臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,538,20141120,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第538號
原 告 謝宏裕
訴訟代理人 林佳怡律師
廖健智律師
複 代理 人 邱雅筠律師
被 告 林芸如
訴訟代理人 蔡瑞煙律師
上列當事人間請求返還費用等事件，本院於民國103年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾萬零貳仟捌佰叁拾陸元，及自民國一百零二年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五十五；

餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；

但被告如以新臺幣肆拾萬零貳仟捌佰叁拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告提起本件訴訟時起訴聲明被告應給付原告新臺幣（下同）650,139元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

並於民國103年9月4日本件言詞辯論程序中縮減請求被告應給付600,139元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

又於103年9月30日提出民事更正訴之聲明暨爭點整理狀擴張請求被告應給付928,202元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

嗣101年1月5日再以民事擴張訴之聲明暨準備（四）狀縮減聲明請求被告應給付原告778,352元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

再於103年10月30日本件言詞辯論程序中減縮請求告應給付原告728,352元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息核屬擴張或縮減應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告方面：

一、原告主張：㈠緣原告於100年5月15日起為經營出租套房，承租被告所有門牌號碼為臺中市○○區○○路00巷00弄0號之建物（下稱系爭建物）第3層及第4層，約定房屋租金每月5萬元、押金10萬元，並簽立租賃契約（下稱系爭租約）。

並與系爭建物之第1層、第2層約定共同經營「山上的卡夫卡」日租套房（下稱卡夫卡日租套房），由原告及訴外人嚴智偉負責日租套房之裝潢、寢具、沐浴乳等物品之購買，以及網頁管理、行銷與現場維修保養工作，被告則負責現場管理及收取租金等帳務處理工作。

盈餘之分配方式則由被告將系爭建物第3層、第4層之套房所收取之租金收入，扣除卡夫卡日租套房每月應支出之員工薪資、水電費、電話費、洗衣費、耗材費、被告管理補貼費用及兩造所約定之租金5萬元等費用後，交付原告及訴外人嚴智偉；

被告則收取系爭建物第1層、第2層卡夫卡日租套房出租收入之部分。

被告原均按時將盈餘交付原告及訴外人嚴智偉，詎料，自101年12月份起，被告則未再交付盈餘予原告，迄至102年4月止，被告應尚有696,126元盈餘未分配。

㈡且原告與被告間因生嫌隙，遂合意於102年5月結束卡夫卡套房之經營，並終止系爭租約。

故兩造之租賃關係既已終止，被告即應返還押金10萬元，惟被告迄今僅返還5萬元之押金，尚有5萬元未返還。

㈢原告與訴外人嚴智偉另於門牌號碼臺中市○○區○○巷0弄0號之建物合作經營奧丁日租套房，兩造約定由被告無償代為管理並代收租金，被告應將奧丁日租套房之租金收入，扣除員工薪水、耗材、洗衣費等費用後，將盈餘交付原告及第三人嚴智偉，惟被告自101年12月起，即未曾交付盈餘，迄至102年7月止，被告應尚有282,076元盈餘未交付。

㈣綜上，被告應給付原告728,352元，爰依民法第431條、第541條之規定，請求被告返還前開費用等。

㈤並聲明：(1)被告應給付原告728,352元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(2)原告願供擔保，請准宣告假執行。

(3)訴訟費用由被告負擔。

二、對被告抗辯之陳述：㈠原告否認曾受領被告給付之469,635元；

被告屢稱透過訴外人嚴智翎或訴外人嚴智偉交付469,635元予原告，然原告實未收受被告給付之上開款項。

另依證人嚴智偉之證詞，更證稱其所收受者，係被告給付其「個人」之奧丁日租套房盈餘。

亦即，被告係交付證人嚴智偉其個人應分盈餘，應與原告對被告交付盈餘之請求無涉，況縱令嚴智偉收受被告交付一定款項，斷不能以此驟認被告給付等同於給付原告，遍觀卷證更無其他關於被告交付嚴智偉視為交付原告之特殊約定或跡證，是被告抗辯已交付原告469,635元云云，顯無足採。

㈡本件請求與兩造間「侷限咖啡館」股權轉讓乙事無關，該咖啡館股權買賣乙事，實與本案請求無涉，兩造雖確曾於102年2月1日約定，由原告以80萬元向被告購買被告對於侷限咖啡館之股權。

惟此項約定，雙方已於102年6月9日協議變更，改由被告以18萬元向原告購買原告之股權，故雙方對於侷限咖啡館股權買賣乙事已為「債之變更」，兩造就侷限咖啡管之權利應以102年6月9日之契約書內容為準，故被告以此作為抵銷抗辯，自難率予憑信。

㈢就101年12月份起至102年4月份止，卡夫卡套房收支統計部分，分述如下：1.支出部分：網路平台費用不應計入支出，網路平台費用已於100年，一次性支出。

同意烈美街租金以4,000元計列支出；

行政罰鍰75,000元不應認列支出：被告主張「山上的卡夫卡」日租套房曾經台中市政府觀光局裁處9萬元及15萬元之罰鍰。

其中罰緩15萬之部分，主管機關係於102年12月23日進行裁罰，並非被告所稱102年4月7日。

被告所列之102年4月7日，並非該行政罰之處罰時間，僅係主管機關人員到場稽核之時間。

而該日稽核後，主管機關曾於同年11月12日給予被告陳述意見之機會，待被告陳述意見後，主管機關始於102年12月23日對卡夫卡日租套房進行裁罰，該筆支出本應認列為主管機關確定「裁罰時」之卡夫卡日租套房支出，故該15萬元之罰鍰與原告本件請求無涉，本案僅請求至101年4月份之分配盈餘，裁罰時兩造合夥關係既已終止，被告將此提出作為抗辯，顯有誤會，不足為採。

2.員工薪資部分：僅就被告及陳暄堤部分薪資爭執。

就被告4萬元薪資部分，兩造對於該日租套房均有相等勞力之付出，並未有任何「薪資」費用之約定。

依被告所述，被告薪資高達每月4萬元，另一合夥人即原告卻僅領有每月4千元，更與常情不符。

就訴外人陳暄堤薪資部分，訴外人陳暄堤並未卡夫卡套房工作，卡夫卡套房實際上工作均由訴外人嚴致翎指派，故訴外人陳暄堤實非卡夫卡套房之員工，卡夫卡套房無須支出其薪資。

3.被告抗辯其於102年6月3日已返還原告5萬元之押租金云云，惟原告否認收受該筆交付，且依被證18結算表「102年已支付原告款項」中第6項之記載，被告係於102年6月3日交付5萬元予訴外人嚴智偉而非原告，不得因此遽認被告已交付原告。

貳、被告方面：

一、被告抗辯略以：㈠訴外人嚴智偉係與原告合作，並代表原告處理事務，並非兩造與嚴智偉三方約定共同經營。

且兩造原約定就原告每月套房出租之收入，扣除當月員工薪資、水電費、電話費、洗衣費、停車費、耗材費、被告管理費及原告房租後計算損益，如有虧損原告應予補足，如有盈餘被告應交付給原告。

惟自101年11月開始，兩造同意改為扣除被告102號房，其餘兩造全部套房（原告5間、被告7間）出租收入，扣除人事及管銷費用後，對拆淨利，原告部分並再扣除房租及電費。

嗣因兩造難以合作經營，經被告要求後，兩造協議自102年5月起終止系爭租約及共同經營關係。

另自101年2月起原告將其奧丁套房委託被告代為管理，並允諾給付管理費用，但均未見履行，於兩造終止共同經營卡夫卡日租套房後，亦終止系爭奧丁日租套房代為管理關係，被告並於102年6月26日前交回原告自行管理。

㈡原告於100年5月15日起系爭建物3樓及4樓，租金每月5萬元、押金10萬元之部分，原告所製作卡夫卡盈餘統計，其統計內容並無憑據，純屬自為估計，並非可採。

經被告結算卡夫卡套房101年12月份至102年4月份營收，並扣除人事及管銷費用後，兩造對拆之淨利應為540,567元，再扣除原告應支付費用即25萬元房租、應負擔電費22,154元及於102年3月29日起為供員工爲辦公室使用，所承租之門牌號碼爲臺中市○○街00號一樓之房屋，兩造同意以每月租金4,000元列計卡夫卡日租套房支出。

被告受原告委託代為管理奧丁套房，被告應交付原告奧丁日租套房盈餘282,076元部分，被告雖不爭執原告請求奧丁日租套房盈餘282,076元。

證人嚴智偉雖證稱469,635元為其財產，是委託被告代為管理奧丁日租套房的盈餘，奧丁日租套房爲其與原告共同經營云云。

然原告主張由被告無償代為管理，訴外人嚴智偉則稱委託被告管理奧丁，薪資一個月5,000到1萬元左右，要看天數，兩者已有矛盾；

且該469,635元被告係於102年2月至6月交付，訴外人嚴智偉稱其所收取是101年6月到102年6月之盈餘，以奧丁套房僅有1間10人房並無其他房間觀之，此數額應屬過高，顯然違反常理；

尤其該469,635元中，於102年6月3日交付之50,000元、及102年4月3日所交付之8萬元，即係被告退還卡夫卡套房之押金5萬元及原告所自承確於102年3月中所收受之8萬元，可見嚴智偉顯然事前與原告勾串，而為不實之陳述。

㈢兩造於102年2月1日曾簽訂「侷限咖啡館」股權轉讓契約，由被告以總價80萬元，將該咖啡館轉讓予原告經營，約定102年2月1日及同年5月1日各支付10萬元（由卡夫卡日租套房盈餘扣抵），餘額自同年8月1日起，按月支付12,500元；

嗣兩造結束卡夫卡套房共同經營關係後，102年6月9日兩造再訂立股權買賣契約，由被告給付原告18萬元，取回咖啡館經營權，被告並已交付180,000元予原告。

又原告前於102年2月至6月間陸續經由訴外人嚴智偉向被告收取469,635元，並於102年2月1日、102年5月10日以卡夫卡套房原告得分配之盈餘中，扣除應支付之10萬元股權轉讓金；

則嗣後，兩造於102年6月9日再簽訂侷限咖啡館股權買賣契約，約定由被告給付18萬元買回股權，原告退出該咖啡館之股東關係時，原告既未就以卡夫卡套房或奧丁套房之盈餘爲股權買賣價金有任何異議，原告主張其應分配之卡夫卡套房盈餘，不應扣除102年2月1日及5月1日應付給被告之20萬元股權買賣價金，即非有理。

㈣兩造共同經營山上的卡夫卡套房期間，遭臺中市政府於102年4月7日旅館業聯合稽查，查獲違法經營日租套房旅館業務，經臺中市政府觀光旅遊局於102年6月間就建物所有人裁處9萬元罰鍰，由訴外人嚴智偉前去辦理申請分為9期繳納，被告將其中尚未支付之4期列入102年4月份支出，即屬有據。

另就前開102年4月7日遭查獲違法經營日租套房旅館業務一事，原告檢舉被告為經營者，故於102年12月23日再遭臺中市政府觀光旅遊局裁處15萬元罰鍰，自亦應由卡夫卡套房盈餘中扣除。

原告稱102年4月7日主管機關僅到場稽核、確認現場狀況，尚未對卡夫卡日租套房為罰鍰決定，認不應列入扣除，顯非有理。

㈤原告自承卡夫卡出租套房收入每月需扣除被告管理補貼費用，被告即將該管理費用以「薪資」名目列計。

被告係全職負責現場管理，原告及嚴智偉則係偶爾前來協助房務；

依被告之工作內容及時數，每月支領4萬元管理費用，自屬合理，有行政院主計處中華民國統計資訊網住宿服務業每人每月薪資統計資料可參；

訴外人陳暄堤2人，雖未打卡但確實有為卡夫卡工作，陳暄堤原在侷限咖啡館工作，改調卡夫卡協助訂房電話處理及辦公室裝修事務。

㈥綜上，被告除於102年2月至6月間，先後5次合計給付原告469,635元外，經結算卡夫卡套房盈餘、管銷及應返還之押租金，並加上原告請求之奧丁日租套房盈餘後，扣除上開102年已支付款項及咖啡館頂讓費用，原告尚積欠被告款項，原告起訴請求被告返還728,352元，顯無理由。

㈦答辯聲明：(1)原告之訴駁回。

(2)訴訟費用由原告負擔。

(3)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行

參、兩造爭執與不爭執事項：

一、兩造不爭執之事項：㈠原告於100年5月15日起承租被告位於台中市○○區○○路00巷00弄0號3樓及4樓之套房，每月租金50,000元，押金100,000元，並以上開套房與被告原有1樓及2樓共同經營卡夫卡套房，由被告負責營運管理，並約定將收入扣除相關人事、相關管消費用，對拆淨利；

再由被告扣除應給付被告之房租及電費後，將淨利交付原告。

上開卡夫卡套房自101年12月至102年4月止之營業收入為2,171,395元。

㈡兩造自102年5月底後結束共同經營山上的卡夫卡日租套房，並終止該3樓及4樓套房之租賃關係。

㈢原告委託被告代為管理台中市○○區○○巷0弄0號之奧丁日租套房，兩造結束合作後，被告應給付原告之淨利為282,076元。

㈣被告有於102年2月25日、3月26日、4月3日、4月25日、5月2日及6月3日，分6次合計交給訴外人嚴智偉469,635元。

㈤被告曾於102年3月給付原告卡夫卡套房之淨利8萬元及退還系爭套房押金5萬元。

㈥原證16所列3月18日之租店面2萬元（附於本院卷第123頁，其中押租金12,000元，租金8,000元）部分，兩造同意將其中4,000元部分列為卡夫卡套房支出，其餘部分不列入卡夫卡套房支出項目（參見本院卷第229頁）。

另兩造同意就預備金、網路平台（第一期、第二期支出分別列於本院卷第120頁的12月19日、123頁的3月30日）44,000元的部分之支出不列入卡夫卡套房支出（被告同意該費用88,000元的二分之一由被告經營的瑪芬民宿負擔，參見本院卷第228頁背面）。

㈦遭主管機關罰鍰9萬元部分，分期尚未繳納之4萬元應計入卡夫卡套房經營之支出；

筆記型電腦27,900元則不計入卡夫卡套房經營之支出。

㈧除以下爭執事項外，兩造對於原證15至18所列各項費用均不爭執。

二、兩造爭執之事項：㈠原證16部分之網路平台費用44,000元、原證17員工薪資部分關於被告20萬元及訴外人陳暄堤3萬元部分（參見本院卷第125頁）及行政罰鍰15萬元部分是否列入卡夫卡套房之管銷費用？而從盈餘中扣除？㈡被告主張得以侷限咖啡館之股權買賣價金20萬元抵銷其應給付予原告之卡夫卡套房淨利，是否有理由？㈢被告主張已透過證人嚴智偉交付盈餘469,635元予原告，有無理由？㈣被告主張系爭套房遭主管機關處以行政罰鍰15萬元部分，應由兩造各負擔75,000元有無理由？㈤原告得請求被告給付之金額為若干？

肆、本院之判斷：

一、原告起訴主張兩造有簽定系爭租約，並共同經營卡夫卡日租套房業務，委由被告管理，並約定盈餘之分配方式則由被告將系爭建物第3層、第4層之套房所收取之租金收入，扣除卡夫卡套房每月應支出之員工薪資、水電費、電話費、洗衣費、耗材費、被告管理補貼費用及兩造所約定之租金50,000元等費用後，交付原告；

被告自101年12月起至102年4月止，被告未再交付盈餘予原告；

又上開期間卡夫卡日租套房收入2,171,395元、奧丁日租套房部分，被告應給付原告之淨利為282,076元等情，業據原告提出房屋租賃契約書、套房網頁資料、記帳筆記本為證，被告亦不爭執，此部分事實堪認為真正。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。

三、茲將兩造爭執是否列入管銷費用部分，分述如下：㈠原證16之網路平台費用44,000元部分：本件日租套房係透過網路行銷業務，此為兩造所不爭執，固有需要網路平台應可認定。

再網路資料常需與時漸進，而需維護與更新，是每年支付網路平台費用尚稱合理，被告雖辯稱100年已為一次性支付過了，上開網路平台費用支出無必要云云，尚無理由。

又系爭網路平台費用支出係在兩造尚在共同經營日租套房業務期間之101年12月19日，至兩造結束合作關係之102年5月尚有時日，被告主張此部分應列入系爭套房的管銷費用，尚非無據。

㈡原證17員工薪資部分：1.關於被告薪資20萬元部分：本件被告主張系爭套房由其管理，兩造有約定每月給予報酬4萬元云云，然為原告所否認。

依前揭舉證責任說明，此部分即應由被告負舉證證明之責。

被告未能舉證證明兩造確有約定每月給付被告4萬元管理薪資之情，被告上開主張即屬無據。

然觀之原告起訴狀第3頁所載及所附原證五筆記簿（參見本院調解卷第2頁、第14頁）所載，堪認原告確有同意自101年12月起按月給付被告補貼費用1萬元。

是原證17所列被告薪資於超過5萬元（5個月的管理補貼費用）部分，應予剔除。

2.陳暄堤薪資3萬元部分：證人嚴致翎於本院審理時到庭證稱：陳暄堤是員工是被告說的，伊不知道她是負責什麼的；

在烈美街辦公室的人大部分都是以瑪芬日租套房為主，實際上工作都是伊在指派，但伊沒有看過陳暄堤的名字在伊的名單上，伊指派是打掃的工作，接聽電話都是伊與被告在接聽等語（見本院卷第184、185頁）；

證人劉秀春到庭證稱：伊不清楚陳暄堤有無打卡，但陳暄堤有在烈美街那邊上班，伊上班都是先到烈美街打卡，再到卡夫卡套房打掃等語（見本院卷第186頁背面、187頁），是證人均稱不知陳暄堤擔任何工作內容等語明確，被告復未能提出陳暄堤打卡資料以資證明，則陳暄堤是否為卡夫卡日租套房之員工，尚非無疑？且依原證17所示，陳暄堤第1次領薪資是102年3月16日至4月15日（見本院卷第125頁所示MINA），斯時洽為原告所有瑪芬民宿成立之際，則兩造自100年5月15日起合作卡夫卡日租套房，至102年3月16日止期間，未見被告將陳暄堤列為員工，何以102年3月16日起需增列員工，亦非無疑？被告復未舉證證明陳暄堤確為卡夫卡日租套房之員工，則將該部分之薪資（合計為3萬元）列為卡夫卡日租套房之人事費用，尚無理由，自應予剔除。

㈢綜上，系爭卡夫卡日租套房自101年12月起至102年4月止之 ⑴支出應為454,453元【計算式：561,353-27,900元（筆電 費用，被告同易剔除）-44,000元（第二期網路平台費用 被告同意剔除）-16,000元（租店面，含押金12,000元被 告同意剔除、租金兩造同意以4,000元列入卡夫卡管銷費 用）-15,000元（1月14日進貨預備金5,000元、4月15日 進貨預備金10,000元，被告同意剔除）-4,000元（4月28 日辦公室房租，兩造同意僅列4,000元）=454,453元】；

⑵員工薪資部分應為321,115元【計算式：501,115元-15 萬元（被告以每月4萬元計列，實應以1萬元計列，如前 述）-3萬元（陳暄堤部分薪資合計3萬元，如前述）=321 ,115元】；

⑶全部盈餘則應為1,395,827元（計算式：2, 171,395元-4 54,453元-321,115元=1,395,827元）。

⑷ 兩造對拆後，原告所得分配之盈餘為697,914元（計算式 ：1,395,827元/2=697,914元，小數點以下四捨五入）。

⑸再扣除應給付被告之租金及電費，則原告就卡夫卡日 租套房部分，得請求被告給付425,760元（697,914元-25 萬元-22,154元=425,760元）。

⑹本件原告得向被告請求 給付之總額為807,836元【計算式：425,760元（卡夫卡 日租套房應分配之盈餘）＋282,076元（奧丁日租套房之 盈餘）+10萬元（系爭套房之押金）=807,836元】。

四、被告主張抵銷部分：㈠交付469,635元部分：原告主張於102年2月25日給付49,635元、3月26日給付12萬元、4月3日給付8萬元、4月25日給付7萬元、5月2日給付10萬元、6月3日退還房屋押金5萬元，交由證人嚴智偉轉交原告，合計已給付原告469,635元之事實，原告對於有收受被告於4月3日給付之8萬元及6月3日退還房屋押金5萬元不爭執外，否認有收受其他之給付。

經查：.證人嚴智偉於本院審理中到庭具結證稱：伊確實有收受被告所交付之上開款項，然該些款項是伊投資奧丁日租套房的盈餘，被告交給伊後，伊就收起來了，並沒有交付原告；

伊並沒有投資卡夫卡日租套房等語（見本院卷第181、182頁）。

然：1.原告起訴狀載明卡夫卡日租套房為伊、證人嚴智偉與被告三人合作關係云云，然與證人嚴智偉前開證述不符；

原告於起訴狀已陳明有收到被告於4月3日給付之8萬元及6月3日退還房屋押金5萬元等語明確（參見民事起訴狀第3頁），是原告如非確有收受上開金額，當無自承有收受之理，則證人嚴智偉上開證稱確有收受被告交付上開款項，且並無交付原告云云，顯非可採。

再者，被告主張已給付469,635元，其中102年4月3日給付之8萬元係由原告所親收，餘5次是係透過證人嚴智偉轉交，則證人嚴智偉自被告交付之金額應僅389,635元，然證人嚴智偉卻證稱伊有收受469,635元云云，其所為證述顯難採信。

2.再者，原告起訴主張奧丁日租套房部分，被告係自101年12月份後即未再給付盈餘（參民事起訴狀第4頁），而原告給付上開款項是自102年2月25日起逐月給付，其情互核相符；

然證人嚴智偉卻證稱上開款項是被告給付伊奧丁日租套房自101年6月至102年6月止的盈餘，是如被告有給付原告101年12前奧丁日租套房之盈餘而未給付證人嚴智偉，證人嚴智偉豈有未表示異議之理，況論上開款項還包括原告已收受之8萬元盈餘及5萬元之押金，是證人嚴智偉所為證述，難以採信。

3.原告雖事後否認有收受8萬元盈餘及5萬元之押金云云，然此部分原告自起訴狀至準備㈡狀，均自認確有收受上開款項明確，其未能舉證所自認者與事實確有不符，僅空言否認，尚不足採。

4.然證人嚴智偉既證稱並未將上開款項交付原告，除原告自承有收受8萬元盈餘及5萬元之押金，合計13萬元外，被告就原告有收受其他部分款項，參諸前開說明，仍需負舉證之責。

被告雖主張證人嚴智偉為原告之代理人，然未能舉證以實其說，亦無證據足認原告有收受其他款項，則被告就上開13萬元外之其他款項主張抵銷云云，即難認有理由。

㈡侷限咖啡館股權轉讓20萬元部分：兩造於102年2月1日曾就侷限咖啡館之股權簽定轉讓契約，約定：甲方（即原告）支付乙方（即被告）80萬元，乙方將股權全數賣予甲方，給付方式：1.102年2月1日支付10萬元。

2.同年5月1日支付10萬元。

3.餘額60萬元按月支付12,500元（從同年8月1日起，共48期）。

合約簽定後，乙方放棄侷限咖啡館之所有權利，甲方應如期支付上述款項，此有轉讓契約書附卷（附於本院卷第23頁）可憑；

又兩造復於102年6月9日簽定股權買賣契約書，其中約定：102年2月1日後至102年6月9日所有盈餘歸乙方（即原告）所有；

乙方退出咖啡館後應負責將侷限招牌移除…；

總計18萬元…等情，亦有買賣契約書附卷（附於本院卷第24頁）可稽。

觀之二份契約書之內容，約定第一份契約簽定後所有盈餘均歸原告所有可知，可知兩造之第二份契約並非廢棄第一份契約，而係新訂契約；

而依第一份契約所約定，其中20萬元分別於102年2月及5月到期，剩餘60萬元部分則尚未到期甚明，被告主張原告同意由上開盈餘中扣除，業據其提出兩造臉書留言（附於本院卷第113、114頁），尚非無據；

是兩造於102年6月9日簽定第二份轉讓契約書，約定是第二份契約書所指前揭債權憑證，應係扣除前同意被告自盈餘中扣除之20萬元，始會在第二份契約書載明102年2月1日後至102年6月9日所有盈餘歸原告所有；

原告主張第二份轉讓契約書所指債權憑證應包含該20萬元在內云云，尚難採信。

而該20萬元原告尚未給付，亦為原告所不爭執，是被告主張以該20萬元債權抵銷應給付原告之盈餘，尚非不許。

㈢遭行政罰鍰15萬元部分：卡夫卡日租套房於102年4月7日遭台中市政府聯合稽查查獲違法經營旅館業務，建物所有人林彥均（原告之兄）遭處9萬元罰鍰，嗣以同一稽查事實又於102年12月23日課處被告罰鍰15萬元，此業據被告提出臺中市政府觀光旅遊局102年5月30日中市觀管字第0000000000號、102年12月23日中市觀管字第0000000000號函各1份附卷（附於本院卷第116、117頁）可憑，堪認為真實。

是上開裁罰均係基於兩造尚在合作期間的102年4月7日的稽查，所為之處分，應由兩造各負擔一半即75,000元，尚屬合理；

被告雖辯以該15萬元是在兩造結束合作後之裁罰，原告不應負擔云云，尚無理由。

㈣綜上，被告得主張抵銷部分合計為405,000元（13萬元+20萬元+75,000元=405,000元）

五、綜上所述，經被告主張抵銷後，原告得請求被告給付402,836元（計算式：807,836元-405,000元=402,836元）。

六、從而，原告本於契約之法律關係，請求被告給付402,836元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年12月17日）起按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，應予駁回。

而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 劉晴芬