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臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第229號
原 告 林明珠
訴訟代理人 林羣期律師
複 代理人 高進棖律師
參 加 人 誌建企業股份有限公司
法定代理人 廖金賜
訴訟代理人 林盛煌律師
林聖芳律師
被 告 邱錦宗即宏宗企業社
訴訟代理人 李國豪律師
複 代理人 林苡茹律師
姚筑鈞
被 告 曾玄宗
訴訟代理人 陳武璋律師
複 代理人 林沛妤律師
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國106年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。
民事訴訟法第58條第1項定有明文。
又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。
查本件原告依砂石買賣合約書之法律關係請求被告給付貨款；
參加人誌建企業股份有限公司（下稱誌建公司）於民國106年2月6日以民事陳述意見狀陳明因被告曾玄宗主張其未出售砂石予參加人誌建公司，並有將參加人誌建公司預付款項加計挖土機工資合計新臺幣（下同）706萬元開票退予參加人等語，如本件原告受敗訴判決，參加人誌建公司將受有不利益，是其就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助原告而具狀聲明參加訴訟。
核參加人誌建公司所為訴訟參加，與上開規定無違，應予准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。
查本件原告起訴聲明第1項原為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）721萬9465元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上開債務如其中一被告已為給付，在給付之範圍內至其他被告同免給付之義務。」
等語，迭經減縮聲明，嗣於106年8月22日言詞辯論期日原告訴訟代理人到庭陳稱變更聲明為：「被告曾玄宗或被告邱錦宗即宏宗企業社應連帶給付原告640萬8000元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
如其中一被告為全部或一部給付者，另一被告於該給付範圍內同免給付義務。」
等語，並經被告當庭同意，揆諸首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告邱錦宗即宏宗企業社、曾玄宗前於102年2月26日訂有砂石買賣合約書（以下稱系爭合約，見原證1），且原告陸續出售並交付被告之砂石數量經整理後為：①台桐公司、宏祥工程行、明偉公司砂石數量整理如附表所示，總計數量為33519.16米。
②明威公司4萬米砂石：依參加人誌建公司105年8月11日誌字第105081101號函附內容（見原告爭點整理㈣狀附件7）所載：誌建19662.55米、楊國華15354.28米、大維4981.9米，數量總計約4萬米（即39998.73米）。
③以上合計73517.89米（即33519.16＋39998.73）。
而砂石買賣價金計算依系爭合約約定以每米單價100元計算價格，故總計被告等應給付之價金為735萬1789元【即100×73517.89＝7351789】。
扣除被告等已付409萬2000元，則被告等仍應給付原告325萬9789元（即735萬1789元－409萬2000元＝325萬9789元）予原告。
又依系爭合約書所示被告等係向原告購買10萬米之砂石，而依系爭合約第7條規定「於工期內甲方（即被告）需如期提貨完成，如未能如期完成所有罰則及損失一概由甲方自行負責，乙方一概不負責。」
等語，故本件被告就其無法提貨完成部分，自應由被告負無法提貨完成之損失，即被告仍應支付1000萬元【即100×100000＝10000000】之買賣價金，扣除已付409萬2000元及上開依砂石數量計算應付之325萬9789元，尚有餘額264萬8211元仍應支付予原告。
承上，被告等仍應支付原告貨款為590萬8000元（即3259789＋2648211＝5908000），另營業稅5%依系爭合約第2條約定係外加，故應加計稅金29萬5400元【即5908000×5%＝295400】；
又被告已支付之貨款409萬2000元，尚未開立發票，此部分稅金為20萬4600元。
綜上，被告仍應給付原告640萬8000元（即325萬9789元＋264萬8211＋29萬5400元＋20萬4600元＝640萬8000元）。
並聲明：㈠被告曾玄宗或被告邱錦宗即宏宗企業社應連帶給付原告640萬8000元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
如其中一被告為全部或一部給付者，另一被告於該給付範圍內同免給付義務。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠本件系爭砂石數量經計算為73517.89米（即33519.16＋39998.73）無誤：⒈台桐公司、宏祥工程行、明偉公司砂石給付予被告之數量整理如附表所示，總計數量為33519.16米。
⒉明威公司39998.73米砂石：依參加人誌建公司105年8月11日誌字第105081101號函附內容所載：誌建19662.55米、楊國華15354.28米、大維4981.9米，數量總計為39998.73米，且就誌建19662.55米部分，係表明向曾玄宗所購買。
另大維公司部分依曾玄宗於106年3月7日到庭自承其為該公司實際負責人，而被告邱錦宗亦曾自承與曾玄宗共同經營大維公司，故大維公司4981.9米部分亦可認為已有交付予被告。
而證人楊國華亦於106年6月1日到庭證述，可知證人楊國華15354.28米部分，亦係證人楊國華向被告曾玄宗所購買。
綜上，依參加人誌建公司105年8月11日誌字第105081101號函附內容，足證明威公司39998.73米砂石之數量均係由原告交付被告，且由被告所自行再出售。
⒊至於被告邱錦宗抗辯原告並無交付任何砂石，其無給付價金之義務云云，惟系爭砂石買賣合約書係被告邱錦宗與曾玄宗共同向原告買賣砂石而訂立，而被告二人當時係共同經營大維砂石廠，此由被告邱錦宗於臺灣臺中地方法院檢察署103年度交查字第238號詐欺案件偵查中即曾供稱「去年我們大維砂石廠有一批料是跟她（即原告）買的」、「（錢怎麼付？）大部分付都開票…當初有簽契約，是用曾玄宗名義簽的，曾玄宗是我們的股東」等語（見原證16），足認被告二人共同經營大維砂石廠而向原告購買砂石，被告邱錦宗辯稱未向原告購買砂石之事實云云，並不可採。
⒋另被告邱錦宗抗辯本件係可分之債非不真正帶債務，惟：①本件被告二人就同一給付內容，對於原告各負全部給付之責任，其等之債務應屬不真正連帶債務。
②如本院認非屬不真正連帶債務，則被告二人應就系爭債務負連帶給付之責。
本件就系爭砂石為被告二人共同買受並無法區分特定何人所買受，原告所給付之砂石為不可分，故就被告等應付之價金亦係不可分之債，依民法第292條之規定，數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，被告等亦應負全部給付之責。
③縱如認系爭債務為被告邱錦宗所主張的可分之債，則依民法第271條規定「除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」亦應是由其與被告曾玄宗平均分擔系爭債務，並非無庸給付。
㈡再者，依系爭合約書所示每米單價100元計算價格，總計被告等應付之價金為735萬1789元，扣除被告等已支付409萬2000元，則被告等仍應給付原告325萬9789元予原告。
另依系爭合約書第2條約定營業稅5%係屬外加，故應另計稅金16萬2989元，而被告所支付上開409萬2000元之支票，經查上開款項尚未開立發票，且該筆款項並未包含稅金之費用，因此該筆款項經計算5%稅金為20萬4600元。
另就被告等質疑原告係以林明珠個人身份與被告等交易，並無營業稅之問題，惟向原告確認系爭砂石權利原屬台桐公司所有，原告林明珠雖係以個人身份進行交易，然日後台桐公司仍應就此部分交易申報稅金以免遭稅捐單位認定有逃漏稅之嫌，而台桐公司所應負擔之營業稅金仍由原告負擔，因此原告仍有營業稅負擔之問題，原告仍得向被告等請求稅捐負擔。
㈢又依系爭合約書所示被告等係向原告購買10萬米之砂石，而依系爭合約書第7條約定，本件被告無法提貨完成自應由被告負無法提貨完成之損失，即被告仍應支付1000萬元之買賣價金，扣除已付409萬2000元及上開依砂石數量計算應付之325萬9789元，餘額264萬8211元仍應由被告支付予原告。
另外加營業稅5%，即13萬2411元予原告。
㈣至於，被告曾玄宗之抵銷抗辯部分：⒈原告就台桐公司與宏宗企業社所簽訂之砂石買賣合約書（即被證11）之形式真正並不爭執。
⒉被告曾玄宗所為抵銷抗辯係待本案已近終結始行提出，實有礙訴訟之終結，應有失權之效果，程序上應不許其提出。
⒊縱被告仍得為上開抵銷抗辯，惟其所稱砂石篩選費用依被告之前所陳報之經濟部函文所示，該篩選費用係屬有違規定之行為且原告亦未曾同意支付上開費用，又證人楊國華及參加人誌建公司於另案（即本院104年度重訴字第211號）均稱該篩選費用係原告積欠廖金濱之費用，並非積欠被告曾玄宗，被告曾玄宗主張原告有積欠其此部分費用，核與其等前開之供述不符。
再者，由上開台桐公司與宏宗企業社所簽訂之砂石買賣合約書（即被證11）之內容所示亦無從看出原告與被告曾玄宗間有系爭砂石篩選費用之約定，至多僅能證明台桐公司與被告曾玄宗間有約定購買10萬立方公尺之石頭，並無從由該合約書得以推認有砂石篩選費之約定。
⒋依被告曾玄宗所主張每米賣出砂石篩選費高達440元，此金額已與被告所舉證人楊國華所稱機械費190元及提出另案（即本院104年度重訴字第211號）判決書所指之110元均吻合，且無論上開何項金額，本件原告所販售價格僅為每米100元，上開價格均高於原告財售價格，豈不造成原告賣越多賠越多之不合理情形，既是如此原告至愚亦不於向河川局標售砂石來販售，作此一賠本生意。
由此可證被告曾玄宗主張原告應給付砂石篩選費云云，並非事實。
⒌再觀上開台桐公司與宏宗企業社所簽訂之砂石買賣合約書（即被證11）所示之買方係台桐公司並非原告，契約主體與本件原告已有不同，自不能以此認定係原告與被告曾玄宗間有存在契約關係。
且被告曾玄宗應舉證證明其有交付原告10萬立方公尺之石頭，才能向原告請求給付貨款，然被告曾玄宗既未能舉證，自無從為有利於被告曾玄宗之認定。
三、參加人誌建公司之陳述：㈠參加人誌建公司（註：實際負責人為廖金濱）向被告曾玄宗以每米310元購入明威公司部分砂石共計19662.55米，總價為609萬5390.5元，參加人誌建公司並於102年3月7日交付面額為372萬元支票乙紙（票號WHA4506614號）予被告曾玄宗 ，復於102年3月20日匯款237萬5300元給被告曾玄宗，共計609萬5300元。
此由證人王信國於本院106年6月1日言詞辯論期日到庭證述，可證被告曾玄宗有向原告購買明威公司之砂石，並將部分明威公司之砂石賣給廖金濱及證人楊國華，且被告曾玄宗經營之大維公司會計於102年3月作成對帳單乙紙交付予參加人誌建公司。
㈡復依證人楊國華於本院審理時到庭之證述，益證包含原告及被告曾玄宗等人均有約定應支付篩選砂石之費用。
且承前開所述，廖金濱與證人楊國華均向被告曾玄宗以每米310元購買明威公司之砂石，其中包含篩選砂石之費用，是以被告曾玄宗自應支付每米110元之篩選砂石費用予振洋營造有限公司，惟被告曾玄宗僅給付明威公司篩選4萬米砂石之費用共計440萬元予振洋營造有限公司，其餘部分則尚未給付。
㈢綜上，被告曾玄宗所辯其未將向原告買受明威公司得標之大里溪砂石出賣予參加人誌建公司，且亦已將參加人誌建公司交付之款項（含挖土機工資）退還予參加人誌建公司，顯非可採。
四、被告部分：㈠被告邱錦宗即宏宗企業社則以：⒈原告主張之砂石數量並非事實：①系爭合約（即原證1）係由原告為出賣人，被告曾玄宗與被告宏宗企業社即邱錦宗二人為買受人，而被告二人係基於「同一買賣契約」之債務發生原因而負給付價金之義務，而非基於「不同」之債務發生原因，且就同一內容之給付而言，因買賣之標的為土方(砂石)，故原告對被告二人所負交付砂石之義務，自係可分之債，而系爭合約書既未明示被告曾玄宗與被告宏宗企業社即邱錦宗對於原告之貨款債權各負全部給付之責任，亦無其他應負連帶責任之法律上根據，故被告二人顯然無須對於同一債權人（即原告）各負全部給付義務。
準此，參照最高法院102年度台上字第819號、92年度台上字第1540號判決意旨，被告二人間當非不真正連帶債務之關係，而屬可分之債。
②被告宏宗企業社即邱錦宗並無收受原告就系爭合約所交付的土方來源「大里溪中投橋至匯流口段疏濬工程兼供土石採售分離作業」之砂石：⑴依被告曾玄宗在臺灣臺中地方法院檢察署103年度交查字第238號詐欺等案件於103年10月20日偵查時所提出之資料（見上開偵查卷第189頁、第190頁）所示，上開土方來源雖有共計10萬立方公尺的砂石，但取走的人並無記載有被告宏宗企業社即邱錦宗。
⑵另由本院向億華砂石有限公司、益郁實業有限公司、安信展業有限公司及參加人誌建公司所函詢之資料所示，亦皆無記載被告宏宗企業社即邱錦宗有出售上開土方來源的砂石給上開三間公司之情事。
⑶被告宏宗企業社印邱錦宗亦無原告於支付命令聲請狀所載有指示原告將宏祥工程行砂石交付至大維、安信、益郁等砂石廠之情事，亦無指示原告將明偉公司之砂石交付安信、益郁、億華等砂石廠之情事。
⑷至於證人楊國華到庭之證述，足見證人楊國華係向被告曾玄宗購買料單，被告邱錦宗即宏宗企業社並無出售料單給楊國華，且證人楊國華去向原告林明珠載運的砂石，有部分雖然係被告曾玄宗出售給楊國華，有部分則係林明珠以料單抵機械工費用而交付料單給證人楊國華，但被告邱錦宗即宏宗企業杜並無出售料單給證人楊國華，證人楊國華亦非向被告邱錦宗即宏宗企業杜購買砂石或料單。
⑸證人楊國華、王信國到庭之證述，亦與原告於104年6月11日提出之民事訴之聲明更正暨爭點整理狀所附原證13內容相符，即原告所稱上銘行、台桐公司、明偉公司、明威公司自上開土方來源所出售之砂石，其載運砂石之人均無被告宏宗企業社即邱錦宗。
③被告宏宗企業社即邱錦宗並未取得砂石，已如前述，惟若本院認定被告宏宗企業社即邱錦宗應負連帶或不真正連帶給付責任，則被告曾玄宗實際取得砂石（土方）數量亦未逾2萬6817.37米，此有證人王信國到庭之證述可參。
⒉原告不得再向被告曾玄宗、宏宗企業社即邱錦宗請求貨款325萬9789元（稅金16萬2989元），且被告不需另外加營業稅5%，即給付36萬7589元予原告：①被告宏宗企業社即邱錦宗並未取得砂石，已如前述，自無給付貨款之義務。
況依證人王信國之證述，亦可知被告邱錦宗即宏宗企業社及被告曾玄宗向林明珠所載運的砂石，實際上均係被告曾玄宗所載運，且均已付款完畢，即409萬2000元，而該次付款後，原告林明珠所交付之料單均已取回，被告邱錦宗即宏宗企業社及被告曾玄宗就沒有再向原告林明珠載取砂石，故被告等亦無再給付貨款325萬9789元（稅金16萬2989元）予原告之義務。
被告邱錦宗即宏宗企業社並未取得砂石，已如前述，自無給付貨款之義務，若本院認定被告邱錦宗即宏宗企業社應負連帶或不真正連帶給付責任，則被告邱錦宗即宏宗企業社引用被告曾玄宗就此部分之陳述。
②又原告為自然人，而非加值型及非加值型營業稅法第4條及第6條所規定之營業稅之納稅義務人，故被告等無需另外加付營業稅5%，即給付36萬7589元予原告。
⒊就被告等無法提貨完成部分，原告不得請求被告曾玄宗、宏宗企業社即邱錦宗支付貨款264萬8211元，且被告不需另外加營業稅5%，即給付13萬2411元予原告：原告既已自經濟部水利署第三河川局領回剩餘土石價款276萬1038元及58萬4261元，顯然並無受有損害，是原告再依系爭合約書第7條請求損害賠償或貨款，自無理由。
又原告為自然人，而非加值型及非加值型營業稅法第4條及第6條所規定之營業稅之納稅義務人，故被告不需另外加付營業稅5%，即給付13萬2411元予原告。
⒋末查，如本院認為被告邱錦宗即宏宗企業社應對原告負連帶或不真正連帶給付貨款責任，則被告邱錦宗即宏宗企業社主張援用被告曾玄宗所主張之抵銷抗辯。
㈡被告曾玄宗則以：⒈原告依系爭合約書主張交付被告邱錦宗即宏宗企業社及被告曾玄宗之砂石數量為73517.89米（即33519.16＋39998.73），並非事實：①原告交付被告曾玄宗之砂石（土方）數量並未達73517.89米，本件被告曾玄宗實際取得砂石數量未逾26817.37米，此由證人王信國於106年6月1日言詞辯論期日到庭證述，足見被告曾玄宗並無磁卡，無法進場載運砂石，故就所購買之砂石，另須依數量支付運費，被告亦確有給付運費予原告，而經被告與原告結算後，原告本件向被告請領之運費為26817.37米砂石之運費（即26418.5米＋398.87米＝26817.37米，詳見現金支出傳票即原證9，該傳票並經原告之配偶黃逢春確認簽領），足見被告實際領得之砂石數量確實僅有26817.37米。
②原告另主張訴外人楊國華及參加人誌建公司分別領料19662.55米、15354.28米部分，均為被告曾玄宗所取得，惟原告上開主張並非事實，且證人王信國於本院106年6月1日言詞辯論期日到庭之證述，顯見被告曾玄宗已將剩餘料單交還原告，是被告曾玄宗將料單交還原告後，訴外人與參加人所領得之料單應係自原告處所取得，自難認係被告曾玄宗所交付。
③被告曾玄宗前雖曾與誌建公司談及買賣砂石事宜，誌建公司乃預付609萬元予被告曾玄宗，惟因原告出售砂石狀況混亂，被告曾玄宗無法釐清原告與其他廠商之糾紛與關係，無法出售砂石予誌建公司，爰將上開款項加計挖土機工資開票退予誌建公司，而誌建公司與原告間因另有挖土機工資糾紛，且被告曾玄宗亦將料單退還予原告，被告曾玄宗除依誌建公司委託代付款350萬元予金明生等相關人員外，又分別開立發票日為102年3月13日、3月20日，票面金額分別為440萬元、200萬元及120萬元，票號分別為JB0899542、0899543、0899544，付款行均為新光商業銀行中港分行，合計760萬元之支票予誌建公司，即被告曾玄宗代參加人誌建公司給付及退還之金額高達1110萬元（即3,500,000＋7,600,000＝11,100,000），是被告曾玄宗已將誌建公司前所交付之609萬元加計被告之挖土機機械工資後退還參加人，被告曾玄宗並未出售砂石予誌建公司，亦未自誌建公司取得任何貨款。
參加人誌建公司之實際負責人廖金濱於前開103年度交查字第238號詐欺等案件偵查中亦具狀談及本件砂石買賣款項中包含仲介、調解人士之費用（見原證15），且就有收到上開760萬元之支票並不爭執，惟爭執上開款項760萬元係被告曾玄宗給付挖土機費用（見參加人105年11月8日陳報狀），而參加人誌建公司於前開偵查案件中復主張原告林明珠個人所載走之砂石數量為3萬8577米，及原告林明珠應給付振洋營造公司578萬6550元，並要求應由原、被告給付（詳原證15），益見上開買賣實係存在參加人誌建公司與原告間，惟因原告拒絕給付挖土機工資，致參加人誌建公司與原告間衍生貨款及挖土機機械工資紛爭，原告請求被告曾玄宗給付參加人誌建公司取得砂石之貨款，及參加人誌建公司請求被告曾玄宗給付原告取得砂石之挖土機工資，均無理由。
④另針對原告所提附表所示各公司領料數量，被告曾玄宗仍有爭執，爭執內容如被告曾玄宗所提附表一所示，而由被告曾玄宗所提附表一數量，核與原告先前與被告曾玄宗會算收取運費之數量即26817.37米大致相符，足見被告曾玄宗主張之數量始為真正。
而原告主張億華公司另有向楊國華取得台桐砂石3591.36米，惟該部分既非被告曾玄宗所出售予億華公司，且原告就楊國華領料部分復有另向被告曾玄宗請求（即另請求39998.73米部分），無論原告另行請求之部分有無理由，均已屬重複請求，是原告主張億華公司自楊國華處取得之3591.36米為被告曾玄宗所販售云云，洵屬無據。
⒉再者，被告曾玄宗代他人購買之砂石，實際自原告處領得之砂石數量僅26817.37米，業如前述，是被告應給付之貨款應僅268萬1737元（即26817.37米×100元/米=2681737），而被告曾玄宗前已給付原告貨款409萬2000元、運費148萬4929元，是扣除被告先前預付原告之貨款後，原告尚溢收141萬263元【即4092000－2681737＝1410263】，原告稱其可再另向被告曾玄宗請求貨款325萬9789元，並無理由。
又原告並非公司行號，無法開立發票，原告要求被告加計5%稅金，已屬無據，況被告曾玄宗前已溢付原告土石款，縱加計5%稅金後為281萬5823元，被告曾玄宗仍溢付原告127萬6177元，原告稱其可再向被告請求325萬9789元及5%稅金36萬7589元，亦無理由。
⒊另就無法提貨完成部分，原告不得請求被告曾玄宗、宏宗企業社給付264萬8211元及稅金。
查原告交付被告曾玄宗之土石實際上僅為26817.37米，證人王信國亦有證述「當初林明珠的標有很多，…我所拿的取料單並未達到上開原證1所示契約上所載十萬米的砂石」、「我從林明珠那邊拿回的料單不足十萬米砂石…」等語，足證原告交付之料單並未達10萬米之數量，原告顯未依約交付10萬米之土石予被告。
又就無法提貨完成部分，原告所代表之台桐公司、明偉工程行確實已分別向經濟部水利署第三河川局聲請退還剩餘土石價款（詳見被證10），此部分亦為兩造所不爭執，足見未領貨完成部分，係由原告方自行向經濟部聲請並領取退款，原告要求被告再賠償無法提貨完成部分，並無理由。
上開未提領完畢之土石，既經台桐公司、明偉工程行自行向經濟部水利署第三河川局申請退還價款，且於河川局作成核銷憑證，即被告曾玄宗與原告間並無交易之事實，依法不得開立發票申報稅額，若開立發票即屬虛開統一發票給與他人作為進項憑證，均應依稅法相關規定處罰，是原告主張被告曾玄宗應就無法提貨完成部分支付稅金，亦無理由。
⒋末查，如認原告向被告曾玄宗或被告邱錦宗即宏宗企業社請求給付款項有理由，則被告曾玄宗主張原告應給付砂石篩選費用4620萬元作為抵銷抗辯亦有理由：①由被證11所示之砂石買賣合約書，係因該紙合約書適足與證人楊國華等人之證詞相印證，而被告曾玄宗抵銷之抗辯亦無延滯訴訟之虞。
②原告復主張被證11所示之買方係台桐公司而非原告，且爭執該被證11之內容，惟原告既不爭執該被證11合約書之真正，卻無法說明該紙合約書所約定之內容為何，即原告僅不具理由空言爭執該紙合約，惟原告既不否認該被證11之真正，就該被證11即負民事訴訟促進事案解明之協力義務，是原告自應就被證11具有權利障礙事實、權利消滅或權利排除事實負舉證責任，惟原告始終未舉證證明僅空言爭執被證11合約書，依前揭最高法院判例、判決意旨，自應由原告承受此項不利益，況該被證11合約書確有原告按捺指印，依證人楊國華之證述，益見該挖土機糾紛確係由原告本人出面處理及允諾，且被證11買賣合約之當事人真意顯係存在原告與被告間，是該砂石篩選即挖土機機械工之費用，依契約真意確實係由原告本人負擔。
③原告雖另爭執依經濟部函文所示，篩選費用係有違規定之行為且原告並未同意支付，惟原告此主張已與被證11書立內容相違，且原告所援之經濟部函示僅係規定砂石採取標之廠商不得向收入標或運輸業者收取附加費用或回扣，然被告既非「大里溪中投橋至匯流口段疏工程兼供土石採售分離作業」之廠商，自與該函示內容不同，又原告為台桐公司之法定代理人，而台桐公司與參加人誌建公司前亦因砂石糾紛涉訟，並經本院以104年度重訴字第211號民事判決在案，該判決理由並認定該事件被告即本件參加人誌建公司所載運之土石確係參加人誌建公司與台桐公司間之糾紛，故土石款項自應由參加人誌建公司給付，又該判決理由欄內亦有載明台桐公司就其所載運、出售之土石須給付篩選費用，是本件原告自應負擔其所載運砂石之篩選費用，而原告所掌控之得標砂石公司共有台桐、明威、明偉、宏祥、上銘行等多家，原告自行以上開廠商料單自現場載走之經篩選砂石數量甚鉅，原告就上開砂石亦應支付篩選費用，業經證人楊國華到庭證述在卷，顯見本件確係因原告積欠砂石篩選費用所衍生，足見被告曾玄宗前揭之抗辯，確屬事實。
④原告復爭執該篩選費用係原告積欠廖金濱而非積欠被告曾玄宗，而本案確實即為原告與廖金濱間機械工工資糾紛所衍生，業如被告一再陳明在卷，故上開貨款確係原告與參加人誌建公司間之糾紛，本即與被告曾玄宗無涉，惟原告於參加人誌建公司及證人楊國華要求原告給付機械工資時否認上開事實，致參加人誌建公司轉而向被告曾玄宗爭執，現於被告曾玄宗提出被證11主張抵銷時，復又改稱此乃其與參加人誌建公司間之糾紛，顯見其主張前後矛盾，益證證人楊國華所述本件實係原告原已允諾給付機械工資，於取得經篩選品質較佳之土石後，卻又反悔不給付機械工資乙節相符，且原告已積欠機械工資，竟反向被告等人請求貨款，致衍生本件訴訟。
⑤是若原告仍主張被告曾玄宗涉入其與廖金濱間之砂石糾紛，則被告另以被證11之買賣契約主張抵銷之抗辯，則被告曾玄宗得向原告請求之金額均逾本件原告請求之金額：⑴依被證11之約定，原告所取得經篩選後之砂石係以每噸220元即每米440元計，若以契約所約定數量即10萬米之砂石計算，則原告應給付被告之款項為4400萬元（100,000×440=44,000,000），若再加計5%稅金220萬元，則共為4620萬元。
⑵再依參加人誌建公司之實際負責人廖金濱於前揭刑事案件偵查中所為之陳述（見原證15），原告個人所載走之已篩選砂石數量為3萬8577米（惟被告曾玄宗實際並未取得10萬米土石），原告須給付之款項則為1697萬3880萬元（即38,577×440=16,973,880），若再加計5%稅金84萬8694元，則共為1782萬2574元。
⑶若以原告得標之砂石數扣除被告曾玄宗所取得之26817.37米，再扣除廖金濱與楊國華所取得之35016.83米後，原告就其實際取得之米數應為53303.26米，原告須給付之款項應為2345萬3434元（即53303.26×440＝23,453,434），若再加計5%稅金117萬2672元，則共為2462萬6106萬元。
⑷以上金額，均逾本件原告所請求之金額。
㈢被告二人並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件兩造間不爭執之事項：㈠原告與被告宏宗企業社及曾玄宗訂有砂石買賣合約書（見原證1）。
㈡被告已支付予原告之貨款金額為409萬2000元（見原證2及被證1）。
㈢被告支付原告載運砂石之運費共計148萬4929元（見原證9及被證3）。
㈣原告已向經濟部水利署第三河川局領回剩餘土石價款276萬1038元、58萬4261元（見被證8）。
㈤原告前曾對被告及訴外人廖金濱提起詐欺等刑事告訴，惟經臺灣臺中地方法院檢察署以104年度偵字第1658號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署以104年度上聲議字第352號駁回原告再議之聲請而確定在案。
㈥兩造間依原證1所示之砂石買賣合約書之約定，其中依第1條約定被告宏宗企業社及曾玄宗向原告購買10萬立方公尺（米）砂石；
依第2條約定砂石買賣單價為每米100元整（稅外加、乙方【即原告】需附來源證明）；
依第7條約定：於工期內甲方（即被告二人）需如期提貨完成，如未能如期完成所有罰則及損失一概由甲方（即被告二人）自行負責，乙方一概不負責。
六、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告依前揭原證1所示契約書所交付予被告宏宗企業社及曾玄宗之砂石數量是否為7萬3517.89米（即3萬3519.16+3萬9998.73）？㈡原告若依上開㈠所示已交付砂石部分之價金扣除被告等已交付之409萬2000元（不含稅金20萬4600元），得否再向被告曾玄宗、宏宗企業社即邱錦宗請求貨款325萬9789元（不含稅金16萬2989元）？被告是否需另外加營業稅5%，即36萬7589元予原告？㈢就被告等無法提貨完成部分，原告得否依前揭原證1所示契約書第7條約定請求被告曾玄宗、宏宗企業社即邱錦宗支付貨款264萬8211元（不含稅金13萬2411元）？被告是否需另外加營業稅5%，即13萬2411元予原告？㈣本件如認原告向被告曾玄宗或被告邱錦宗即宏宗企業社請求給付款項為有理由，則被告曾玄宗主張原告應給付砂石篩選費用4620萬元，並以之作為抵銷抗辯是否有理由？
七、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條第1項定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。
㈡經查，原告於前揭104年度偵字第1658號詐欺等刑事案件偵查中，曾對承辦檢察事務官說明得標之砂石業者至河川局挖取、載運砂石之流程，並說明至河川局提領砂石須由得標廠商持提料單，及以該得標廠商登記得進場提領之車輛車號，二者俱備刷卡進場始得提領砂石等情（見103年度交查字第238號偵查卷），核與證人王信國到庭證述：「（河川局砂石得標廠商進入河川局載運砂石的條件？曾玄宗有無砂石車的磁卡片可以進河川局載運砂石？若廠商無砂石車磁卡，可否進場載運砂石？若曾玄宗無磁卡無法進場載運砂石，據你所知你先前所拿的料單後來如何處理？）要有提料單及磁卡，磁卡有登錄車子的資料及提領砂石的廠商。
沒有。
沒有辦法。
曾玄宗沒有磁卡，如有料單可以請外車，曾玄宗有請外車，磁卡是我去河川局去辦理的，要拿林明珠公司的大小章去辦理，是經過他們同意的，當初可以辦理的就我跟林明珠公司的人，林明珠公司的人有去辦理，曾玄宗有找外車的人，透過我去辦理磁卡，當初同時間有二家廠商可以進去，時間太久我忘了是哪家，河川局都有留下數據，一輛車只有1張磁卡，一家公司只能辦理1張磁卡，1家廠商有好幾台車進去載運，我幫曾玄宗辦理二個廠商，哪二個廠商我不記得，我辦的磁卡沒有交給曾玄宗，我是拿給載運車輛，所以調外車要另外給付運費。」
等語（見本院106年6月1日言詞辯論筆錄第6頁）相符，顯見提領砂石須提料單及載運車輛之磁卡；
其次，證人楊國華亦到庭結證稱：「…，料單代表現金，你會拿料單給人就表示已經收你的錢了，…」等語（見上開筆錄第8頁）；
再者，被告曾玄宗辯稱其實際取得砂石數量未逾26817.37立方米，此由證人王信國於106年6月1日言詞辯論期日證述內容，足見被告曾玄宗並無磁卡，自無法擅自進場載運砂石，又就其所購買之砂石，另須依其所購數量支付運費，而被告曾玄宗亦確有給付運費予原告，並經被告曾玄宗與原告結算後，原告本件向被告曾玄宗請領之運費為26817.37立方米砂石之運費（即26418.5立方米＋398.87立方米＝26817.37立方米），此有現金支出傳票1紙（見原證9）在卷可稽，且該傳票並經原告之配偶黃逢春確認簽領，是被告實際領得之砂石數量僅有26817.37立方米，應堪採信。
㈢至於原告主張其交付予被告之砂石數量為73517.89立方米（即33519.16立方米+39998.73立方米），其中明威公司39998.73立方米砂石，係依參加人誌建公司105年8月11日函附資料所載：誌建19662.55立方米、楊國華15354.28立方米、大維4981.9立方米，總計為39998.73立方米，然查，參加人誌建公司之實際負責人廖金濱於前揭刑事案件偵查中亦有談及本件砂石買賣款項中包含仲介、調解人士之費用（見原證15），且就有收到上開760萬元之支票不爭執，惟爭執上開款項係被告給付挖土機費用，而參加人誌建公司之實際負責人廖金濱於前揭刑事案件偵查中復主張原告林明珠個人所載走之砂石數量為3萬8577米，應給付訴外人振洋營造公司578萬6550元等情（見原證15），顯見上開買賣糾葛係存在參加人誌建公司與原告之間，惟因原告拒絕給付挖土機工資，致參加人誌建公司與原告間衍生貨款及挖土機機械工資紛爭；
另33519.16立方米砂石部分，則係依據附表所示之合計數額，然查，原告主張億華公司另有向楊國華取得台桐砂石3591.36立方米，惟該部分既非被告曾玄宗所出售予億華公司，且原告就楊國華領料部分復有另向被告曾玄宗請求（即前開請求39998.73米部分），此部分顯屬重複請求，是原告主張億華公司自楊國華處取得之3591.36立方米亦為被告曾玄宗所販售云云，即屬無據。
況且，證人王信國於本院106年6月1日言詞辯論期日到庭結證綦詳，足徵被告曾玄宗因原告與他人間之交易太過混亂，造成被告曾玄宗之困擾，而被告曾玄宗已將剩餘領料單交還原告，則自被告曾玄宗將領料單交還原告後，訴外人與參加人誌建公司所領得之料單應係自原告處所取得，自難認定渠等所得之砂石皆係由被告曾玄宗所交付，是原告主張依前揭原證1所示契約書所交付予被告宏宗企業社及曾玄宗之砂石數量為7萬3517.89立方米云云，即乏憑據，不足採信。
㈣又查原告交付被告曾玄宗之土石僅為26817.37立方米等情，已如前述，且證人王信國亦到庭結證稱：「當初林明珠的標有很多，…我所拿的取料單並未達到上開原證一契約上所載十萬米的砂石」、「我從林明珠那邊拿回的料單不足十萬米砂石…」等語（見上開本院筆錄），足證原告交付予被告曾玄宗之料單並未達10萬米之數量，原告顯未依約交付10萬米之土石予被告曾玄宗。
再者，就無法提貨完成部分，原告所代表之台桐公司、明偉工程行確實已分別向經濟部水利署第三河川局聲請退還剩餘土石價款（見被證10），且此部分亦為兩造所不爭執，已如前述，足見系爭未領貨完成部分，已由原告自行向經濟部聲請並領取退款在案，則原告並無損失，故原告要求被告再賠償無法提貨完成部分，洵屬無據。
又上開未提領完畢之土石，既經台桐公司、明偉工程行自行申請退還價款，且於河川局作成核銷憑證，被告與原告間並無交易之事實，依法不得開立發票申報稅額，若開立發票即屬虛開統一發票給與他人作為進項憑證，均應依稅法相關規定處罰，是原告主張被告應就無法提貨完成部分支付稅金，亦乏憑據。
㈤又按有下列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。
二、非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務。
三、外國之事業、機關、團體、組織，在中華民國境內之固定營業場所。
四、外國之事業、機關、團體、組織，在中華民國境內無固定營業場所，銷售電子勞務予境內自然人。
另營業稅之納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人。
二、進口貨物之收貨人或持有人。
三、外國之事業、機關、團體、組織，在中華民國境內無固定營業場所者，其所銷售勞務之買受人。
但外國國際運輸事業，在中華民國境內無固定營業場所而有代理人者，為其代理人。
四、第8條第1項第27款、第28款規定之農業用油、漁業用油有轉讓或移作他用而不符免稅規定者，為轉讓或移作他用之人。
但轉讓或移作他用之人不明者，為貨物持有人。
加值型及非加值型營業稅法第6條、第2條分別定有明文。
查原告係以自然人之名義與被告簽訂系爭砂石買賣合約，揆諸上開規定，原告非屬營業稅之納稅義務人，依約並無另加付營業稅問題，附此敘明。
八、綜上所述，本件原告依兩造間砂石買賣合約書及民法第367條規定，請求被告邱錦宗即宏宗企業社或被告曾玄宗應給付原告640萬8000元及法定遲延利息。
然原告既無法證明其已交付逾26817.37立方米之砂石予被告曾玄宗之事實，已如前述。
從而，原告訴請被告邱錦宗即宏宗企業社或被告曾玄宗應給付原告640萬8000元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
民事第六庭 法 官 夏一峯
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
書記官 陳建分
附表：
┌─────┬────┬────┬───┬────┬────┬──┐
│ │ 大 維 │ 安 信 │益 郁 │ 億 華 │合 計 │備註│
├─────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
│台桐大里溪│ │ 174.43 │ │3591.36 │ │ │
├─────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
│宏祥大里溪│ │ 206.3 │1316.4│ │ │ │
├─────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
│明偉大里溪│26921.4 │ 631.87 │279.4 │398 │ │ │
├─────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
│合計（米）│26921.4 │1012.6 │1595.8│3989.36 │33519.16│ │
└─────┴────┴────┴───┴────┴────┴──┘
附表一：
┌─────┬────┬────┬───┬────┬────┬──┐
│ │ 大 維 │ 安 信 │益 郁 │ 億 華 │小 計 │備註│
├─────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
│原告主張 │26921.40│1012.6 │1595.8│3989.36 │33519.16│單位│
│ │ │ │ │ │ │：立│
│ │ │ │ │ │ │方米│
├─────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
│被告主張 │23506.95│1012.6 │1595.8│398.87 │26514.22│單位│
│ │ │ │ │ │ │：立│
│ │ │ │ │ │ │方米│
├─────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
│差額 │ │ │ │ │ 6817.06│ │
└─────┴────┴────┴───┴────┴────┴──┘
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