臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,2912,20160406,2

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2912號
原 告 黃光中
黃孟秋
黃美娟
上 三 人
共 同
訴訟代理人 陳怡成律師
複代 理 人 周家年律師
施冠群律師
被 告 林瑞斌
林何玉枝
上 二 人
共 同
訴訟代理人 張績寶律師
複代 理 人 莊惠祺律師
被 告 賴朝松
訴訟代理人 張豐守律師
複代 理 人 張右人律師
被 告 賴清建
賴朝銘
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告林瑞斌、林何玉枝、賴清建、賴朝銘與賴朝松應共同給付原告新臺幣貳佰肆拾陸萬捌仟參佰玖拾玖元，及自民國一百零四年十二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告林瑞斌、林何玉枝、賴清建、賴朝銘與賴朝松負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾萬參仟元為被告林瑞斌、林何玉枝、賴清建、賴朝銘與賴朝松供擔保後，得假執行；

但被告林瑞斌、林何玉枝、賴清建、賴朝銘與賴朝松如以新臺幣貳佰肆拾陸萬捌仟參佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。

又第168條至172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明。

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。

民事訴訟法第168條、第175條第1項及第176條分別定有明文。

經查，本件原告黃輔國於訴訟繫屬中之民國（下同）104 年9 月27日死亡，業經黃國輔之繼承人即原告黃光中、黃孟秋、黃美娟三人（下合稱原告）具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第27頁），核與首揭規定相符，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。

又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱「請求之基礎事實同一者」，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院102 年臺上字1081號、94年臺上字1078號民事判決、101 年臺抗字第409 號民事裁定意旨參照）。

查原告就原請求被告連帶給付新臺幣（下同）246萬8,399元中之901,515元部分〔即原告因本院另案101年度重訴字第59號判決（迭經臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第13號、最高法院103年度台上字第1265號維持原判決而駁回上訴確定，下統稱前案判決）之主文第7項而賠償訴外人親府公司者〕，於104年10月12日以書狀追加「類推適用民法第280條但書」為請求權依據（見本院卷二第18、20頁），因原告之原訴及追加之訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，應認就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，為使原告之原訴及追加之訴在同一程序得加以解決，避免重複審理符合訴訟經濟，被告雖不同意原告上開追加，本院仍認原告上開追加為合法，仍應准許。

三、被告賴清建經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第2項、第1項前段規定，依原告之聲請，由其對被告賴清建一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、原告三人起訴主張：

一、訴外人卿家建設有限公司（下稱卿家公司）於86年4 月22日與被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝松、賴清建、賴朝銘及訴外人吳舜英（即黃輔國與原告黃光中、黃孟秋、黃美娟之被繼承人）等六人（下統稱兩造），就其等分別所有或共有坐落臺中市西區土庫段第67-29 、67-61 、67-8 2、67-83 、67-146、67-145地號等6 筆土地（下稱系爭土地）訂立如原證1 所示之合作建築房屋契約（下稱系爭合建契約），由兩造提供系爭土地予卿家公司興建房屋，卿家公司依系爭合建契約第3條第1項第1款之規定，於簽約時給付1,000 萬元做為履行契約之保證金，並依兩造之指示，開立如前案判決書附表所示之5 紙支票，分別交予各受款人。

嗣又應被告林瑞斌、賴朝銘之要求，分別於87年4 月18日、86年7 月11日給付第2期款保證金各100萬元、142萬9,400元予被告林瑞斌、賴朝銘。

其後因建築執照未能取得，卿家公司遂與兩造另於88年1月20日訂立如原證2之協議書，由卿家公司重新申請建照；

嗣由訴外人親府開發股份有限公司（下稱親府公司）承受卿家公司就系爭合建契約之當事人地位，於88年6月9日與兩造另立如原證3所示之協議書（按其內容仍為合建契約，契約內容依系爭合建契約及88年1月20日協議書為準並做修正）。

之後，吳舜英於99年間過世，其契約當事人地位，由繼承人黃輔國與原告依繼承法理所繼受。

惟於100年間，親府公司以兩造有其他可歸責事由，主張解除契約並提起損害賠償訴訟，經前案第一審判決兩造除應回復原狀返還保證金外，尚應賠償0.5倍保證金之違約金，及給付其他損害賠償予親府公司，並經臺灣高等法院臺中分院及最高法院判決遞予維持而確定。

原告於前開判決確定後，已依確定判決返還保證金，並給付違約金、損害賠償金共計354萬9,199元予親府公司。

惟原告對親府公司之前開給付，實已造成原告原有財產之損害，且此損害係肇因於被告五人之行為，自應由其等負最終之責任。

二、按在多數地主與建商共同成立合建契約時，就外部關係而言，全體地主對建商負有共同提供建築基地之不可分債務，倘有任一地主就自己所有之土地，陷於給付不能之情形，建商自得對全體地主請求損害賠償，蓋全體地主之給付係不可分，此並經前案確定判決所認定。

次就內部關係而言，依系爭合建契約第11條規定，因合建標的係集合住宅，於興建完成分配時，親府公司係以其房屋區分所有權與兩造個別交換基地所有權之應有部分，而兩造間則係互相交換個別土地所有權之應有部分，俾使兩造與親府公司分得之房屋對於基地均有占有權源，是兩造間實相互負有依約定比例，交換個別土地所有權應有部分之主給付義務。

又依最高法院74年度台上字第2316號判決、72年度台上字第2915號判決、87年度台上字第1676號判決及101 年度台上字第2134號判決要旨，地主間相互負有向建商提供土地之協同債務，俾使合建契約能達完滿履行，是基於合建契約意旨及誠信原則，該債務屬附隨義務之性質，若地主違背此協同義務，即應依債務不履行之規定，對其他地主負責。

據此，被告賴清建所有之系爭67-145地號土地已先供作其他建案作為基地使用，又再提供參與本件合建；

被告林瑞斌、林何玉枝在本件合建案未完成前，先將系爭67-29 、67-83 地號土地之應有部分移轉予訴外人；

被告賴朝松、賴朝銘在本件合建案未完成前，各自在系爭67-61、67-146、67-177地號土地，另行建築房屋，均導致系爭合建案不能如期完成，此為前案判決所認定之事實，故被告五人個別就前開不能提供土地予親府公司之行為，對其他地主顯然違背協同債務之附隨義務，並具可歸責事由，且本件原告之損害，係被告五人之個別違背協同債務所致並應屬不真正連帶債務，是被告五人均有個別向原告賠償全部損害之義務。

三、被告五人在兩造對親府公司負有不可分債務之情形下，仍為前開故意、過失行為，導致親府公司對兩造提起前案訴訟，因而使原告受有財產權之侵害，且均是造成原告財產權受侵害之共同原因，依最高法院66年6 月1 日例變字第1 號判例、最高法院85年度台上字第1143號判決、85年度台上字第139 號判決意旨，被告五人應對原告負連帶損害賠償責任，又被告五人既有前述各種造成原告財產權損害之行為，依最高法院78年度第1469號判決意旨與學說見解，則其行為自屬不法。

且原告因被告五人侵權行為所生之損害，係於前案判決確定後，對於親府公司實際賠償時始發生，依最高法院85年度台上字第2770號判決要旨，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效期間，係自被害人知悉損害已發生時起算。

據此，其請求權消滅時效自應從是時起算，故本件侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效。

四、原告之損害範圍如附表編號2 至5 所示，即包括前案之親府公司基於回復原狀及債務不履行規定，向原告所請求之違約金、遲延利息、及其他損害賠償共246 萬8,399 元。

至保證金部分，因原告在系爭合建契約履行完畢之情形，仍有無息返還義務，故不在損害範圍而應予扣除。

是原告依民法第227條第1項及民法第184條及第185條規定，請求被告五人連帶負損害賠償，其中原告依前案第一審判決主文第7項，已賠償予親府公司之金額為901,515 元部分，因協同債務本質並非不可分債務，惟依前揭之最高法院所持見解，對債權人而言，視為單一給付而不可分，則協同債務人之一人，苟有應單獨負責之事由，應許其他協同債務人向該協同債務人求償，避免其無端受有他人分擔責任之利益，以維公平，原告得類推適用民法第280條但書之規定，就該部分請求被告負擔。

又原告訴之聲明，固請求被告五人負連帶賠償責任，惟若認為被告五人間只有不真正連帶債務之關係，依臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第5 號研討結果，則請法院依不真正連帶債務之見解為判決，並僅就連帶部分之聲明予以駁回。

五、聲明：㈠被告林瑞斌、林何玉枝、賴清建、賴朝銘與賴朝松應連帶給付原告246 萬8,399 元、及自起訴狀繕本送達翌日起算，以週年利率百分之五計算之利息予原告。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告之答辯：

一、被告林瑞彬、林何玉枝二人之答辯：㈠原告所提之4 份最高法院判決所認定合建案之地主應屬協同債務，係指各地主對於合建之建商或購買合建房地之買受人而言，地主對契約相對人應負一體履行之協同債務，並非謂非屬契約相對方而係平行存在之各地主彼此之間，亦有何協同債務之義務。

另系爭合建契約係約定由地主提供土地，交由建商於其上興建房屋，建成後之房屋則由地主及建商依分配結果各自取得所有權，則各地主間因非契約之相對方，自無契約債務之主給付義務可言。

又各地主雖遭前案判決認定應對建商負給付不能之債務不履行責任，然因各地主彼此之間並無契約義務，且系爭合建契約第8條第2 規定，應認本件合建契約之性質為承攬與買賣之混合契約，並非互易契約，自無原告所謂之交換持分之主給付義務，更無原告片面主張之附隨義務，被告自無不完全給付或債務不履行情形，而無庸對原告負損害賠償責。

又於前案判決中，法院係認定各地主間對建商之給付不能損害賠償責任為可分之債，則原告於本件訴訟主張被告五人應負不真正連帶之損害賠償責任，於法無據；

再者，兩造間並非連帶債務人關係，彼此間自無連帶債務之內部分擔問題，從而自無民法第280條但書之適用。

㈡前案判決之理由欄第6 點第4項第4款僅認定，各地主對建商之給付義務，雖單就自己負擔之部分負履行之義務，然若有部分地主未履行，建商仍得拒絕其餘已履行部分之給付，而認整體合建契約有民法第226條規定之給付不能情形，得依民法256 條解除契約系爭合建契約。

但前案判決並未認定各地主（即本案兩造）間，若有部分地主履行、部分地主未履行，則內部應如何分擔損失或求償之問題，故前案判決應不足作為本件原告得向被告請求賠償之請求權依據。

然於前案訴訟進行中，被告林瑞彬、林何玉枝二人即一再主張其子即訴外人林茂森可以配合履行合建契約，合建案並無因移轉部分所有權予林茂森而陷於給付不能情形等語。

則本件縱認各地主間有內部責任分擔之適用，因被告林瑞彬、林何玉枝二人並無可歸責情形，故自不得對被告林瑞彬、林何玉枝二人求償。

㈢被告林瑞彬、林何玉枝二人縱使將其所有之部分合建土地，辦理所有權移轉登記予其子，然此本為所有權人基於所有權所為之合法處分行為，縱或可能基於契約關係而對建商構成債務不履行，然對其餘地主而言，並非侵權行為，即被告林瑞彬、林何玉枝二人並無侵害本件原告權利之情形，亦不符合故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之要件，自不構成侵權行為。

又系爭土地係於101 年6 月6 日完成所有權移轉登記，迄原告提起本件訴訟之103 年10月8 日，亦已逾2年時效。

再被告賴清建將其土地提供予鄰地大樓作為法定空地，及被告賴朝松、賴朝銘將其土地供作自己建築房屋使用等事，均係其等個人行為，均與被告林瑞彬、林何玉枝二人無關，亦無行為關聯共同，自無與前開之被告成立共同侵權行為之餘地，故原告亦不得依侵權行為法則對被告林瑞彬、林何玉枝二人請求損害賠償。

㈣聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。

2.若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、被告賴朝松之答辯：㈠按債之關係為特定當事人間得請求一定給付的法律關係，系爭合建契約之債之關係存在於地主與建商間，而本件兩造同為地主，均與建商處於對立關係，是彼此之間無任何債之關係存在，自不能轉為被告對原告之不完全給付。

且有無法履約之情形，乃各個地主之事，不能指其餘地主均為違約，因此兩造間就合建契約所負債務，在內部關係中係地主各自之給付，屬可分之債，並非不可分之債，亦非連帶債務或不真正連帶債務。

又原告援引之最高法院判決意旨，係指建商對地主主張有協同義務，而非地主相互間有協同債務。

另就前案第一審判決主文第7項所諭知之共同給付，該判決未說明其法律依據，亦未見前案原告親府公司在起訴狀內之陳述及主張之法律關係，是兩造就該項給付並無內部分擔問題。

㈡前案第一審判決書內已載明：「建商起訴主張鑑界時，發現系爭土地之67-145地號，有遭第三人占用，致建商無法施作工程；

又稱賴清建所有之67-145地號土地早已供作臺中市政府78中工建建字第1786號建築執照之保留空地使用」等語，而原告為前案被告之一，於收到起訴狀時即已獲知上情，至原告於103 年11月8 日提起本件訴訟時，即已罹於2 年時效。

又系爭67-145地號土地為被告賴清建所有，與被告賴朝松無關，且被告賴朝松提供之土地並無瑕疵，故被告賴朝松並無侵權行為情事。

另被告賴朝松係於親府公司解除系爭合建契約後，始於101 年2 月在系爭土地興建房屋，則被告賴朝松係基於土地所有人地位建築房屋，即無侵權行為問題。

況依原告起訴意旨係以系爭合建契約遭解約可歸責者，應是被告賴清建之個人行為，自與其他被告無行為關連的共同，而不成立共同侵權行為，且被告賴朝松無法預知建商會以此理由解除契約。

是原告不能以共同侵權行為起訴求償，只能以個別之法律關係對被告賴清建起訴求償。

㈢聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、被告賴朝銘之答辯：㈠援用被告賴朝松之答辯理由。

㈡聲明：1.聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。

2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、被告賴清建經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為何聲明及陳述。

參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語。

另本院於104 年9 月2 日行使闡明權提示兩造間可能存在之爭點，因僅有原告及部分被告同意列入爭執事項，故下列不爭執及爭執事項，僅列載104 年5 月6 日及104 年8 月12日兩次庭期經兩造全部同意而整理簡化之爭點。

）

一、不爭執事項：㈠兩造與卿家公司，於86年4 月22日，訂立如原證1 所示之合作建築房屋契約書，由原告之被繼承人吳舜英及被告五人分別提供坐落臺中市西區土庫段67-29 、67-61 、67-82 、67-83、67-145、67-146地號土地予卿家公司興建房屋。

兩造與卿家公司嗣於88年1月20日訂立如原證2所示之協議書。

其後親府公司承受卿家公司就系爭合建契約之當事人地位，與兩造於88年6月9日另簽訂如原證3所示之協議書（按其內容仍為合建契約，契約內容依系爭合建契約及88年1月20日協議書為準並做修正）。

原告之被繼承人吳舜英於99年間過世，由繼承人即黃輔國與原告繼受系爭合建契約之當事人地位。

㈡親府公司於100 年間，對兩造提起債務不履行之損害賠償訴訟，經前案第一審判決認定：被告賴清建明知67-145地號土地已先提供明錩大樓作為法定空地；

被告林瑞斌、林何玉枝將其67-29 、67-83 地號土地出售予訴外人林茂森；

被告賴朝松、賴朝銘分別在其67-61 、67-146地號土地及67-177地號土地建築房屋，均是系爭合建契約不能履行之可歸責事由。

前開判決，並經臺灣高等法院臺中分院、最高法院判決遞予維持而確定。

㈢原告已依上開確定判決（扣除不屬於損害賠償性質之保證金本金外），賠償親府公司共計2,468,399 元

二、兩造爭執事項：㈠兩造間就系爭合建契約所負之債務，係屬於同一方之多數債務人，在內部關係，其各自之給付關係，是屬於可分債務、不可分債務、連帶債務或不真正連帶債務？㈡兩造依前案第一審判決主文第7項對於親府公司之共同給付（即被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內連帶與被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建共同給付原告新臺幣肆佰玖拾叁萬陸仟零伍拾肆元，及自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。

），其「共同」之依據為何？兩造就該項給付是否有內部分擔及求償問題？是否有民法第271條、第311條及第312條之適用？最高法院87年度台上字第2360號及92年度台上字第245號判決見解於本件可否適用？㈢就原告依債務不履行請求被告五人給付部分：⒈兩造間就系爭合建契約，是否負有依約定比例，交換個別土地所有權持分之「主給付義務」？原告對被告是否享有請求移轉合建基地所有權持分之債權？⒉被告五人就系爭合建契約對親府公司之給付不能，是否可轉換為被告五人對原告之不完全給付？⒊被告五人與原告間就系爭合建契約，在外部關係上對親府公司應分別就其分擔之給付負有協同履行責任（協同債務），但在內部關係上，是居於何法律關係？（屬於何種債之發生原因？）其等是否彼此處於債權債務之對立面關係？彼此間是否互負給付義務？或互負協同債務？若有互負債務，其債務內容（給付內容）為何？何時發生？被告五人對原告有何違背給付義務之行為或不行為？及具何可歸責事由？⒋若原告得依債務不履行向被告五人求償，則原告之具體損害額為何？㈣就原告依侵權行為請求被告給付部分：⒈被告五人是否有對原告為侵權行為？若有，侵權行為於何時發生？是出於故意或過失？屬於何種態樣之侵權行為？侵害何種權利或法益？損害何時發生？被告五人間有無侵權責任之關聯？是否已罹於時效？⒉若原告得依侵權行為向被告五人求償，原告之具體損害額為何？

肆、本院之判斷：

一、查前案確定判決業已認定：依兩造與訴外人親府公司間所簽訂之系爭合建契約，多數地主之一方有提供完整無瑕疵之全部基地以供原告申請建築執照及建築房屋使用之義務；

且多數地主分別提供其土地，由建商出資興建大樓，須地主提供完整之大廈基地，建商始克興建整座大廈，惟各地主僅就自己負擔之部分負履行之義務，即係以不可分之給付為契約之標的，惟各債務人僅就自己負擔之部分，負履行之義務，並非得由債務人中一人，單獨為全部之給付，與不可分債務，固有不同，核其性質係屬協同債務，其多數債務人應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成，如部分地主因可歸責於己之事由，拒絕提供其土地，致合建行為無從完成，建商即非不得請求其賠償因此所受之損害（最高法院72年度台上字第2915號判決及87年度台上字第1676號判決要旨可資參照）；

而系爭合建契約之地主一方所應提供之6筆系爭土地中，關於67-145地號土地部分，因被告賴清建明知67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），卻仍提供該筆土地作為系爭合建契約之基地，以致親府公司無法依系爭合建契約所約定之設計圖施工興建；

關於67-29及67-83地號土地部分，被告林瑞斌、林何玉枝等二人已於101年2月17日將其二人就上開土地所有之應有部分（範圍：200/240）均出售予訴外人林茂森，並於101年6月6日完成移轉登記，被告林瑞斌、林何玉枝二人就上開2筆土地既已喪失所有權，其提供該等土地予親府公司建築房屋使用之義務即屬不能給付；

關於67-61及67-146地號土地部分，則由被告賴朝松於101年1月11日取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋，另67-177地號土地部分，更早由被告賴朝銘於100年10月11日取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋，既然被告賴朝松及賴朝銘二人已於前揭土地興建自有之房屋，而上開障礙於前案訴訟審理時仍未除去，彼二人已不能依系爭合建契約提供上開2筆土地供親府公司建築房屋使用，彼二人對於系爭合建契約之履行自屬陷於給付不能之狀態；

故認系爭合建契約無法履行，係因可歸責於被告賴清建、林瑞斌、林何玉枝、賴朝松與賴朝銘五人之事由所致，而兩造本依應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成，則部分被告因可歸責於己之事由至無法將其土地依本件債務本旨加以給付，縱其他被告已履行，仍無法達到系爭契約之目的，對親府公司而言並無利益，親府公司自得拒絕該部分之給付；

而系爭合建契約既有部分標的有民法第226條規定之給付不能之情形，則親府公司主張依民法256條規定解除系爭合建契約，並依民法第259條、260條規定及系爭合建契約第27條之約定請求兩造返還保證金、給付違約金及損害賠償，均為有理由等情，此為兩造所不爭執（見本院卷一第69頁背面），並有前案判決書在卷可憑（見本院卷一第12至36頁），及經本院依職權調取前案卷宗核閱無訛，復經兩造同意援用前案之卷證資料為本件訴訟之證據資料（見本院卷一第127頁背面），合先敘明。

二、按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。

如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。

倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。

如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易（最高法院72年度台上字第4281號判決要旨參照）。

又土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。

如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。

惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約；

至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約。

若契約內文義隱晦欠明時，非不得就起造人之約定、材料之供給以及房屋應由何人辦理第一次總登記，是否尚須辦理所有權移轉登記等情事，定其契約之性質（71年3 月13日司法院第一期司法業務研究會司法院第一廳研究意見、72年2 月22日（72）廳民一字第0119號函示參照）。

另法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。

當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台上字第203 號判決要旨參照）。

次按多數地主分別提供其土地，並由建商出資興建大樓之合建契約，因須地主提供完整之大廈基地，建商始克興建整座大廈，是該契約之標的，就地主一方而言，既以提供完整之大廈建築基地為債務本旨，其給付自屬不可分。

惟各地主依約僅就自己負擔之部分債務，負履行之義務，並非得由多數地主中之一人單獨為全部之給付，此與不可分債務固有不同，核其性質乃屬協同債務，其多數地主應分別就其負擔之給付協同履行，全部給付始克完成，此迭經最高法院72年度台上字第2915號判決、74年度台上字第2316號民判決及87年度台上字第1676號判決要旨闡釋甚明。

而在協同債務之法律關係中，因可歸責於單一債務人之事由而為給付遲延或給付不能者，全部債權債務關係即發生給付遲延或給付不能之效力。

又合建契約由多位地主共同提供土地與建商簽訂，各地主就提供土地即負協同履行之責，而協同之債，究為一個債權債務關係抑數個債權債務關係，全為當事人意思之解釋問題。

當事人如無以之為一個債權或債務之積極的意思表示，依民法第271條規定，應解為數個債權或債務之關係（最高法院91年度台上字第564 號判決意旨參照）。

再按現今社會房地合建關係之建案類型呈現多樣化，於多數地主之合建契約中，各地主橫向間彼此是否具有權利義務關係，基於契約自由原則，尚須視個別合建契約之約定內容而定，倘各地主係各別單線提供土地予建商使用建屋，並於原地受分配房屋者，則各該地主與建商間係單線各自發生合建關係，建商與各地主間自係屬可分之契約關係，各地主橫向間彼此自無權利義務關係可言；

倘各地主提供土地予建商使用建屋，事後非於原地受分配房屋，或受分配房屋之土地權利僅為部分持分者，因各地主受分配房屋之土地權利，係由各地主所提供全部土地經整體規劃重組交換後之所得部分權利，已非其原所有土地權利，其實際上係由各地主原所有土地之交換移轉權利所得，則此種合建契約型態，多數地主提供土地合建之協同債務並不僅存在於多數地主共同對建商之間，各地主對其他地主之彼此間，關於提供自有土地合建並移轉交換權利予他人乙節，就自己負擔之部分債務應負履行之義務，並非得由多數地主中之一人單獨為全部之給付，核其性質亦屬協同債務，其各地主間應分別就其負擔之給付協同履行，全部給付始克完成，否則各地主事後無從受分配取得來自其他地主交換移轉之土地權利，於斯，各地主橫向間彼此自非無發生權利義務關係，其彼此間就合建契約提供土地之協同債務已非截然可分。

三、查系爭6 筆合建土地於系爭合建契約簽訂時之權利狀態為：67-29 號土地為吳舜英（持分4/24）、林何玉枝（持分145/240 ）與林瑞斌（持分55/240）所共有，67-83 號土地為吳舜英（持分4/24）、林何玉枝（持分3/8）與林瑞斌（持分11/24）所共有（按林何玉枝、林瑞斌就上開2筆土地之應有部分於101年6月6日移轉登記予其子林茂森），67-61及67-82號土地均為賴朝銘與賴朝松所共有（各持分1/2；

按該2筆土地嗣後經合併再分割成67-61、67-177、67-179等地號土地），67-146及67-145地號土地均為賴清建單獨所有（按其中67-146地號土地於100年12月29日移轉登記予賴朝松），此有系爭土地之登記簿謄本、地籍圖影本附於前案本院101年度重訴字第59號卷二第237至256頁可考。

又依系爭合建契約第1條約定：「甲方（即兩造）所有坐落在西區土庫段第67-29、67-61、67-82、67-83、67-146及67-145等地號土地，共六筆實際坪數以土地所有權狀為準（除了建造未能使用之保留地約49平方公尺留給原地主），甲方願意提供土地由乙方（即訴外人親府公司）出資興建地下二層，地上十四層之店舖、集合住宅，…。」

等語，第2條第3項約定：「甲乙雙方合建房屋其分配方式經協議分配如左：三、甲方各地主之間分配的比例同時擬定，如附表。」

等語，第8條第2項約定：「起造人名義約定由甲、乙按所分配房屋，以甲方及乙方或各所指定人為起造人名義申請建造執照，並於大樓建築完成領取使用執照並完成保存登記後，依甲、乙雙方各自分得之土地、房屋，自行繳納土地增值稅、契稅、規費、代書費、印花稅、外水電及瓦斯接戶費。

如有處罰事項，亦由各起造人自行負責。」

，第11條約定：「本合作建案，於領取使用執照並完成保存登記後，按分得房屋面積之比例辦理土地及房屋所有權移轉登記。

至於所有權登記名義人，任憑甲、乙雙方自由指定，不得異議。」

等語（見本院卷一第37至38頁原證1）。

則依上揭系爭合建契約之約定內容以觀，系爭合建契約係由多位地主共同提供土地予建商合建集合住宅之大樓所簽訂，如地主中有一人不履行契約者，建商即無從利用全部土地興建大樓，是該契約之標的，係以地主全體提供完整之建築基地為債務本旨，其給付自屬不可分，惟各地主依約僅就自己負擔之部分債務負履行之義務，非得由地主中之一人單獨為全部之給付，揆諸前開判決意旨，其性質係屬協同債務甚明，即各地主應分別就其負擔之給付協同履行，始能完成依爭合建契約所負之全部給付義務，否則，合建契約即無法履行。

而在協同債務之法律關係中，因可歸責於單一債務人之事由而為給付不能者，全部債權債務關係即發生給付不能之效力。

又因各地主與建商之約定，雙方於事前即預受分配房屋，並各為受分配房屋之起造人，事後於領取使用執照並完成保存登記後，按分得房屋面積之比例辦理土地及房屋所有權移轉登記，雙方各自分得之土地、房屋，應自行繳納土地增值稅、契稅、規費、代書費、印花稅、外水電及瓦斯接戶費。

故各地主與建商間，兼有承攬及互易之法律關係；

而各地主間亦須按分得房屋面積之比例辦理土地移轉登記，故各地主間就土地權利之交換移轉分配，負有應提供自己所有或共有土地以履行交換移轉分配之給付義務，於斯，各地主彼此間亦成立互易之法律關係，且各地主係以自己負擔之部分負履行之義務，即係以彼此不可分之給付為契約之標的，無法僅憑單一地主之給付以遂其功，自亦係屬協同債務，則各地主間彼此存有互易之債權債務關係甚明。

故原告主張各地主間就系爭合建契約彼此亦負有移轉交換土地權利之協同債務乙節，合於系爭合建契約之約定內容，非無理由；

至被告辯稱就系爭合建契約各地主間並無債權債務關係云云，則尚無足採。

四、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。

民法第227條第1項、第226條分別定有明文。

又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。

倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決要旨參照）。

附隨義務一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行主給付義務，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為從給付義務，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償（最高法院93年台上字第1185號判決要旨參照）。

查被告五人個別就系爭合建契約不能提供土地予親府公司合建大樓，就各地主共同對建商間，顯然違背系爭合建契約之協同債務，並具有可歸責事由，且因可歸責於單一債務人之事由而為給付不能，致全部債權債務關係即發生給付不能之效力，已如前述。

而於系爭合建契約中，各地主間彼此同時成立互易之法律關係，各地主最終應各自提供自有土地以按分得房屋面積之比例辦理土地權利之移轉登記，此為其等間互易法律關係之主給付義務，而各地主各自提供土地以供建商合建大樓，則是其等間互易法律關係之附隨義務，且此附隨義務係為準備、確定、支持及完全履行主給付義務所必要，具有本身目的之獨立性，而成為從給付義務。

故被告五人未能依系爭合建契約履行提供土地合建大樓，而有給付不能情事，並具有可歸責事由，此違背協同債務行為所生之債務不履行，不僅係對親府公司發生，亦對同一爭合建契約之其他地主即原告發生，原告自得依民法第227條第1項關於不完全給付之規定，及依民法第226條規定，向被告五人請求損害賠償。

五、原告以被告五人違反協同債務而受有損害，依不完全給付之債務不履行規定，請求被告五人共同給付246 萬8,399 元及其法定遲延利息，為有理由：㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。

次按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；

其給付本不可分而變為可分者亦同。

又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。

數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。

民法第271條、第272條、第292條亦分別定有明文。

而所謂可分之債，乃以同一可分之給付為標的，而其義務或權利應分擔或分受之複數主體之債。

所謂可分給付，係指一個給付而其性質經分為數個給付，仍無損於其性質或價值者而言。

而不可分之債，則係以同一不可分之給付為標的，其當事人為複數，且複數債之主體間有牽連關係之債。

所謂不可分給付者，指其給付如經分割，則其給付之性質或價值將受重大損害，故不得為分割給付。

至於連帶債務者，指數人負同一債務，依其明示或法律之規定，對於債權人各負全部給付責任之多數主體之債。

又民法第271 規定，規定多數債務人與債權人間之關係，固屬對外效力之規定；

惟於給付可分之債務人內部間，亦應類推適用該規定，即除債務人間另有約定外，亦應平均分擔其債務（最高法院95年度台上字第2494號判決要旨參照）。

另金錢之損害賠償給付，原則上屬可分之債（最高法院69年度台上字第4134號判決參照），僅於例外因當事人約定或法律規定連帶責任時，始成立連帶債務。

故原屬不可分之債務，經債權人依法易為請求金錢給付時，如未經約定或法定成立連帶責任，則其債務性質自由不可分之債而易為可分之債。

㈡原告已因被告五人之違背協同債務行為，而依前案確定判決向親府公司賠償354 萬9,199 元（詳如附表所示），此有原告所提出原告與親府公司於103 年9 月15日所簽訂之和解書及同日銀行匯款回條聯等影本在卷可憑（見本院卷一第45至47頁原證4 ），以之對照卷附前案第一審判決書所載：⒈前案第一審判決主文第6項所命原告給付108 萬0,800 元部分（即附表編號1 所示），係屬親府公司解除系爭合建契約後，依民法第259條第1款規定，原告應回復原狀所返還之保證金本金，因倘系爭合建契約能完全履行完畢，原告本即有返還此筆保證金之義務，故此非屬親府公司對原告之損害賠償請求。

⒉主文第6項所命原告給付違約金540,400 元部分（即附表編號2 所示），係依系爭合建契約第27條之違約懲罰約定，經前案判決予以酌減後所認定應給付違約金額；

其命原告給付利息991,483 元部分（即附表編號3 所示），則分別是依民法第259條第2款規定就保證金本金返還附加利息之償還，及違約金給付之法定遲延利息。

⒊主文第7項所命原告與被告五人共同給付493 萬6,054 元本利部分（即附表編號4 所示），其中之本金給付，係親府公司主張其因系爭合建案所支出之銷售費用及工程費用，及經被告林瑞斌等人以地主遭台中市政府命令應將已開挖範圍回填恢復原狀及應設置甲種圍籬及清理雜草、廢棄物等而支付回填工程款及設置圍籬、清理雜草等之費用而主張抵銷後，經法院核實認定計算，而依民法第226條、第260條、第216條所認定親府公司因兩造之給付不能所受之損害金額，並為兩造所應共同賠償給付；

至所命給付利息部分，則是此筆損害賠償本金給付之法定遲延利息。

⒋另原告賠償親府公司訴訟費用35,001元部分（即附表編號5所示），係主文第9項所裁判訴訟費用之比例分擔。

㈢多數地主分別提供其土地，並由建商出資興建大樓之合建契約，就地主一方而言，既係以提供完整之建築基地為債務本旨，其給付自屬不可分，惟各地主依約僅就自己負擔之部分債務，負履行之義務，並非得由多數地主中之一人單獨為全部之給付，此與不可分債務固有不同，而認係屬協同債務，已如前述。

又以系爭合建契約而言，因此種應由各地主提供土地合建之協同債務，既非可分債務，亦非法定連帶債務，於系爭合建契約復未約定各地主間應具連帶責任，則其給付性質自應類推適用性質相近之不可分之債，並於親府公司對兩造之損害賠償請求以金錢給付時，即易為可分之債。

故於親府公司與兩造間之契約外部關係上，親府公司自得請求兩造「共同」給付金錢之損害賠償，此當為前案第一審主文第7項所命原告與被告五人「共同」給付493 萬6,054 元本金及法定遲延利息473,038 元之所由。

準此，依民法第271條規定及前開說明，就此項判決所命「共同給付」之內部關係上，既無法律另有規定或契約另有訂定，自應由兩造依人數各自平均分擔，則原告於與親府公司所成立和解條件中，就此部分由原告分擔6 分之1 之損害賠償額，即給付901,515元，於法尚無不合。

另就前案第一審主文第9項所裁判訴訟費用分擔部分，原告給付親府公司之35,001元，亦係依上開規定及說明所為平均分擔訴訟費用之給付，亦無不合。

㈣據上，前案確定判決所命原告之給付及原告與親府公司成立和解後所為實際給付，除如附表編1 所示之保證金本金108萬0,800 元外，其餘各項違約金、遲延利息及其他損害賠償之給付均係因被告五人之債務不履行所生之損害賠償，原告自得依民法第227條第1項、第226之規定，向被告五人請求共同賠償2,46萬8,399 元。

又被告五人應給付金錢之損害賠償，屬可分之債，且其形成原因係基於同一法律關係（即違反系爭合建契約之協同債務）所生，故原告主張被告五人就此賠償總額246 萬8,399 元，應負不真正連帶責任，核屬無據，非有理由，應予駁回。

㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第2項 定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。

民法第233條第1項、第203條亦定有明文。

本件原告依債務不履行之法律關係請求被告五人賠償損害，原未定有給付期限，而本件起訴狀繕本於104 年11月20日最後寄存送達於被告賴清建，有本院送達證書在卷足參（見本院卷二第63頁之1 ），是原告請求被告五人應給付自起訴狀繕本送達被告之翌日即104 年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

六、原告以被告五人違反協同債務屬共同侵權行為，而依民法第184條及第185條請求被告五人「連帶」或「不真正連帶」賠償246 萬8,399 元，則屬無據：㈠按債務不履行與侵權行為在民事責任體系上，各有其不同之適用範圍、保護客體、規範功能及任務分配。

債務不履行（契約責任）保護之客體，主要為債權人之給付利益（履行利益）（民法第199條參照），侵權行為保護之客體，則主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益）（民法第184條第1項前段參照），因此民法第184條第1項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的。

次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

民法第184條第1 、2 項分別定有明文。

是依該條規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意。

而將自己之財產或權利如何處分，究係自己之權利，於雙方有契約約定時，法律另有關於債務不履行之規定，究難以債務人不依約履行即謂不法侵害債權人之權利，自尚難以故意過失不法侵權行為相繩。

㈡查系爭合建契約之債務不履行（即兩造未能履行協同債務），係因被告賴清建就其所有系爭67-145地號土地已於簽訂系爭合建契約前，供作78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），被告林瑞斌、林何玉枝二人於系爭合建案之建造執照失效後（按親府公司於97年2 月11日仍未補辦開工手續並准予備查而失效，參見本院另案94年度重訴字第509 號判決之認定）之101 年2 月17日就其二人共有67-29 及67-83 地號土地之應有部分（範圍：200/240 ）均出售予林茂森，並於101 年6 月6 日完成移轉登記，被告賴朝松於101 年1 月11日就67-61 及67-146地號土地取得建築執照，並於101 年2 月6 日開始建築房屋，被告賴朝銘則於100 年10月11日就67-177地號土地取得建築執照，並於101 年2 月6 日開始建築房屋，而造成系爭合建契約之履行陷於給付不能之狀態所致，已如前述。

被告五人雖因系爭合建契約之約定，而對同為地主之原告亦負有互易土地權利（主給付義務）及提供各自所有土地供建商合建大樓（從給付義務）之協同債務，但被告五人之上開不能履行協同債務，即使有造成原告於履約上之損害，因原告所受之損害核屬純粹經濟上損失，並非被告五人對其固有權利為侵害行為，且被告五人處分自己財產乃法合法權利之行使，自難謂係以故意違背善良風俗之方法而侵害原告。

從而原告以被告五人成立共同侵權行為，而主張應「連帶」或「不真正連帶」賠償原告，要屬無據，併予敘明。

七、綜上所述，被告五人就系爭合建契約對同為地主之原告所負互易土地權利（主給付義務）及提供各自所有土地供建商合建大樓（從給付義務）之協同債務，未能依約履行，已生給付不能，並造成原告因此受有承擔系爭合建契約給付不能之共同責任所生之損害，原告依民法第227條第1項、第226條不完全給付債務不履行之損害賠償規定，請求被告五人共同給付2,46萬8,399 元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。

至原告請求被告五人連帶或不真正連帶給付部分，則屬無據，應予駁回。

八、除被告賴清建外，其餘兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；

而被告賴清建雖未聲請宣告免假執行，惟因其係經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，而經原告聲請一造辯論，且其前此亦未提出任何陳述之答辯，為兼顧其權益，本院依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告得預供擔保而免為假執行。

至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、本件原告之訴固為部分敗訴，但其請求給付之損害賠償金額全數有理由，僅就是否同時成立侵權行為，及應否連帶或不真正連帶給付之請求部分，為無理由而經駁回，不致因此而增加或減少訴訟費用，故被告五人仍應共同負擔訴訟費用之全部（即按其人數平均分擔訴訟費用）。

十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第2項、第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
民事第一庭 法 官 賴恭利
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 蘇文熙
附表：原告依據本院另案101 年度重訴字第59號判決，給付予訴外人親府公司之金額明細
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│編號│         依據                     │    金額      │            │
│    │（前案第一審判決主文項次）        │（新臺幣/元） │備       註 │
├──┼─────────────────┼───────┼──────┤
│ 1  │第六項本金（保證金）              │ 1,080,800    │            │
├──┼─────────────────┼───────┼──────┤
│ 2  │第六項本金（違約金）              │   540,400    │編號2至5項，│
├──┼─────────────────┼───────┤原告請求損害│
│ 3  │第六項利息                        │   991,483    │賠償總額計：│
├──┼─────────────────┼───────┤2,468,399。 │
│ 4  │第七項本利（損害賠償）之1/6       │   901,515    │            │
├──┼─────────────────┼───────┤            │
│ 5  │第九項本金之1/6                   │    35,001    │            │
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│         合計                           │ 3,549,199    │            │
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