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臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2644號
原 告 蔡彤勳
訴訟代理人 侯俊安律師
被 告 何婉玉
訴訟代理人 黃丞毅
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造間於民國（下同）101年5月7日就位於臺中市○○區○○路000○0號1、2樓內之電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備全部頂讓，並簽立買賣合約書（見原證1）及讓渡證書（見原證2）。
被告於前開買賣合約書第4條保證責任約定：「○○區○○路000○0號1、2樓擁有『資訊休閒娛樂業』之執照」等語。
原告自101年5月9日受領點交後，即開始更新店內各項設備，投入資金總計新臺幣（下同）531萬3631元，並與該房屋之所有權人陳得瑋簽訂租賃期間長達六年之房屋租賃契約（見原證4）。
詎於前開設備點交後，原告發現「巨亨資訊社」僅登記於「○○區○○路000○0號1樓」，而2樓為違規使用，無法辦理負責人變更登記。
103年2月25日臺中市政府聯合稽查時，發現該建物二樓，並未登記為資訊休閒娛樂業，且該建物位於「第四住宅區」，違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定。
103年5月28日臺中市○○○○○○○○○0000000000號函要求停止違規使用或恢復合法使用並科以罰鍰在案。
復於103年8月27日再次以府授都測字第1030165314號函要求「○○區○○路000○0號（巨亨資訊社）停止違規作『資訊休閒娛樂業』使用或恢復合法使用」（見原證5）。
㈡承上，原告頂讓被告位於臺中市○○區○○路000號1、2樓內之電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備全部。
被告於買賣合約書第4條保證責任約定「○○區○○路000○0號1、2樓擁有『資訊休閒娛樂業』之執照」等語。
但「巨亨資訊社」僅登記於「○○區○○路000○0號1樓」，其2樓為違規使用。
且臺中市政府以違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條及都市計畫法第79條規定，要求停止違規使用或恢復合法使用並科以罰鍰。
顯然欠缺被告所保證之權利，原告自得按民法第353條、民法第226條規定請求被告賠償損害。
又原告受讓「巨亨資訊社」後，與房東簽訂租賃期間六年之房屋租賃契約。
並更新電腦、餐飲等營業設備、裝潢投資共計531萬3631元，卻經營不到二年期間即因前開違反都市計畫法，違規使用而無法經營。
原告請求被告按原投資計畫可經營期間，而無法經營之比例，請求所投資營業設備之損失，354萬2421元（5313631×4/6＝3542421）。
並聲明：⒈被告應給付原告354萬2421元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠兩造間並非單純之營業設備買賣關係，而是「巨亨資訊社」營業頂讓，除由系爭買賣合約書第4條保證責任約定外，另被證4之讓渡證書更為頂讓證明，否則被告為何要求原告辦理變更登記。
又所謂頂讓契約，係受讓人可在原址繼續以原商號名義合法經營，以享受過去商號累積之商譽、客戶來源等無形資源，繼續營業（臺灣高等法院89年上字第313號判決參照）。
被告於系爭買賣合約書第4條有保證責任之約定，並於簽立系爭買賣合約書同時，另書立讓渡證書載明「將被告所有之巨亨資訊社賣給原告。」
等語（見被證4），可見兩造間並非單純電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備買賣，而是讓原告可在原址繼續以原商號名義合法經營，以享受過去該商號所累積之商譽、客戶來源等無形資源。
否則其書立被證4讓渡證書有何意義？又保證「○○區○○路000○0號1、2樓擁有『資訊休閒娛樂業』之執照」有何意義？被告為何要求原告辦理變更登記自明。
㈡原告於系爭買賣契約簽訂時，並不知臺中市○○區○○路000○0號「2樓」部分，並無合法營業登記，否則被告為何於系爭買賣合約書第4條保證責任約定：「○○區○○路000○0號1、2樓擁有『資訊休閒娛樂業』之執照」等語。
被告稱其已將店內營業狀況清楚說明予原告一一知悉，與事實不符，顯為臨訟辯詞。
原告係於系爭設備點交後，發現「巨亨資訊社」僅登記於「○○區○○路000○0號1樓」，而2樓為違規使用，無法辦理負責人變更登記，且已經通知被告。
㈢按被告無法將「臺中市○○區○○路000○0號2樓」部分辦理合法登記，移交原告營業使用。
且該○○區○○路000○0號1、2樓如扣除2樓部分營業空間，1樓部分之空間並無法經營。
而原告已投資更新電腦、餐飲等營業設備、裝潢投資高達數百萬元，為減少損失，不得不繼續經營。
而有關營業之相關罰鍰肇因被告違規營業，自可歸責於被告事由。
被告已先違反系爭買賣合約書第4條保證之約定，又擅自於103年6月26日向臺中市政府辦理註銷登記，再者，臺中市政府以違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條及都市計畫法第79條規定，要求停止違規使用或恢復合法使用併科以罰鍰。
顯然欠缺被告所保證之權利，原告自得請求被告按民法第353條、民法第226條及民法第227條不完全給付規定，請求損害賠償。
㈣損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受之損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益視為所失利益；
為民法第216條定有明文。
原告受讓「巨亨資訊社」後，與○○區○○路000號1、2樓房東簽訂租賃期間六年之房屋租賃契約。
更新電腦、餐飲等設備、裝潢投資共計531萬3631元，卻經營不到二年期間即因被告出讓之「巨亨資訊社」違反都市計畫法，違規使用而無法經營。
原告請求按其原投資計畫可經營期間，而無法經營之比例，向被告請求所投資營業設備之損失354萬2421元，於法有據。
㈤原告受讓「巨亨資訊社」後，雖由原告之配偶郭定閎與○○區○○路000號1、2樓房東簽訂租賃期間六年之房屋租賃契約，以繼續營業。
反觀被告與房東97年至100年之房屋租賃契約（見被證1），亦是由第三人黃丞毅所簽訂，故被告自不能因此而免責。
㈥綜上所述，被告故意不告知○○區○○路000○0號「2樓」係違規使用，亦不得主張依民法第356條買受人怠於檢查及通知之規定。
又依民法第351條規定，兩造於系爭買賣合約書第4條亦有就本件保證責任有約定，是系爭房屋2樓部分未經營業登記，為違規使用，被告自不得推諉卸責。
三、被告則以：㈠按民法債各篇有名契約中並無「頂讓」文字，故本件原告主張「巨亨資訊社營業頂讓」究竟法律關係為何，實屬莫名。
又依最高法院96年度台上字第2631號、83年度台上字第2143號判決意旨，可知保證責任與主契約責任兩者當事人不同、債務發生原因亦各自獨立，保證債務係屬從債務。
遑論本件法律是否為民法第345條所稱之買賣抑或「頂讓」，原告之主張即有疑義，更甚者，原告竟將從債務（保證債務）之內容與主債務（買賣所生）債務不履行之損害賠償混為一談，原告主張顯不足採。
次由兩造間所簽立之買賣契約之主旨觀之：茲為甲方（即原告）向乙方（即被告）購買「下列貨品」雙方議定各項條件如下（見被證5），雙方既已明確將買賣標的物（即「下列貨品」）之範圍特定為：電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備等四項，而系爭買賣契約總價亦僅為55萬元。
且實際買賣點交之貨品明細分別包括：電腦主機及螢幕各92台、櫃臺結帳系統電腦1台、懸掛式冷氣機6台、監視器12台、臥式冷氣櫃1台、製冰機1台、炸台1臺、排油煙機1台、瓦斯爐1臺、冰箱1台、打卡鐘1台、20公升開飲機1台等。
因此，本件契約不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，故本件系爭賣賣契約之真意，買賣標的物之範圍既已特定為：電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備等四項，價金55萬元，並未包含巨亨資訊社之執照及商譽，更無移轉巨亨資訊社之執照權利之約定，至為明確。
㈡原告係於101年4月間透過電腦系統商捷特威科技有限公司老闆易展樂以5萬元之報酬居間介紹，再透過該電腦系統商介紹其友人楊孟偉、謝志明居間介紹原告由臺北南下與被告洽談買賣事宜，由於當時雙方有連續多達五次準備磋商階段，故原告對資訊休閒業（俗稱網咖）之性質及其法律地位之未定性，早已有足夠認識及基本商業投資判斷能力，況透過電腦系統商居間解釋分析，及提示相關房屋租賃契約、房屋使用同意書、營業登記證（營利事業登記簿等亦清楚記載：僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓部分）等營業資料，供原告檢視評估多達五次，直至原告對於店內營業狀況均清楚知悉後，從70萬元開始議價，最後原告表達願意以55萬元之價格，購買店內當時現況電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備等貨品達成買賣協議並於101年5月7日簽訂契約。
雙方又於101年5月9日上午8時，相約於臺中市○○區○○路000○0號1、2樓店址逐一點交前揭設備，被告亦於當場交付吊掛店內之營利事業登記證正本及公司大、小章予原告，同時再提醒當時營利事業登記證上僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓，而2樓並未取得合法登記部分，對原告復加說明「增設2樓機台係為嗣後生意佳擴充經營所致，因此並未在核准範圍之內，必須再向臺中市政府申請」等語。
惟原告見被告經營已達3年6個月均無任何問題，且營收頗豐，買賣價額又僅有55萬元，顯有利可圖，乃未加以爭執，同時給付尾款25萬元，並支付被告已繳納之101年5月9日至15日之房租1萬5000元，完成所有店內買賣標的物之點交。
因此，就雙方於101年5月7日簽訂系爭買賣契約時，雖於系爭契約書第4條有所約定，但被告已於101年5月9日上午8時當場交付吊掛店內之營利事業登記證正本及公司大、小章予原告，同時為前揭之提醒，而原告亦於系爭契約上載明「點交無誤後」等語，並當場交付尾款。
因此，原告對於該店營利事業登記證上僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓部分，至遲於101年5月9日上午8時即已得知有該部分之權利瑕疵甚明。
退而言之，該店營利事業登記證亦已載明僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓部分，被告自101年5月9日將該營業登記證相關過戶文件提供予原告後，原告本應依約儘速辦理營利事業登記證過戶登記事宜，惟原告卻藉口不斷拖延、拒絕辦理，近二年期間原告均按時繳交臺中市○○區○○路000○0號1樓（不含2樓）部分娛樂稅、營業稅及相當營業所生之行政罰緩，原告竟謊稱：並不知情，且被告並未告知云云，顯與事實有違。
㈢再者，若原告係於103年2月25日遭臺中市政府聯合稽查時，始發現巨亨資訊社之營利事業登記證上僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓部分，2樓並未取得合法登記，又何以原告嗣於103年6月5日願意偕同被告共同前往臺中地方法院所屬民間公證人處將前開買賣契約書辦理認證，並表示其將於二週內完成辦理該店營利事業登記證過戶登記。
且本件被告實際交付原告之貨物包含電腦主機及螢幕各92台等物，然電腦主機及螢幕1台售價即高達4500元（因被告事後有向原告回購1台），依當時市價即價值41萬4000元（4500×91＝414000）。
因此，本件被告實際買賣點交所交予原告之貨品市價早已遠遠超過總價金55萬元，是本件買賣標的根本未包含巨亨資訊社之執照及商譽在內。
其次，系爭買賣契約書關於買賣標的物之範圍確係指電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備等項目，並未包含巨亨資訊社之執照及商譽，且契約文字中並無「被告必須負擔保移轉巨亨資訊社之執照權利之明文」，在在顯見，本件買賣標的物未包含巨亨資訊社之執照及商譽。
況就原告當時能以55萬元之低價買受系爭網咖，係因被告不負移轉巨亨資訊社執照權利之義務，被告既無移轉系爭巨亨資訊社執照權利之義務即無債務不履行可言。
㈣承上，被告既無移轉系爭巨亨資訊社執照權利之義務，即無債務不履行，亦無負因債務不履行而生損害賠償之可言。
又本件臺中市○○區○○路000○0號1樓係經合法登記，縱該店2樓部分因該建物位於「第四住宅區」、違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定，而無法取得合法登記，但此部分違規，並不影響原告之營運，原告亦未因此而未營業；
反之，原告自101年5月7日起利用臺中市○○區○○路000○0號1、2樓，直至103年6月26日被告向臺中市政府提出歇業（註銷）申請登記，臺中市政府以府授經商字第1030709919號函核准止，期間長達二年餘，原告每月平均高達8萬元以上之營收，故原告於此期間因營業所生之利益，非但無有任何損害，其獲利至少高達150萬元（即8×25＝150）。
故原告空言主張其投資更新電腦、餐飲等營業設備、裝潢投資，而不得繼續經營之損失高達354萬2421元云云，惟並未舉出任何證據以實其說，誠不知其損失從何而來，況原告自稱投資，即必須承擔商業風險，並非保證一定獲利，原告如何認定有民法第216條可得預期之「所失利益」，亦未見其說明，是此部分主張不足採信。
㈤被告並無移轉巨亨資訊社執照權利之義務，即無債務不履行，自無負因債務不履行而生損害賠償之可言，誠如上述，茲不再贅述。
㈥末查，被告所委託系統商縱於五次磋商及簽訂契約時，均疏未注意巨亨資訊社之營利事業登記證上僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓部分，2樓並未取得合法登記，然原告於101年5月9日將該店營利事業登記證當面點交時，原告即已得知該2樓部分未取得合法登記，當時其並無提出異議，甚而將尾款交付予被告，完成點交。
再退言之，縱或原告自101年5月9日受領標的物後，期間二年餘始終以巨亨資訊社之名義對外營業、繳交娛樂稅、營業稅外，於103年2月25日臺中市政府聯合稽查時，始發現該建物二樓，並未登記為資訊休閒娛樂業，且該建物位於「第四住宅區」，違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定時，亦應立即通知出賣人將瑕疵補正，然原告竟於103年6月5日偕同被告共同至臺中地方法院所屬民間公證人處將前開買賣契約書辦理認證，足見被告確實已告知原告上揭一部權利瑕疵存在，而原告更於知悉後無任何異議，更無通知被告補正其所發現之瑕疵。
尤有甚者，原告尚且偕同被告共同至公證人處將系爭買賣契約書辦理認證，縱依有關不動產物權行為「瑕疵治癒」法理，亦足認本件應視為原告已承認其受領之物，不得更行主張債務不履行，是為當然之理。
綜上，原告主張顯無理由。
並聲明：駁回原告之訴；
願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠兩造間於101年5月7日就位於臺中市○○區○○路000○0號1、2樓內之電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備全部頂讓，並簽立買賣合約書及讓渡證書。
㈡系爭買賣合約書第4條保證責任：載明「○○區○○路000○0號1、2樓擁有『資訊休閒娛樂業』執照」等語。
㈢「巨亨資訊社」僅登記於「○○區○○路000○0號1樓」。
2樓部分為違規使用。
㈣103年2月25日臺中市政府聯合稽查時，發現該建物二樓，並未登記為資訊休閒娛樂業，且該建物位於「第四住宅區」，違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定。
㈤103年5月28日臺中市○○○○○○○○○0000000000號函要求停止違規使用或恢復合法使用並科以罰鍰在案。
㈥103年8月27日臺中市政府再次以府授都測字第1030165314號函要求「○○區○○路000○0號（巨亨資訊社）違規作『資訊休閒娛樂業』使用」停止違規使用或恢復合法使用。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠系爭買賣合約書為單純之「電腦主機、電腦螢幕、餐飲設備、冷氣」等營業設備之買賣？抑或是「巨亨資訊社」營業頂讓？㈡被告是否於簽立系爭買賣合約書及讓渡證書時告知○○區○○路000○0號「2樓」部分，是違規使用？㈢「巨亨資訊社」僅登記於「○○區○○路000○0號1樓」，而2樓部分為違規使用。
原告可否以民法第353條、第226條及第227條規定請求損害賠償？㈣原告就其主張已投資「更新電腦、餐飲等營業設備、裝潢投資」不得繼續經營之損失，與「○○區○○路000○0號2樓」未經合法營業登記間，有無因果關係？㈤原告由配偶郭定閎與○○區○○路000號1、2樓房東簽訂租賃期間六年之房屋租賃契約，是否影響原告損害賠償請求權？㈥被告可否主張原告未依民法第356條通常程序檢查並通知出賣人瑕疵，而要求免責？茲說明如下：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
最高法院17年上字第1118號判例要旨可資參照。
查本件兩造間於101年5月7日就位於臺中市○○區○○路000○0號1、2樓內之電腦主機、螢幕、餐飲設備、冷氣設備全部讓渡，並簽立買賣合約書及讓渡證書等情，此有買賣契約書及讓渡證書告1紙在卷可稽，且實際買賣點交之貨品明細分別包括：電腦主機及螢幕各92台、櫃臺結帳系統電腦1台、懸掛式冷氣機6台、監視器12台、臥式冷氣櫃1台、製冰機1台、炸台1臺、排油煙機1台、瓦斯爐1臺、冰箱1台、打卡鐘1台、20公升開飲機1台等情，復為兩造所不爭執。
按諸前開判例意旨，本件契約不能徒截取書據中一二語，即任意推解致失契約真意，足爭兩造間系爭為買賣契約甚明。
原告雖舉臺灣高等法院89年上字第313號民事判決中所載理由，主張兩造間系爭買賣契約係屬「巨亨資訊社」營業頂讓而為頂讓契約云云，然查上開案件中當事人間各自提出一份租賃契約書，再由該租賃契約書中文字記載「頂讓」等語，而判斷為頂讓契約與租賃契約之聯立契約，核與本件兩造間明確記載買賣契約之情形不同，是原告此部分主張，尚乏依據，自難採憑。
㈡次按住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：一、第十七條規定限制之建築及使用。
二、使用電力及氣體燃料（使用動力不包括空氣調節、抽水機及其附屬設備）超過三匹馬力，電熱超過三十瓩（附屬設備與電熱不得流用於作業動力）、作業廠房樓地板面積合計超過一百平方公尺或其地下層無自然通風口（開窗面積未達廠房面積七分之一）者。
三、經營下列事業：㈠使用乙炔從事焊切等金屬之工作者。
㈡噴漆作業者。
㈢使用動力以從事金屬之乾磨者。
㈣使用動力以從事軟木、硬橡皮或合成樹脂之碾碎或乾磨者。
㈤從事搓繩、製袋、碾米、製針、印刷等使用動力超過零點七五瓩者。
㈥彈棉作業者。
㈦醬、醬油或其他調味品之製造者。
㈧沖壓金屬板加工或金屬網之製造者。
㈨鍛冶或翻砂者。
㈩汽車或機車修理業者。
但從事汽車之清潔、潤滑、檢查、調整、維護、總成更換、車輪定位、汽車電機業務或機車修理業其設置地點面臨十二公尺以上道路者，不在此限。
液化石油氣之分裝、儲存、販賣及礦油之儲存、販賣者。
但申請僅供辦公室、聯絡處所使用，不作為經營實際商品之交易、儲存或展示貨品者，不在此限。
塑膠類之製造者。
成人用品零售業。
四、汽車拖吊場、客、貨運行業、裝卸貨物場所、棧房及調度站。
但申請僅供辦公室、聯絡處所使用者，或計程車客運業、小客車租賃業之停車庫、運輸業停車場、客運停車站及貨運寄貨站設置地點面臨十二公尺以上道路者，不在此限。
五、加油（氣）站或客貨運業停車場附設自用加儲油加儲氣設施。
六、探礦、採礦。
七、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場、廢棄物資源回收貯存及處理場所。
但申請僅供辦公室、聯絡處所使用者或資源回收站者，不在此限。
八、殯葬服務業（殯葬設施經營業、殯葬禮儀服務業）、壽具店。
但申請僅供辦公室、聯絡處所使用，不作為經營實際商品之交易、儲存或展示貨品者，不在此限。
九、毒性化學物質或爆竹煙火之販賣者。
但農業資材、農藥或環境用藥販售業經縣（市）政府實地勘查認為符合安全隔離者，不在此限。
十、戲院、電影片映演業、視聽歌唱場、錄影節目帶播映場、電子遊戲場、動物園、室內釣蝦（魚）場、機械式遊樂場、歌廳、保齡球館、汽車駕駛訓練場、攤販集中場、零售市場及旅館或其他經縣（市）政府認定類似之營業場所。
但汽車駕駛訓練場及旅館經目的事業主管機關審查核准與室內釣蝦（魚）場其設置地點面臨十二公尺以上道路，且不妨礙居住安寧、公共安全與衛生者，不在此限。
十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、性交易服務場所或其他類似之營業場所。
十二、飲酒店。
十三、樓地板面積超過五百平方公尺之大型商場（店）或樓地板面積超過三百平方公尺之飲食店。
十四、樓地板面積超過五百平方公尺之證券及期貨業。
十五、樓地板面積超過七百平方公尺之金融業分支機構、票券業及信用卡公司。
十六、人造或合成纖或其中間物之製造者。
十七、合成染料或其中間物、顏料或塗料之製造者。
十八、從事以醱酵作業產製味精、氨基酸、檸檬酸或水產品加工製造者。
十九、肥料製造者。
二十、紡織染整工業。
二十一、拉線、拉管或用滾筒壓延金屬者。
二十二、金屬表面處理業。
二十三、其他經縣（市）政府認定足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生，並依法律或自治條例限制之建築物或土地之使用。
未超過前項第二款、第三款第五目或第十三款至第十五款之限制規定，與符合前項第三款第十目但書、第四款但書、第九款但書及第十款但書規定許可作為室內釣蝦（魚）場，限於使用建築物之第一層；
作為工廠（銀樓金飾加工業除外）、商場（店）、汽車保養所、機車修理業、計程車客運業、小客車租賃業之停車庫、運輸業停車場、客運停車站、貨運寄貨站、農業資材、農藥或環境用藥販售業者，限於使用建築物之第一層及地下一層；
作為銀樓金飾加工業之工廠、飲食店及美容美髮服務業者，限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層；
作為證券業、期貨業、金融業分支機構者，應面臨十二公尺以上道路，申請設置之樓層限於地面上第一層至第三層及地下一層，並應有獨立之出入口。
此有101年11月12日修正之都市計畫法臺灣省施行細則第15條定有明文。
而臺中市政府於103年2月6日依據都市計畫法第85條授權制定，其中第18條明定：「住宅區為保護居住環境而劃定，除本自治條例另有規定者外，不得為下列建築物及土地之使用：一、第二十一條規定限制之建築物及土地之使用。
二、使用電力及氣體燃料（使用動力不包括空氣調節、抽水機及其附屬設備）超過六匹馬力，電熱超過六十瓩（附屬設備與電熱不得流用於作業動力）、作業廠房樓地板面積合計超過150平方公尺或其地下層無自然通風口（開窗面積未達廠房面積七分之一）者。
三、經營下列事業：㈠使用乙炔從事焊切等金屬之工作者。
㈡噴漆作業者。
㈢使用動力以從事金屬之乾磨者。
㈣使用動力以從事軟木、硬橡皮或合成樹脂之碾碎或乾磨者。
㈤從事搓繩、製袋、碾米、製針、印刷等使用動力超過零點七五瓩者。
㈥彈棉作業者。
㈦醬、醬油或其他調味品之製造者。
㈧沖壓金屬板加工或金屬網之製造者。
㈨鍛冶或翻砂者。
㈩汽車或機車修理業者。
但從事汽車之清潔、潤滑、檢查、調整、維護、總成更換、車輪定位、汽車電機業務或機車修理業設置地點面臨12公尺以上道路者，不在此限。
液化石油氣之分裝、儲存、販賣及礦油之儲存、販賣者。
但僅供辦公室、聯絡處所使用，不作為經營實際商品之交易、儲存或展示貨品者，不在此限。
塑膠類之製造者。
土石方資源堆置處理。
成人用品零售業。
四、汽車拖吊場、客貨運行業、裝卸貨物場所、棧房及調度站。
但僅供辦公室、聯絡處所使用者或計程車客運業、小客車租賃業之停車庫、運輸業停車場、客運停車站及貨運寄貨站設置地點面臨12公尺以上道路者，不在此限。
五、加油（氣）站、客貨運業停車場附設加儲油或加儲氣設施。
六、探礦、採礦。
七、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場、廢棄物資源回收貯存及處理場所。
但僅供辦公室、聯絡處所使用者或資源回收站者，不在此限。
八、殯儀館、殯葬服務業（殯葬設施經營業、殯葬禮儀服務業）、壽具店。
但僅供辦公室、聯絡處所使用，不作為經營實際商品之交易、儲存或展示貨品者，不在此限。
九、毒性化學物質、爆竹煙火之販賣及貯存者。
但農業資材、農藥或環境用藥販售業經本府實地勘查認為符合安全隔離者，不在此限。
十、戲院、電影片（映演、拍攝）業、視聽歌唱場、錄影帶節目播映業、電子遊戲場、遊樂場、動物園、機械式遊樂場、歌廳、保齡球館、高爾夫球場、汽車駕駛訓練場、攤販集中場、零售市場及旅館。
但汽車駕駛訓練場及旅館經目的事業主管機關核准者，不在此限。
十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、飲酒店業、特種咖啡茶室、浴室、性交易場所或其他類似之營業場所。
但經目的事業主管機關認定確有發展溫泉浴池使用，並訂定使用面積、使用條件及有關維護事項者，不在此限。
十二、樓地板面積超過一千平方公尺之商場（店）或樓地板面積超過五百平方公尺之飲食店（以下簡稱大型商場（店）及飲食店）。
十三、樓地板面積超過五百平方公尺之證券及期貨業。
十四、樓地板面積超過一千平方公尺之金融業分支機構、票券業及信用卡公司。
十五、人造或合成纖維或其中間物之製造者。
十六、合成染料或其中間物、顏料或塗料之製造者。
十七、從事以醱酵作業產製味精、氨基酸、檸檬酸或水產品加工製造者。
十八、肥料製造者。
十九、紡織染整工業。
二十、拉線、拉管或用滾筒壓延金屬者。
二十一、金屬表面處理業。
二十二、資訊休閒業及室內溜冰場、室內球類運動場、室內機械遊樂場、室內兒童樂園、保健館、健身房、健身服務場所、室內操練場、撞球場、室內體育場所、少年服務機構（供休閒、育樂之服務設施）、室內高爾夫球練習場、釣蝦（魚）場、健身休閒中心、美容瘦身中心等健身休閒場所。」
等語，兩相對照下，其中「資訊休閒業」顯係於103年2月6日制定「都市計畫法臺中市施行自治條例」時始公布列為禁止使用之規範。
其次，查本件被告於97年11月21日設立登記「巨亨資訊社」時所列營業項目即包括「資訊休閒業」等情，此有營利事業登記抄本及商業登記抄本各1紙在卷可考，並有臺中市政府經濟發展局103年10月27日中市○○○○0000000000號函附巨亨資訊社歷次商業登記原卷影本乙份附卷可參。
而兩造間係於101年5月7日簽訂系爭買賣合約書，並於同年月9日點交完畢，依當時有效之「都市計畫法臺灣省施行細則」第15條規定，資訊休閒業並未受到禁止，被告依約所負保證責任，難謂有何違反。
㈢又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。
出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。
另買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。
民法第354條、第373條分別定有明文。
查本件「巨亨資訊社」所在之臺中市○○區○○路000○0號「2樓」部分固不在前開營利事業登記範圍而屬違規使用，然被告已於101年5月9日上午8時許當場交付營利事業登記證正本及該資訊社大、小章予原告，被告同時告知原告「營利事業登記證上僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓，2樓並未取得合法登記」及「蓋2樓係為嗣後生意佳擴充經營所致，因此並未在核准範圍之內，必須再向臺中市政府申請」等語。
復參酌原告係於101年4月間透過電腦系統商捷特威科技有限公司老闆易展樂以5萬元之報酬居間介紹，再透過該電腦系統商介紹其友人楊孟偉、謝志明居間介紹原告由臺北南下與被告洽談買賣事宜，由於當時雙方有連續多達五次之磋商階段，顯見原告對資訊休閒業之性質及其法律地位之未定性，應有足夠認識及基本判斷能力，並有相關房屋租賃契約、房屋使用同意書、營業登記證可供查考，且營利事業登記簿等資料上亦清楚載明：僅有核准臺中市○○區○○路000○0號1樓部分，是原告辯稱不知情云云，洵無足採。
㈣另按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。
民法第355條第1項定有明文。
查原告於簽訂系爭買賣契約前已多次磋商並查閱相關資料、已如前述，而營利事業登記證係必然且明顯會查詢之資料，其既已顯明「2樓」係違規使用，原告必已明知，揆諸上開規定，出賣人之被告自不負擔保之責。
其次，該項「2樓」違規使用之情形，亦非僅藉由系爭買賣契約中約定「保證責任」即可達成合法使用之目的，而應由現真實負責人依法定程序辦理申請程序，始為正辦。
本件原告於101年5月9日系爭買賣點交後，迄今仍拒不辦理營利事業負責人變更登記，但卻以系爭買賣契約中保證則認為由，就系爭「2樓」部分仍違規使用，顯非兩造簽訂系爭買賣契約之真意，是原告據此保證責任之約定，請求被告賠償損害，洵屬無據、不應准許。
㈤又原告拒絕辦理「巨亨資訊社」負責人變更登記，復就「巨亨資訊社」2樓部分仍違規使用，並造成由被告繼續接到罰單而須繳交罰款，嗣被告僅得於103年6月26日向主管機關臺中市政府經濟發展局申請歇業（註銷）登記在案，原告遂提起本訴，請求被告賠償其未能營業之投資款（即原告投資款之三分之二）354萬2421元，惟被告既無須負擔保之責，已如前述，則原告復未能就其主張此部分事實，舉證以實其說，是原告請求被告賠償354萬2421元，自乏憑據，不應准許。
六、綜上所述，本件兩造間系爭買賣契約被告既已履行完畢，而原告竟遲不辦理變更負責人登記，致其違規使用之處罰仍交由被告負責，顯非兩造間簽訂系爭買賣契約之本意，被告就系爭買賣契約既無須負擔保之責，已如前述。
從而，原告依民法第353條、第226條及第227條規定請求被告應給付原告354萬2421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
民事第四庭法官夏一峯上正本係照原本作成
。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 陳建分
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