臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,簡上,86,20150828,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第86號
上 訴 人 陳文清
訴訟代理人 楊博任律師
被上訴人 陳耀東
訴訟代理人 周玉蘭律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年12月25日本院臺中簡易庭103 年度中簡字第1849號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國104 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第459條第1項定有明文。

該規定依同法第436條之1第3項規定於簡易訴訟程序亦有適用。

本件上訴人陳文清、上訴人陳文乾對原審判決均提起上訴，嗣於本院民國104 年4 月8 日言詞辯論期日，上訴人陳文乾撤回上訴，被上訴人亦未附帶上訴，則上訴人陳文乾撤回上訴，即無不合，合先敘明。

二、又按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。

㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

㈥如不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之。

民事訴訟法第447條定有明文。

上開規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。

經查，本件上訴人陳文清固於上訴後，始行主張被上訴人非系爭993 、994 地號土地所有權人，及被上訴人購買臺中市○○區○○○段000 ○000地號土地（下稱系爭993 、994 地號土地）時，國有財產局已公告註明系爭土地上已有他人所有之建物，購買系爭土地之被上訴人需自行與該人處理相關使用土地，又投標公告載明按現狀點交者，其地上物之騰空拆遷補償等事宜，概由得標人自理，則被上訴人未為補償上訴人時，上訴人主張同時履行抗辯云云，惟本院審酌上訴人所提出之上開新攻擊防禦方法，實直接關涉兩造就系爭993 、994 地號土地之權利義務，及兩造是否有換地使用之約定，與上訴人得否行使同時履行抗辯，對上訴人利害關係重大，如不許其提出，顯失公平，是依其情形應認符合上開民事訴訟法第447條第1項第3款但書之事由，爰准其提出之。

貳、實體方面

一、被上訴人( 即原審原告)主張：㈠於原審主張：⒈系爭993 、994 地號土地為被上訴人所有，與被上訴人所有土地相鄰同段1000地號之土地，則為上訴人向國有財產局所租用。

嗣被上訴人於修整系爭993 、994 地號土地時始發現，上訴人有將其房屋及圍牆等越界建築於被上訴人土地上之情形。

經被上訴人請求上訴人自行拆除其所占用被上訴人土地上之建築物，惟上訴人均不置理，至今仍續為占用上訴人所有如附圖所示編號A1、A2、B1、B2、C 部分之土地，上訴人無法律上之原因越界占有被上訴人之土地，已屬無權占有，系爭993 、994 地號土地為被上訴人出資購買，上訴人所述，曾有與被上訴人父親為互相使用土地之約定，口說無憑，被上訴人父親已過世亦無法證明。

爰依民法第767條規定請求上訴人拆除上開占用被上訴人土地部分之房屋、圍牆、鐵棚，並將該部分土地返還被上訴人等語。

⒉原審聲明：上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段000 地號土地如臺中市大里地政事務所103 年10月7 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A1部分0.47平方公尺之房屋、B1部分7.46平方公尺之圍牆，及臺中市○○區○○○段000地號土地如附圖所示A2部分11.15 平方公尺之房屋、B2部分8.19平方公尺之圍牆、C 部分6.94平方公尺之鐵棚拆除，並將上開土地返還被上訴人。

㈡到院補陳：⒈上訴人主張「被上訴人父親生前，雙方有約定互相使用占用土地」等語，顯與事實不符：⑴陳文乾於103 年8 月26日在原審陳稱：「我確實有占用到原告的地，但這是三、四十年前就已經蓋了，而原告是在最近幾年才買下系爭土地。」

、於103 年11月11日在原審陳稱：「占用原告土地的地上物拆除還給原告沒有問題，但原告買系爭土地是在蓋房子之後，我希望原告能補償我。」

。

另上訴人於103 年12月2 日在原審陳稱：「原告的父親買下系爭土地以後才發現房子有佔用到系爭土地…」、「我同意拆屋，但原告應該要給我補償，因為這是原告買房子之前就蓋的。」

等語。

由上開陳述可知，渠等自認有占用系爭993 、994 地號土地之事實，且該地上物均於被上訴人買受系爭土地前即已興建，於被上訴人買受系爭993 、994 地號土地後才發現，則由此事實之時間點可證，被上訴人或被上訴人父親均不可能有同意上訴人在系爭993 、994 地號土地上興建系爭建物之事實，上訴人所辯顯不足採。

⑵上訴人另稱：「被上訴人父親生前，雙方有約定互相使用占用土地」等語。

此為被上訴人所否認，上訴人主張有權占用系爭土地，此應由上訴人負舉證責任。

然上訴人迄今仍無法提出被上訴人父親於何時、在何地、與何人、有何具體約定內容？足證上訴人之主張實屬子虛。

況且，系爭土地為被上訴人於92年5 月22日向國有財產局所購買，又被上訴人父親並非系爭993 、994 地號土地所有權人，自無權處分系爭土地，且被上訴人係以買賣為原因取得系爭993 、994 地號土地之所有權，而非自父親處繼承取得，則縱使上訴人主張「被上訴人父親生前，雙方有約定互相使用占用土地」乙節屬實，上開約定亦不得對被上訴人為主張。

⑶上訴人雖又稱：被上訴人之父當時確實於上訴人向國有財產局承租之部分土地上種菜，並以被上訴人於原審稱：伊同意把伊自己有占用到上訴人向國有財產局承租的部分土地返還給上訴人，伊目前是在該土地上種菜等語，主張被上訴人有同意上訴人使用系爭土地。

惟查：①上訴人在被上訴人取得系爭993 、994 地號土地前既已興建系爭建物，興建時不可能取得被上訴人之同意，已如前述。

②再者，同段1000地號土地之承租人是否為上訴人陳文清尚屬未明，此部分應由上訴人舉證說明。

況且，經被上訴人向國有財產局查詢，承租人所承租之範圍並非1000地號土地全部，而被上訴人目前使用之土地部分並非於其租賃範圍，上訴人如何能以其未承租之部分向被上訴人主張換地使用？又縱使被上訴人目前使用之土地為上訴人所承租，但上訴人系爭建物占有使用系爭993 、994 地號土地，係侵害被上訴人對系爭土地之所有權，而上訴人對同段1000地號土地僅有承租權，租賃關係隨時可能終止，終止後土地隨時會被收回，則依常情推斷，被上訴人不可能同意以自己之系爭土地與上訴人承租之土地互為使用？足證上訴人所述顯不足採。

③退萬步言，縱使被上訴人種菜部分有占用上訴人所承租之部分土地，此部分亦屬上訴人得否請求被上訴人返還土地之問題，尚難以此遽認被上訴人有同意上訴人使用系爭993 、994 地號土地之事實。

又上訴人於原審均表示願意返還，更足以證明被上訴人並無與上訴人約定換地使用之情事。

惟經事後查證，該部分土地並非上訴人所承租範圍，上訴人以此率然主張被上訴人有同意使用系爭土地，誠屬無稽。

⒊上訴人所稱國有財產局對於系爭993 、994 地號土地之相關公告，屬新攻擊或防禦方法，依法不得於二審提出。

縱上訴人前開主張合法且屬實，惟國有財產局上揭公告亦無從證明系爭土地所有權人有同意上訴人使用之事實。

上訴人所稱兩造有約定互為使用土地一事，被上訴人否認，請求駁回上訴。

二、上訴人(即原審被告）方面㈠於原審答辯：⒈上訴人陳文清部分：系爭建物為伊祖父所建，留給伊父親，伊父親過世後由伊繼承，現在是伊弟弟即陳文乾使用。

被上訴人的父親買下系爭993 、994 地號土地以後始發現有占用等情節，被上訴人父親生前，有於上訴人所有之土地上種菜，雙方因此約定互相使用對方土地，待系爭房屋拆除時，再協議互相使用之土地是否要交換或調整。

伊並同意拆屋，惟被上訴人應給予補償，蓋系爭房屋為被上訴人購買系爭土地前，業已興建等語，資為抗辯。

⒉上訴人於原審聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

㈡上訴本院主張：⒈系爭993 、994 地號土地為被上訴人之父出資購買，被上訴人無工作能力，但因某種原因而借名登記於被上訴人名下，被上訴人之父親原為系爭土地實際所有權人，現系爭993 、994 地號土地所有權人為全體繼承人，被上訴人無權代表全體繼承人，以原告身份提起本件訴訟，應以裁定駁回被上訴人起訴。

⒉上訴人占有系爭土地有合法權源：⑴系爭993 、994 地號土地為被上訴人父親借名登記在被上訴人名下，被上訴人父親為系爭993 、994 地號之實際所有權人，因此被上訴人父親有權決定系爭土地之使用情形。

⑵退步言之，縱使認定被上訴人父親並非所有權人，本件土地乃由被上訴人父親出資，且被上訴人父親有經被上訴人授權處理本件土地使用情形，故被上訴人父親有經被上訴人授權與上訴人協議互易使用系爭993 、994 土地之權限。

⑶本件上訴人之建物，雖興建於被上訴人取得土地之前，然被上訴人取得土地時，雙方均已知悉有互相占用土地之情形，國有財產局於被上訴人標售土地前，亦公告需由得標人與占有土地之人協議，更足以證明雙方有協議互相交換使用。

又兩造近來因他事故產生糾紛，始提出本件訴訟，被上訴人藉此提出拆屋還地的訴訟，而非標得土地時，即主張拆屋還地之請求，更足以證明被上訴人取得土地時，雙方均已知悉有互相占有土地之情形。

⒊財政部國有財產局臺灣中區辦事處標售92年度第五批國有非公用不動產投標需知第14條第2項規定，投標公告載明按現狀點交者，其地上物之騰空拆遷補償等事宜，概由得標人自理。

可知，被上訴人標售系爭國有非公用土地時，即與財政部國有財產局具有利益第三人條款，非補償地上物所有人即上訴人時，不得請求拆屋還地。

再者，被上訴人曾單方面承諾，需補償地上物所有人，然被上訴人迄今未補償，上訴人依民法第264條規定，行使同時履行抗辯。

三、原審為被上訴人部分勝訴判決，並判命「被告（即上訴人）陳文清應將坐落臺中市○○區○○○段○000 地號土地上，如附圖所示編號A1部分面積0.47平方公尺之房屋、B1部分面積7.46平方公尺之圍牆、坐落臺中市○○區○○○段○000地號土地上如附圖所示A2部分面積11.15 平方公尺之房屋、B2部分面積8.19平方公尺之圍牆、C 部分面積6.94平方公尺之鐵棚拆除，並將上開土地返還原告（即被上訴人）。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告陳文清負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；

但被告陳文清如以新臺幣參拾萬柒仟捌佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。」

上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：「原判決廢棄，被上訴人之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」

被上訴人答辯聲明則為：「上訴人之上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。」

貳、得心證之理由：

一、被上訴人主張上訴人係系爭993 、994 地號土地之鄰地即同段1000地號土地租用人，上訴人所有之如附圖編號A1所示地上物占用系爭第993 地號土地面積0.47平方公尺、編號B1所示地上物占用系爭第993 地號土地7.46平方公尺、編號A2所示地上物占用系爭第994 地號土地11.15 平方公尺、編號B2所示地上物占用系爭第994 地號土地8.19平方公尺、編號C所示地上物占用系爭第994 地號土地6.94平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有系爭993 、994 地號土地登記謄本、地籍圖謄本、臺中市大里地政事務所103 年10月7 日土地複丈成果圖、現場拍攝照片在卷可憑（見原審卷第9 頁至第12頁、第31頁至第31頁反面、第35頁至第36頁），自堪信為真實。

二、被上訴人主張其為系爭993 、994 地號土地所有權人，上訴人無權占有系爭993 、994 地號土地等語，然上訴人則稱：系爭993 、994 地號土地為被上訴人父親所有，僅借名登記在被上訴人名下，被上訴人父親死亡後，系爭993 、994 地號土地所有權人為全體繼承人，被上訴人無權代表全體繼承人以原告身份提起本件訴訟，且被上訴人父親與上訴人約定交換土地使用，並非無權占有系爭993 、994 地號土地，在被上訴人補償拆除損失前，行使同時履行抗辯云云。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號民事裁判意旨參照）。

查被上訴人主張其為系爭993 、994 地號土地所有權人，業經其提出土地登記謄本為證（見原審卷第9 、10頁），上訴人否認被上訴人為系爭993、994 地號土地所有權人，並主張被上訴人父親方為系爭993 、994 地號土地實際所有權人，被上訴人父親將系爭993、994 地號土地借名登記在被上訴人名下云云。

惟土地登記為所有權人一般即為該筆土地實質所有權人，此為常態事實，登記之土地所有權人與實際所有權人非同一人為變態事實，是自應由上訴人就「被上訴人父親方為系爭993 、994 地號土地實際所有權人，將系爭993 、994 地號土地借名登記在被上訴人名下」此一變態事實負舉證之責。

上訴人雖於本院聲請傳訊證人林素琴即被上訴人母親為證，惟證人林素琴於本院審理時具結證稱：「（上訴人訴訟代理人問：你是否知道他們旁邊有一塊土地何人買的？）是我兒子陳耀東買的。」

、「（上訴人訴訟代理人問：是何人出錢買土地？）陳耀東出錢買的，他是板模老闆。」

、「（上訴人訴訟代理人問：你先生從事何種工作？）我先生務農，現在已經往生。

」（見本院卷第41頁及其背面）。

依證人林素琴前揭證詞，足證系爭993 、994 地號土地為被上訴人所出資購買，亦與上開土地登記謄本資料相符，被上訴人為系爭993 、994 地號土地之所有權人甚明，上訴人空言泛稱證人林素琴刻意隱瞞事實，而為不實證詞云云，實無足採。

又上訴人迄今未能舉證證明系爭993 、994 地號土地為被上訴人父親出資購買，其空言辯稱被上訴人父親為系爭993 、994 地號土地所有權人云云，即非可取，被上訴人亦無當事人不適格之問題。

㈡按民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」

而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照），是本件上訴人主張其有權占有系爭993 、994 地號土地，自應就其合法占有權源負舉證責任。

惟：⒈上訴人聲請傳訊證人黃金，欲證明被上訴人之父親與上訴人有約定換地使用情事，然證人黃金到庭結證稱：「（上訴人訴訟代理人問：你是否認識陳耀東？）我認識他」、「（上訴人訴訟代理人問：你是如何認識陳耀東？）他是我鄰居」、「（上訴人訴訟代理人問：陳耀東的父親你是否認識？）認識、認識幾十年了。」

、「（上訴人訴訟代理人問：你目前居住的房子跟陳耀東的土地是否有糾紛？）他們說他們買走了。

所以他們要我們拆屋。」

、「（上訴人訴訟代理人問：這塊土地買了這麼多年了，他們都沒有要求拆屋？）最近5 、6 年才買的。」

、「（上訴人訴訟代理人問：陳耀東買了土地以後是否有跟你們說有界線的問題要處理？）這我不知道。」

、「（上訴人訴訟代理人問：他們土地買了多久之後，才知道有界線的問題？）好像是去年才說，有說房子要拆。」

、「（上訴人訴訟代理人問：你是否知道陳文清是否有跟陳耀東的父親約定約定土地要如何使用？）我不知道。」

、「（上訴人訴訟代理人問：你事後是否知道他們有交換土地使用這樣的約定？）我現在才知道，陳耀東跟我們要求拆屋我們才知道土地被買走，但我不知道陳文清跟陳耀東父親有無約定土地要怎麼使用。」

、「（上訴人訴訟代理人問：土地使用的問題，例如鑑界，是你們家何人在處理？）是我兒子陳文清在處理，因為我們住的就是我兒子文清的名字。」

、「（上訴人訴訟代理人問：你兒子陳文清是否清楚鑑界的問題？）這我不知道。

我只知道陳耀東要求我們拆屋而已」（見本院卷第39頁反面至第40頁反面）。

依證人黃金前揭證詞，並不能證明上訴人有與被上訴人父親約定交換土地使用，縱被上訴人係於去年才主張拆屋還地，然此僅係被上訴人選擇行使權利時點之問題，尚難以先前權利不行使之事實，來反推證明上訴人有與被上訴人父親約定交換土地。

⒉上訴人主張：被上訴人之父當時確實於上訴人向國有財產承租之部分土地上種菜，顯見兩造均有占用彼此土地之事實，上訴人曾與被上訴人之父約定互相使用對方土地云云。

然被上訴人雖於原審開庭時自承：同意將其所占用到上訴人向國財產局承租之部分土地返還給上訴人等語（見原審卷第49頁背面），惟此僅為被上訴人無權占有上訴人承租土地之問題，與兩造間是否存有系爭993 、994 地號土地之使用約定，尚屬二事，尚難憑此即遽認上訴人與被上訴人父親有交換土地使用約定存在。

又上訴人主張：本件上訴人之建物，雖興建於被上訴人取得土地之前，然被上訴人取得土地時，雙方均已知悉有互相占用土地之情形，國有財產局於被上訴人標售土地前，亦公告需由得標人與占有土地之人協議，更足以證明雙方有協議互相交換使用云云。

惟上訴人並未證明公告之實際內容為何，縱有公告此等事項，亦僅為國有財產局表明不介入得標人與占有土地人之糾紛，非此公告具有得標人與占有土地之人必須達成使用協議之法律上效力，上訴人以此推論上訴人與被上訴人父親達成交換土地協議，不足為採。

⒊綜上，上訴人泛稱有與被上訴人父親約定交換土地使用，卻未能具體指明其與被上訴人之父親於何時、地、有何約定內容，誠與常情有違，復未能提出其他積極事證證明其有與被上訴人父親約定交換土地使用，實難採認。

縱上訴人確有與被上訴人之父約定交換土地使用，然系爭993 、994 地號土地為被上訴人出資購買，並非自父親處繼承取得，亦無借名登記之情事，已如前述，本於債之相對性原則，上訴人亦不得執此約定對被上訴人為主張，是則上訴人抗辯有權占有云云，即非可採。

㈢按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文，是所謂第三人利益契約，係以契約所生債權，直接歸屬於當事人以外之第三人為標的之契約。

查上訴人主張：財政部國有財產局臺灣中區辦事處標售92年度第五批國有非公用不動產投標需知第14條第2項為利益第三人條款，被上訴人非補償地上物所有人即上訴人時，不得請求拆屋還地，且被上訴人曾單方面承諾，需補償地上物所有人，然被上訴人迄今未補償，上訴人依民法第264條規定，行使同時履行抗辯云云。

然財政部國有財產局臺灣中區辦事處標售92年度第五批國有非公用不動產投標需知第14條第2項規定：「投標公告內載明按現狀點交者，其地上物之騰空拆遷補償等事宜概由得標人自理。」

究其條文真意，應係指地上物如有騰空、拆遷、補償情事，由得標人自行處理，與財政部國有財產局臺灣中區辦事處無涉，此僅為處理地上物騰空、拆遷、補償事宜責任之劃分，非謂得標人一律必須向地上物所有人給付補償費，自非利益第三人條款，上訴人所稱，顯有誤會。

況上訴人僅空言泛稱：被上訴人曾單方面承諾需補償地上物所有人云云，然未能提出任何事證以實其說，且亦未能說明上訴人請求被上訴人補償拆除損失之法律依據，難認被上訴人對上訴人負有補償之義務，是被上訴人主張：被上訴人未為補償前，行使同時履行抗辯，被上訴人不得拆屋云云，實無足採。

三、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人應將坐落系爭第993 地號土地上，如附圖所示編號A1部分面積0.47平方公尺之房屋、B1部分面積7.46平方公尺之圍牆、坐落系爭第994 地號土地上如附圖所示A2部分面積11.15 平方公尺之房屋、B2部分面積8.19平方公尺之圍牆、C 部分面積6.94平方公尺之鐵棚拆除，並將上開土地返還被上訴人，為有理由，均應予准許。

原審就此部分為被上訴人勝訴判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 蔡嘉裕
法 官 黃裕仁
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 陳淑華