臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,簡上,236,20161028,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第236號
上 訴 人 廖國昌
訴訟代理人 游雅鈴律師
被上訴人 廖彥竣
廖正智
廖正源
上三人共同
訴訟代理人 胡昇寶律師
複代理人 洪嘉琳
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國104年4 月24日本院臺中簡易庭103 年度中簡字第2175號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國105 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠、上訴人與被上訴人之被繼承人廖國森（二哥）及訴外人廖國益（大哥）為兄弟，而坐落臺中市○○區○○段00地號土地（重測前為頭汴坑段91之10地號，下稱68地號土地，）及其上同段16建號即門牌號碼臺中市○○區○○路0 段○○巷00號房屋（下稱系爭房屋）與同段27地號土地（重測前為頭汴坑段90之4 地號，下稱27地號土地），原為上訴人之父廖新炎所有，廖新炎於生前贈與上訴人、訴外人廖國益、被上訴人之被繼承人廖國森，因當時土地法第30條禁止農地細分，由上訴人與廖國益、廖國森於民國87年5 月18日共同訂立分產協議書（下稱系爭協議書），將上訴人就68地號土地、27地號土地應有部分各3 分之1 及系爭房屋應有部分4 分之1均信託登記在廖國森名下，27地號土地由上訴人管理，68地號土地則由廖國益、廖國森各分管一半。

而土地法第30條規定已於89年1 月6 日刪除，現行法對於承受私有農地之人並無身分之限制。

㈡、詎上訴人於調閱68地號土地及系爭房屋登記謄本時，發現廖國森未經上訴人同意，於99年4 月16日以買賣為原因將68地號土地應有部分各0000000 分之237283移轉登記與廖國益之子即訴外人廖正雄、廖俊權，餘則於103 年3 月27日廖國森死亡後，由被上訴人3 人分割繼承，權利範圍各為0000000分之525434；

系爭房屋部分，則由廖正雄、廖俊權各取得8分之1 （即取得廖國益應有部分4 分之1 ），被上訴人3 人則各取得應有部分4 分之1 ，合計應有部分4 分之3 。

惟依系爭協議書記載，上訴人就68地號土地之應有部分為3分之1，系爭房屋應有部分4分之1，而68地號及27地號合計為2981.12平方公尺（2204.82+776. 30=2981.12，相當於901坪），上訴人可分得3分之1，面積為993.70平方公尺（約300坪），於扣除上訴人單獨取得27地號土地所有權後，尚可分得68地號土地217.14平方公尺（計算式：993.70－776.30＝217.14）；

至系爭房屋部分，被上訴人分割繼承廖國森部分已逾系爭協議書所應分得，被上訴人3人應將上訴人應取得系爭房屋應有部分4分之1返還上訴人（即各應移轉12分之1）。

嗣上訴人向廖國益請求返還68地號土地登記在廖正雄、廖俊權名下，權利範圍各為237283/ 0000000，其中部分權利範圍（即現由上訴人居住使用部分）屬上訴人應取得部分，並於103年8月1日簽訂合約書。

㈢、又上訴人在68地號土地建有門牌號碼臺中市○○區○○路0段○○巷00號房屋（下稱11號房屋），上訴人、廖國森及廖國益曾委託測量公司就68地號土地建物測量，並將11號房屋坐落位置標示為68H ，且協議將編號68H 土地分與上訴人，如上訴人分得土地超過993.70平方公尺，則須補償其他兄弟，此亦經廖國益於原審證述明確，惟因27地號土地上有不規則野溪，且無道路通行，68地號土地對外則有5-6 公尺寬之出路口，車輛可直達土地，地形平坦且有建築物，價值顯較27地號土地高，因而未再協商補償問題。

又前述標示68 H面積為361.84平方公尺，因廖國益業已依上開合約書返還一半與上訴人，被上訴人亦應返還半數即180.92平方公尺，因此被上訴人廖彥竣、廖正智應分別將68地號土地應有部分各220482分之6031，被上訴人廖正源應將68地號土地應有部分220482分之6030移轉所有權登記與上訴人。

㈣、上訴人從未以68地號土地向太平區農會抵押借款，被上訴人之被繼承人廖國森及廖國益自無代上訴人清償太平區農會借款之可能，被上訴人以上訴人允諾廖國森、廖國益代償上開借款後，即放棄68地號土地及系爭房屋應有部分，顯屬無據，應由被上訴人負舉證之責。

且廖國森於99年4 月16日以買賣為原因將68地號土地及系爭房屋所有權之應有部分移轉登記於廖國益之子廖正雄、廖俊權，並未通知上訴人。

至被上訴人提出與廖國益間之談話錄音光碟及譯文，係未經同意而錄音，應無證據能力。

縱認有參考價值，但證人廖國益並未提及上訴人曾同意將放棄68地號土地及其上建物之權利，且廖國益於原審亦證稱68、27地號土地共有900 餘坪，每人分得約300 坪，益證上訴人並未放棄68地號土地及系爭建物所有權。

至上訴人及廖國益借用廖國森名義辦理68地號土地所有權登記，屬借名登記之無名契約，於廖國森死亡後，得類推適用委任關係終止之規定，爰以起訴狀繕本送達對被上訴人作為終止借名登記契約之意思表示，兩造間借名登記契約已不存在，被上訴人無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人移轉68地號土地及系爭房屋之所有權。

㈤、於本院補稱：

⑴、系爭協議書記載因農地禁止細分而暫時登記在廖國森名下，待將來法令變更，農地得為細分時，廖國森應將廖國益、廖國昌應得持分移轉；

且約定廖國森未經廖國益、上訴人一致同意，不得就土地、房屋為抵押權、地上權、典權之設定及出賣之處分；

且68、27地號土地係由原所有權人廖新炎直接移轉與廖國森，並非由上訴人移轉與廖國森，復未就信託內容為約定，凡此均與信託性質不符，上訴人本於終止借名契約後之不當得利返還請求權訴請被上訴人移轉所有權登記，原審判決竟認屬信託契約，認事用法誠有違誤。

退萬步言，縱鈞院認屬信託契約，惟68地號土地信託登記與廖國森，信託本旨係為符合農地禁止細分之規定，嗣後農業發展條例已於89年修正，應認信託目的已完成，依信託法第65、66條規定，因未約定受益人，信託財產即68地號土地應有部分仍應歸屬於上訴人，嗣後廖國森死亡，受託人任務終止，信託契約由被上訴人承受，並持有68地號土地，上訴人本於終止借名契約後之不當得利返還請求權訴請被上訴人移轉所有權登記，自屬有據。

⑵、原審以上訴人曾以68地號土地向太平區農會抵押借款，所得款項由上訴人用以清償負債，並約定貸款由上訴人支付，惟嗣後上訴人無法支付借款，68地號土地遭查封，上訴人為免債務問題影響廖國益、廖國森就68地號土地之所有權，約定由廖國益、廖國森代償借款，並將68地號土地之抵押權讓與廖國益，及同意僅就27地號土地為登記，放棄68地號土地所有權登記，而判決上訴人敗訴。

惟依土地登記謄本所載，係廖新炎持68地號土地向太平區農會抵押借款，貸得之金額由廖國森取得190 萬元，廖國益、廖秀娥共同取得110 萬元，與上訴人無關，自不可能由廖國益、廖國森代上訴人償還太平區農會借款之理，且依異動索引之記載，68地號土地未曾遭太平區農會查封，上訴人雖曾因購買車輛向銀行借款而由廖國森提供68地號土地作為擔保，後因一時週轉不靈未清償汽車貸款，致遭國泰世華銀行聲請查封68地號土地，惟嗣後上訴人立即清償全部債務，撤銷查封，原審判決認定此部分債務係由廖國益、廖國森代償，與事實不符而有違誤。

況依上訴人與廖正雄、廖俊權協調後簽定之系爭合約書所載：「原由甲方（指廖正雄、廖俊權）之祖父在世時即提供本筆土地（指68地號土地）向太平區農會辦理抵押貸款，而後係由甲方父親廖國益與甲方之三叔廖國森各負擔新臺幣壹拾萬五千元正代其清償，今經約定由乙方（指上訴人）補償新臺幣壹拾萬五千元正予甲方」，益證原審判決所認定之事實恐有違誤。

⑶、再者27地號土地於102 年10月22日以贈與名義由廖國森移轉與上訴人，並塗銷廖國益抵押權設定，然廖國森、廖國益未經上訴人同意移轉68地號土地係在99年4 月16日，兩者時間相差3 年多，如確係被上訴人所言及原審判決認定：因上訴人無力清償以27、68地號土地設定抵押之借款，約定由廖國益、廖國森代償，而願僅分得27地號土地所有權全部，並放棄68地號土地及其上建物之權利等，然何以未同時辦理土地所有權移轉登記，及再簽訂協議書以避免爭議，此顯違經驗法則，原審判決顯違反經驗法則及證據法則甚明。

本件實係廖國森及廖國益於102 年間向上訴人表示，不願分得有訴外人陳清景設定抵押權之27地號土地，上訴人認訴外人陳清景之抵押債權係自身所借債務，故同意配合辦理27地號土地登記為上訴人單獨所有，惟並無上訴人放棄68地號土地及建物應有部分權利之約定。

況上訴人如放棄68地號土地，則上訴人於68地號土地上之11號房屋日後即成為無權占有而將遭拆除命運，顯與經驗法則不符。

上訴人係於103 年7 月間至廖國益家看到行政機關處罰通知書上記載廖正雄為68地號土地共有人之一，始知悉68地號土地未按系爭協議書約定及未經上訴人同意，已於99年間遭廖國益、廖國森辦理所有權移轉登記。

⑷、至被上訴人提出之譯文中，廖國益並未提及上訴人曾同意放棄68地號土地並過戶給廖國森及廖國益。

而證人廖國益證稱三兄弟曾協議，27地號土地登記為上訴人所有，但68地號就上訴人所居住及標示為68H 的地方，仍要給上訴人等語，此與錄音譯文第1 頁倒數第14行：「張阿滿：本來你阿公有說下面哪邊就用…上面他住的部分要給他。」

、第3 頁第1 -2行：「廖國益：…我們說良心話，你們的部分包含你們萬叔都在你們那邊」相同，足證廖國森未經上訴人同意即將68地號土地逕為登記。

至被上訴人所提出共有物分管協議書僅廖國森與廖國益之子廖正雄、廖俊權私下協議，上訴人均不知情且未同意。

㈥、綜上所述，原審判決有諸多違誤，認事、用法均有可議。並聲明：⑴原判決廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人廖彥竣、廖正智應分別將坐落臺中市○○區○○段00地號土地，應有部分各220482分之6031之土地，廖正源應將坐落於臺中市○○區○○段00地號土地，應有部分220482分之6030之土地，所有權移轉登記與上訴人；

⑶被上訴人廖彥竣、廖正智、廖正源應分別將臺中市○○區○○段○號16號，門牌號碼為臺中市○○路○段○○巷00號房屋，各移轉應有部分1/12所有權登記與上訴人。

⑷上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人方面：

㈠、上訴人年少時因經商失敗而負債累累，廖新炎恐日後祖產被查封拍賣，於86年9 月23日將68地號土地、系爭房屋所有權以買賣方式移轉登記與被上訴人之父廖國森。

嗣為保障其他繼承人權利，於87年5 月18日簽訂系爭協議書，並由上訴人、廖國益在68地號土地設定抵押權以保障權利。

又68地號土地於84年間即向臺中市太平區農會借款，借貸所得款項全數由上訴人取得以清償其負債，並約定貸款須由上訴人支付。

另27地號土地早於81年間即由上訴人向訴外人陳清景抵押借款，後於89年間遭上訴人之債權人聲請查封，而由廖國森、廖國益幫忙解決上訴人之債務問題後，始撤銷查封，上訴人因而於91年7 月9 日將68地號之抵押權讓與廖國益。

迄至97年3 月6 日，上訴人未繳納68地號土地之貸款，致土地被查封，廖國森、廖國益為避免祖產被拍賣，與上訴人達成協議，68地號土地貸款由廖國森、廖國益清償，上訴人則放棄68地號土地及其上建物之權利，27地號土地則由上訴人單獨所有。

廖國森、廖國益於清償68地號土地貸款後，即於99年4月16日以買賣為原因將68地號土地及系爭房屋所有權之應有部分移轉登記與廖國益之子廖俊權、廖正雄，並簽訂分管契約，廖國森更於102 年10月22日將27地號土地所有權以贈與為原因移轉登記與上訴人，至此廖新炎生前遺留68地號土地及系爭房屋所有權已依協議分配完畢。

上訴人既依協議單獨取得27地號土地之所有權及免除清償債務之利益，其就68地號土地已無任何權利。

⑴、依被上訴人提出與證人廖國益談話之錄音光碟及譯文可知，上訴人當時確有表示放棄對68地號土地及建物之權利，且上訴人若再取得68地號土地之權利，將較廖國森、廖國益多分得144.45平方公尺之土地。

至於上訴人主張超過部分將另為補償，但補償條件為何，系爭協議書亦未記載，且從該錄音光碟及譯文內容，足認證人廖國益到庭作證之證述內容係偏頗於上訴人，有失公正。

㈡、於本院補稱：

⑴、被上訴人之父廖國森於102年10月22日，將27地號土地以贈與為原因，移轉所有權與上訴人時已罹癌症，當時係將土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明交與上訴人，由上訴人委託代書辦理。

如廖國森與上訴人未達成27地號土地由上訴人單獨所有，及放棄68地號土地及其上建物之一切權利，則上訴人何以未質疑與系爭分產協議書約定內容不符，反逕行辦理27地號土地所有權移轉登記，顯非合理。

⑵、又系爭68地號土地於99年4 月16日經兩造同意，將土地及其上建物之所有權分別移轉登記與廖國森及廖國益之子廖正雄、廖俊權名下。

嗣廖國森、廖正雄、廖俊權更簽訂共有物分管契約書。

而上訴人亦有一平房居住於該土地上，倘未經上訴人同意，被上訴人於測量公司就系爭土地進行測量時，上訴人豈有不加以阻止、質疑之理，足認上訴人確有同意等情。

⑶、廖國森曾因68地號土地糾紛聲請調解，於98年9 月16日與上訴人、廖國益進行調解，惟當日未達成共識。

嗣本於98年11月19日續行調解，然當日公所人員通知廖國森時，廖國森表明已和解成立，可見廖國森於生前已就系爭土地之爭議解決，始於98年12月30日清償臺中市太平區農會之貸款，更於99年4 月16日辦理移轉登記。

另廖國益於68地號土地分管登記後曾新建建物，地點係位於上訴人所居住建物旁。

如上訴人就此情事全不知情，則廖國益興建此建物已侵害其共有人之權利，其豈有不加質疑，足證上訴人應已知悉等語置辯。

並聲明：上訴駁回。

三、法院之判斷：上訴人主張廖新炎於生前將所有68、27地號土地及系爭房屋贈與上訴人、廖國森、廖國益，土地之應有部分各為3 分之1 ，房屋之應有部分各為4 分之1 ，因受限於當時土地法第30條農地不得細分之規定，上訴人、廖國森、廖國益於87年5 月18日約定將68、27地號土地及系爭房屋所有權均移轉登記在廖國森名下，待日後土地法第30條解禁後再依各應有部分移轉至所有權人名下，27地號土地由上訴人管理，68地號土地則由廖國益、廖國森共同分管，並簽訂系爭協議書，上訴人、廖國益則在68地號土地上設定抵押權，嗣廖國森於99年4 月16日以買賣為原因將68地號土地應有部分各0000000分之237283移轉登記與廖國益之子廖正雄、廖俊權名下，系爭房屋部分，則於同日移轉所有權各8 分之1 至廖正雄、廖俊權名下，嗣廖國森於103 年3 月27日死亡後，廖國森就68地號土地應有部分由被上訴人3 人分割繼承，權利範圍各為0000000 分之525434；

就系爭房屋應有部分由被上訴人3 人分割繼承，各取得應有部分4 分之1 ，而27地號土地則於102 年10月22日以贈與為原因移轉所有權全部至上訴人名下等事實，業據提出土地登記第二類謄本、分產協議書等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開主張為真實。

本件兩造有爭執者，為廖新炎將68、27地號土地及系爭房屋贈與上訴人、廖國森、廖國益，但將所有權全部以買賣為原因移轉登記在廖國森名下，法律性質究係信託契約或借名登記契約，嗣後廖國森移轉27、68地號土地及系爭房屋所有權時，未按系爭協議書約定之應有部分移轉，上訴人請求按系爭協議，訴請被上訴人將逾系爭協議書約定應有部分移轉登記與上訴人，有無理由。

㈠、上訴人、廖國森、廖國益就68、27地號土地及系爭房屋所簽訂之系爭協議書為借名登記契約：

⑴、按信託法第1條規定，信託，係使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；

另所謂借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

若當事人之一方將自己之土地以他方名義登記且並未授與土地之使用、處分權，屬借名登記，即得類推適用民法關於委任契約之規定。

又稱借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

又將自己所有系爭不動產登記以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方僅係單純提供其名義而為登記，雖協議書中記載信託登記，惟探求當事人之真意雙方間應係成立借名契約。

當事人之一方既係借用他方名義辦理不動產之所有權登記，性質上屬於借名登記之無名契約，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。

又按借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者要件不同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。

信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，是並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。

被上訴人既已明確表明本件請求原因事實，為鍾爵章借用上訴人名義登記為系爭農地所有權人，且鍾爵章未曾授權上訴人對系爭農地為積極的管理或處分，系爭農地之管理處分權仍屬鍾爵章，則鍾爵章與上訴人間之關係，核係借名登記契約關係（最高法院99年度台上字第951 號判決參照）。

⑵、經查，信託法業於85年1 月間公布施行，而本件系爭協議書簽訂時間為87年5 月18日，自應適用施行後之信託法。

而不論信託法公布施行前、後，其目的係重在受託人於契約範圍內得管理、處分受託財產，而借名登記契約則重在由借名人使用、管理、處分財產。

本件上訴人、廖國森、廖國益就27、68地號土地及系爭房屋所簽訂之系爭協議書第二條記載：「前示第玖拾之肆地號土地由丙方（指廖國昌）管業，玖壹之拾地號由甲（指廖國益）、乙（指廖國森）各分管一半」；

第四條記載：「乙方（指廖國森）如未經甲（指廖國益）、丙（指廖國昌）一致同意，不得就前示土地、房屋為抵押權、地上權、典權之設定及出賣之處分」（原審卷第15頁）。

依上開系爭協議書之記載，顯僅係借用廖國森名義為不動產所有權之登記，但不動產管理、處分權仍由各共有人為之，依上開說明及最高法院判決意旨，本件上訴人、廖國森、廖國益就27、68地號土地及系爭房屋所簽訂之系爭協議書，性質上應屬借名登記契約（原審就此部分雖有誤認，惟於判決結果並無影響，詳後述）。

⑶、再按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103 年度台上字第1466號判決參照）。

又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。

但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。

而借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，性質上與委任契約相同，自得類推適用上開法條之規定（最高法院104年度台上字第1362號判決參照）。

本件上訴人、廖國森、廖國益就27、68地號土地及系爭房屋所簽訂之系爭協議書為借名登記契約已如前述，而廖國森已於103 年3 月27日死亡，依上開法條規定，類推適用委任關係之借名登記契約即應消滅，且上訴人於起訴時亦以起訴狀繕本送達作為終止借名登記契約之意思表示，上訴人自得依借名契約終止、消滅後返還請求權請求被上訴人返還不動產。

㈡、借名契約並非以不能之給付為標的，亦非脫法行為，應屬有效：

⑴、按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第30條第1 、2項定有明文。

故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1項前段之規定，其契約應屬無效。

承買人雖係無自耕能力人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，即難認其契約無效。

次按所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言（最高法院85年台上字第418 號、94年台上字第362 號判決參照）。

又土地法於89年1 月26日修正公布，將該法第30條第1 、2 項「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

但因繼承而移轉者，得為共有」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」之規定刪除。

⑵、經查，依系爭協議書本文記載：「…緣因農地禁止細分之故，暫時不能以共有之方式為產權登記，為此協議解決方式如下：…五、嗣將來法令變更，前示農地得為細分時，乙方應無條件將甲、丙應得之持分為產權登記，其費用依各人持分分担」（原審卷第16頁）。

系爭協議書簽訂時，土地法第30條固為禁止規定，惟上訴人、廖國森、廖國益於簽訂系爭協議書時，即已預期日後土地法第30條禁止共有之規定修改後，再行移轉所有權，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，應認系爭協議書為有效。

而系爭27、68地號土地及系爭房屋，因土地法第30條第1項禁止細分之規定，而借用廖國森名義登記為所有權人，惟同時約定俟將來禁止細分之法令變更時，即移轉廖國益、廖國昌，足認僅係暫時借用廖國森之名義，此與借用第三人名義辦理所有權移轉登記，間接取得農地所有權，規避上開法律限制之脫法行為有間。

㈢、系爭協議書原分配方法已變更為27地號土地由上訴人單獨分配取得，68地號土地及系爭房屋由廖國森、廖國益（逕移轉廖正雄、廖俊權）共有取得：

⑴、依系爭協議書約定，上訴人、廖國森、廖國益就68、27地號土地之應有部分各為3 分之1 ，就系爭房屋應有部分各為4分之1 ，此為兩造所不爭執。

而27、68地號土地在簽訂系爭協議書前（土地及房屋均登記廖新炎名下），其中27地號土地係於81年1 月24日向訴外人陳清景設定抵押借款，債務人為廖新炎、上訴人（原審卷第49頁）；

而68地號土地，係於84年8 月30日向臺中縣太平鄉農會（現已改制為臺中市太平區農會）設定抵押借款，債務人原為廖新炎，後於87年11月6 日債務人變更為廖國森、廖新炎（原審卷第42頁），此為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本附於原審卷可佐。

再與系爭協議書第二條約定27地號土地由上訴人分管，68地號土地由廖國森、廖國益分管，及證人廖秀娥於本院證稱：「（68地號土地曾於84年向台中市太平區農會抵押借款，這件事情你是否知道？）知道」、「（你知道那個抵押借款借了多少錢？分別由何人取得？）84年是我借的，我拿到40萬元」、「（其他人有無拿到？你是否知道？）我大哥廖國益、廖國森，兩個人同時用同一筆68號土地，再向農會借，連我的40萬元的部分借了300萬元，他們拿到260萬元，廖國益的部分是拿到70萬，加上我之前借的40萬，總共是110萬，剩餘的部分是廖國森的，是拿到190萬。

廖國森、廖國益還款的部分有分1號、2號單，各人還各人的，當時借款時是用我父親廖新炎的名義去借」、「（你後來知道這些款項包含你的部分是如何還的？）後來廖國益、廖國森的部分都已經還了，時間不記得了，當時我借的40萬元都只有繳利息，還沒有還清，我的部分後來剩下18萬沒有還，農會在98、99年間要來查封土地，後來是廖國益、廖國森替我把剩下的18萬還清」、「（你說那時候因為你沒有還錢農會來查封，為何你不還錢？）我總共10幾年都有繳利息，就是因為有糾紛沒有還錢，那時候廖國昌說要分成三份替我還掉，然後廖國益、廖國森、廖國昌一人6萬元幫我還掉，我跟廖國昌說不用如此，把他欠我的部分還我就好，至於我的部分我自己還，我跟廖國昌之間因為言語的衝突，所以就沒有繳本金及利息了，所以農會就來查封」、「（廖國昌到底欠你多少？）70萬元」、「（所以你認為你欠農會的40萬應該是廖國昌要還的？）我是跟他說農會的部分不用他替我還，只要他欠我的部分還清，我再拿去還農會」、「（最後結果你是否知道他們怎麼分？）68號的變廖國益還有廖國森的，廖國昌沒有，他是拿到另外一筆土地，地號不知道，是68號下面那塊」、「（原證4記載，廖國昌要補償廖國益、廖國森各10萬5千元，這件事情你是否了解？）這個是廖國益、廖國森先替我還農會的，當時18萬元沒繳利息，加上利息的總金額，是21萬，後來是廖國益、廖國森幫我還的。

事情到103年，我聽廖國益、廖彥竣說，廖國昌要各拿10萬5千元給廖國益、廖國森，是為了要幫我還原來廖國益、廖國森代我還農會的21萬，就我所知，後來廖彥竣他們沒有拿10萬5千元，廖國益有拿，廖彥竣就是廖國森的小孩，至於詳細如何談的我不知道」等語（本院卷第89-91頁）。

可知，上訴人、廖國森、廖國益就68、27地號及系爭房屋之分配方式，於簽訂系爭協議書時即有意將27地號土地由上訴人單獨分配取得，68地號土地及系爭房屋由廖國森及廖國益（後由廖國益之子廖正雄、廖俊權共有取得）共有取得，此由上訴人以分管之27地號土地設定抵押借款，並負責全部債務清償，而廖國森、廖國益以分管之68地號土地設定抵押借款，並負責全部債務清償等情益明。

⑵、次查，在簽訂系爭協議書時，為避免出名登記人廖國森日後於法令解禁、可移轉登記與廖國益、上訴人時未按系爭協議書履行，而要求廖國森於68地號土地為廖國益、上訴人設定抵押權（原審卷第43頁），以確保廖國益、上訴人權益，此為兩造所不爭執。

惟嗣後上訴人於91年7 月9 日將68地號土地之抵押權讓與廖國益，此係在廖國森、廖正雄、廖俊權就68地號土地於98年9 月協議分管前及於99年4 月16日廖國森將68地號土地依分管協議移轉所有權與廖正雄、廖俊權之前即已讓與，而於68地號土地所設定之抵押權係保障上訴人就68地號土地之權益，如非上訴人、廖國森、廖國益就68、27地號之分配方式已合意變更為27地號土地由上訴人單獨分配取得，68地號土地及系爭房屋由廖國森、廖正雄、廖俊權共有取得，上訴人豈有輕易放棄作為保障68地號土地應有部分所有權而設定於68地號土地抵押權之理，上訴人主張未放棄68地號土地應有部分所有權，卻於68地號土地所有權尚未移轉與上訴人前即讓與抵押權，此顯違背經驗法則甚明，上訴人之主張應不足採信。

況證人廖國益於原審亦證稱：「因為他( 指原告) 有債務，怕別人來查封，怕影響我們其他兄弟之財產，所以他把（68地號土地設定）抵押權讓與給我」等語( 原審卷第73頁背面) ，益見當時上訴人、廖國森、廖國益就68、27地號土地及系爭房屋之分配方式已變更原系爭協議書之分配方式甚明。

⑶、另查，上訴人主張雖曾因購買車輛向銀行借款而由廖國森提供68地號土地作為擔保，後因一時週轉不靈未清償汽車貸款，致遭國泰世華銀行聲請查封68地號土地，惟嗣後上訴人立即清償全部債務，撤銷查封，並非廖國森、廖國益代償債務而放棄68地號土地云云。

惟依上訴人所提出之本院97年度民執辰字第16142 號執行筆錄記載：「…債務人在場表示願全部清償，…債務人當場支付310,019 元入庫…」（本院卷第20頁），而在執行筆錄債務人欄簽名者係「廖國森」，又本院所製發之民事強制執行案款收據繳款人欄亦記載「廖國森」，足見上訴人主張上開債務係由其自行清償，顯與事實不符。

觀諸該筆債務係上訴人向匯通銀行借款購買車輛而由廖國森提供68地號土地作為設定抵押權，嗣後上訴人無力清償時，匯通銀行先就登記在廖國森名下之27地號土地聲請強制執行，後因拍賣無實益而撤回強制執行，嗣後匯通銀行由國泰世華購併，國泰世華銀行再聲請查封68地號土地，此即為證人廖國益於原審證稱：「因為他(指原告)有債務，怕別人來查封，怕影響我們其他兄弟之財產，所以他把（68地號土地設定）抵押權讓與給我」等語(原審卷第73頁背面)之時點相符。

本院認當時因上訴人個人債務，致68地號土地恐遭拍賣，而影響廖國森、廖國益之權益，因而上訴人、廖國森、廖國益就68、27地號土地及系爭房屋之分配方式合意變更為27地號土地由上訴人單獨分配取得，68地號土地及系爭房屋由廖國森、廖正雄、廖俊權共有取得，應與經驗法則相符。

⑷、再查，上訴人於102年10月22日辦理27地號土地單獨取得所有權全部時，並未要求27、68地號土地及系爭房屋均按系爭協議書分配方式辦理，或未併要求按系爭協議書之比例，請求自68地號土地移轉應分配而分配不足之應有部分，而逕同意由上訴人單獨取得27地號土地所有權全部，此與經驗法則有違，自不足採信。

況如廖國森有意不按系爭協議書履行，大可將27、68地號土地均按68地號土地模式處理所有權移轉事宜，即登記為廖國森、廖國益之子廖俊權、廖正雄共有，豈有將27、68地號土地異其處理方式之理。

又68地號土地分管圖係由廖國森、廖國益之子廖俊權、廖正雄分配分管位置圖，如上訴人未放棄分配分管圖編號68H所占68地號土地，則日後上訴人恐再爭執，廖國益之子廖俊權、廖正雄豈有同意廖國森依分管圖分配方法之理，且廖國森豈有甘冒日後上訴人爭執不休之風險，而分配分管上訴人所有68H所占68地號土地之理，上訴人主張未放棄68地號土地之應有部分，顯與經驗法則有違，不足採認。

㈣、至上訴人於原審提出廖正雄、廖俊權同意將68地號土地所有權應分配與上訴人半數之合約書（兼收據）部分，其上僅廖正雄及廖國益簽名，並未見廖俊權之簽名，該合約書之效力如何誠屬有疑。

且該合約書既未記載廖正雄應移轉之範圍多少，僅泛稱：「屬於乙方（指上訴人）應得之份額」，實有違經驗法則。

況如確係上訴人原應分配而未分配部分，何以需再支付廖正雄、廖俊權金錢始能移轉登記。

又上訴人支付廖正雄、廖俊權之金錢係以68地號土地向太平區農會抵押借款總額，由訴外人廖秀娥取得40萬元後尚未清償之借款餘額中之半數，依證人廖秀娥之證言，原協議由上訴人、廖國森、廖國益各分擔6萬元代為清償，後因上訴人不願先償債，始由廖國森、廖國益均攤上開債務，現上訴人主張支付廖正雄、廖俊權10萬5千元，豈非連當初廖國益分攤額一併承擔，此顯與常情不符；

另依廖國森與廖正雄、廖俊權之分管協議及分管圖所示，分管圖上編號68H部分即上訴人所有房屋係由廖國森分管，並非廖正雄、廖俊權分管，何以上訴人併要求被上訴人及廖正雄、廖俊權各移轉68H所占68地號土地之所有權半數，此顯與分管圖約定不符。

足認上訴人所提出之合約書（兼收據）與系爭協議書約定分配比例無涉，自難資為上訴人有利之認定。

另上訴人主張如移轉分管圖68H所占68地號土地所有權後，上訴人分得面積較原應分配比例多時，廖國森、廖國益及上訴人協議以補償方式處理，惟此為被上訴人所否認，且上訴人復未舉證以實其說，應認為上訴人此部分主張為不可採。

又依土地登記簿謄本所載，27、68地號土地均屬山坡地保育區之農牧用地，27地號土地之公告現值為每平方公尺481元，68地號則為每平方公尺480元，並無上訴人主張68地號土地價值較27地號土地高之情事。

至上訴人提出之27、68地號土地相片，用以佐證68地號土地價值較高，惟相片所呈現係現況而非簽訂系爭協議書時之狀態（約17年前），自難作為比較之依據。

四、綜上所述，上訴人依系爭協議書及借名登記契約終止後之不當得利請求權，請求被上訴人廖彥竣、廖正智應分別將坐落臺中市○○區○○段00地號土地，應有部分各220482分之6031之土地，廖正源應將坐落於臺中市○○區○○段00地號土地，應有部分220482分之6030之土地，所有權移轉登記與上訴人；

被上訴人廖彥竣、廖正智、廖正源應分別將臺中市○○區○○段○號16號，門牌號碼為臺中市○○路○段○○巷00號房屋，各移轉應有部分1/12所有權登記與上訴人，為無理由，應予駁回。

原審判決雖誤認系爭協議書性質為信託契約，惟結果並無二致，原審上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第二庭審判長 法 官 陳文爵
法 官 李昇蓉
法 官 李立傑
正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 葉卉羚