工作後，給付一定報酬之契約型態迥異。
此亦可從原告所提原證6之錄音譯文，原告程中興於103年5月23日與被告之對話中，被告友人曾表示：「要簽約之前有沒有通知業主（被告）？」，原告程中興回稱：「沒有阿！他不是業主耶！我是是合建耶！」（見原證6第8頁譯文），可知原告程中興亦不認為被告為業主，故系爭合建契約之性質，應屬合夥契約無疑。
⒉至原告雖主張本件係以被告為起造人名義向主管機關聲請建築執照，及原證10之建造執照申請書，且自系爭委託書第3條約定，可知兩造業已明確約定本件法定銷售面積約192.45平方公尺（即58.216235坪），售價每坪約17.5萬元，雙方均可分得全案完工後並達完全銷售所得總銷售金額之半數，則兩造於簽訂系爭委託書時，已可預見於建興建完工後取得總銷售額1,018萬7,822元（計算式：法定銷售面積約58.216125175,000＝10,187,822）之半數即509萬3,911元作為報酬，即無被告辯稱未約定具體、明確承攬報酬之情，自無損系爭合建契約屬於承攬契約之本質云云。
惟查，本件被告既只提供一筆土地，且只蓋1幢建物，且系爭委託書第7條亦約定：「雙方同意於本案完工前除因本案住宅銷售作業所衍生之承購人以外，不得將雙方任一方權利移轉第三人，雙方絕無異議」等語，故難單以土地起造人為何人加以判斷系爭合建契約之性質。
又系爭委託書第6條另約定：「㈠甲方同意提供本宗建築基地予乙方作為向金融機構申請建築融資申貸用途，並配合本融資所需提供之產權資料及用印作業。
㈡前項融資申請所衍生之作業相關費用、利息負擔概由乙方提供及支付」；
第11條另約定：「稅費負擔㈠本案經銷售後分戶移轉衍生之增值稅由甲方負擔50%、乙方負擔50%。
㈡本案因建築設計、建照申請、工程管理、業務管理、代書作業等相關進度起所衍生之稅率及費用概由乙方支出，廣告費用支出依本約第2條第3項約定分配比例分攤支付」等，足證即使將本件興建完成之土地及房屋出售後，原告程中興與被告間尚須會算相關支出之金額，而非單憑以銷售總額1/2交予原告程中興，自均難憑此解釋本件合建契約為承攬契約甚明。
⒊綜上所述，原告程中興依承攬關係請求被告給付，自無理由，應予駁回。
㈢原告程中興主張合夥契約，依民法第680條準用同法第546條規定，請求被告給付系爭工程預付款125萬6,158元，有無理由？⒈按法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。
查系爭合建契約屬合夥契約，原告程中興主張代墊費用之償還，於民法合夥一節民法第678條第1項已有規定，故適用上應優先於民法第680條之規定，自無須準用委任之規定，先予敘明。
⒉原告主張其已代墊工程預付工程款及二次增建工程預付款各30%，共計125萬6,158元予稱帝宏公司及帝竑公司，固提出原證2、3、4之簡易合約、帝宏公司及帝竑公司出具之工程請款單、收據，並舉證人沈英宏為證。
惟查，各該簡易合約之訂約當事人既均為原告恩丞公司與訴外人帝宏公司、帝竑公司，且即令原告所主張原告恩丞公司確有支付預付工程款及支出費用或受有損害之事實為真，惟原告程中興與原告恩丞公司既屬不同人格，難認原告程中興確因此有支出費用或受有損害，故原告程中興自不得依民法合夥契約之規定，請求被告償還支出費用甚明，故原告程中興備位依合夥契約請求償還亦無理由，應予駁回。
㈣另就爭執事項㈢所列，原告恩丞公司是否業已支付系爭工程預付款125萬6,158元予訴外人帝宏公司及帝竑公司，依上說明，核與本件原告請求是否有理由無關，故無庸論斷，併予敘明。
五、綜上所述，系爭合建契約之當事人應係原告程中興及被告，故原告恩丞公司本於系爭合建契約之法律關係，先位請求被告依承攬契約應賠償原告恩丞公司125萬6,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；
又原告程中興與被告間之系爭合建契約係合夥性質，且原告程中興本身並未支出費用或受有損害，故原告程中興備位請求被告應賠償原告程中興125萬6,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第三庭 法 官 黃建都
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官
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