臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,勞訴,22,20150831,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第22號
原 告 羅宇婕
訴訟代理人 江來盛律師
被 告 歐大慶即髮秀仕瞬型屋
訴訟代理人 林石猛律師
蔡坤展律師
上列當事人間職業災害補償金及延長工時工資等事件，本院於民國104 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬伍仟柒佰玖拾伍元，及自民國一○四年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣貳拾陸萬伍仟柒佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告起訴主張：原告自民國101 年3 月1 日起受僱於被告，擔任設計師乙職，在臺中市龍井區從事百元快速剪髮之工作，月薪為底薪新臺幣（下同）25,000元，如剪髮超過500 顆頭時，即每超過1 顆頭抽取50元之業績獎金。

原告因長期工作導致手部疼痛，乃於103 年2 月28日至馮文中骨科診所就診，並於103 年3 月間經中國醫藥大學附設醫院診斷為職業病（右手狹窄性肌腱滑膜炎），而原告病情雖經治療但仍未獲改善，不得不自103 年5 月1 日起向被告請長假治療，並向勞工保險局申請職業災害傷病給付，是以原告自得依勞動基準法第59條規定，請求被告給付103 年5 月1 日起至103年9 月14日止（原告自103 年9 月15日起，經臺中市政府就業服務站之培力計畫成為臺中市政府經濟發展局之臨時人員），按原告103 年4 月份薪資38,040元（25,000元加計工作獎金）計算之因職業災害不能工作之薪資補償計179,160 元，及醫療費用補償2,000 元。

又原告自101 年3 月1 日起至被告公司任職起至103 年4 月30日止，每日均上班達12小時，亦即原告每日加班4 小時，每月有加班之天數為24天，故原告自得依勞動基準法第24條規定，請求被告給付延長工時之薪資計388,128 元（25,000÷30÷8=104 ，104 ×1.33×=277，104 ×1.66×2=345 ，﹝277+345 ﹞×24×26=388,128）。

另原告自101 年3 月1 日起至103 年4 月30日止，共計2 年2 個月之任職期間，皆未有任何特別休假，惟依勞動基準法第38條規定，原告在被告公司任職期間應有第一年7日、第二年7 日、第三年1 日，共計15日之特別休假，原告自得依勞動基準法第39條及勞動基准法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付按原告每日平均工資1,078 元計算之特別休假未休之工資16,170元（1,078 ×15=16,170 ）。

總計請求被告給付585,458 元等語。

並聲明求為判命被告給付原告585,458 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、被告則抗辯：㈠美髮業之性質及設計師之工作內容，與一般勞工之工作方式不同，美髮業為責任制，工作時間較具彈性，且美髮設計師如未替顧客從事剪髮等工作，即屬休息時間。

從而，美髮業者設計薪資計算方式時，通常即會預慮營業地點不同、尖峰人潮等客戶情形或其他原因造成工時不易掌握，而參酌實際剪髮數量換算獎金。

本件被告為美髮業者，係提供場地及負擔租金、水電，美髮設計師形式上為被告員工，實際上卻相當於加盟合作關係，享有工作內容及時間之高度自由。

原告自101 年3 月1 日起至被告位於台中市龍井區之髮秀仕瞬型屋工作，約定每月薪資為23,500元，惟如剪髮超過500 顆頭，則發給獎金以代加班費，而被告雖有營業時間，然並無強制規定上班時間，原告如無客人，即可自由離去或休息，且月休6 日以上，遇原告請假，被告亦從未拒絕，並無原告所指超時工作之情形。

㈡原告手部受傷之原因，係原告因個人因素所致，醫院診斷證明書不能證明原告傷勢與被告職務指派有因果關係：⒈被告所經營為百元快速剪髮店，剪一顆頭僅需費時10分鐘，以每人每月平均剪髮500 顆頭計算，每月工作時數為5,000分鐘，平均每日僅供作208 分鐘，縱加計前後作業準備時間，每天實際工作天數亦不超過4 小時，其餘時間原告均可自由休息、外出或離去。

是原告如正常休息，根本不可能因此造成職業傷害。

況原告手部傷勢非必然因剪髮所導致，仍有可能因從事家務施力不當或從事工廠作業員等職務有關，即使原告手部傷勢與剪髮有關，然原告任職於被告公司前，即曾從事美髮工作半年及擔任電子作業員半年等工作，而上開工作內容亦屬會造成手部受傷之職業類型，則原告手部傷勢亦極可能係先前工作職務所導致，即與嗣後任職被告擔任美髮設計師無因果關係。

再者，被告僅要求員工需具有丙級美髮技術士執照，原告亦具有丙級美髮技術士執照，惟原告於任職期間，因個人需求擬考取乙級美髮技術士，而經常於上班時間攜帶假人頭及剪燙工具自行練習，嗣亦於103 年初順利考取乙級技術士執照。

故本件原告如有過度使用雙手而造成傷害，亦係其自己為賺取加班費或考取乙級技術士而超時工作所致，並非被告所要求或指派之工作過於繁重使然，原告受傷顯係可歸責於原告自己之事由。

故原告手部受傷與被告職務指派欠缺「職務遂行性」與「職務起因性」，不能要求被告對原告手部傷勢負責。

⒉又原告從未向被告表示過其因剪髮造成右手受傷乙事，且於103 年5 月起無故曠職，亦未向被告說明原因，自不能僅憑原告所提出之診斷證明書即認其有不能工作之情形。

再即使原告右手拇指拉傷有不能從事剪髮工作之情形，原告亦應先告知被告，要求改任其他工作，豈有自行曠職後突然向被告請求薪資補償之理？本件原告所受傷害未達不能工作之程度，亦非因職業上傷害所致，且原告亦未就5 個月醫療期間盡舉證責任，故其請求薪資補償係無理由。

㈢依中國醫藥大學附設醫院104 年7 月7 日院醫事字第1010008049號函所示，原告手部傷勢若保守治療，其失能期間約7至14天，若經手術治療，失能期間約25至56天。

而本件原告手部傷勢未經手術治療，失能期間至多僅14天，故原告稱醫療期間達5 個月之久，顯不合理且非必要。

況兩造間之勞動契約，已經原告於103 年6 月底向被告表示要離職，而自103 年7 月1 日起終止；

又即使兩造間之勞動契約非於103 年7 月1 日終止，然原告於103 年8 月27日向社會局請求提供就業機會，則兩造間之勞動契約至遲於103 年8 月27日亦已終止。

㈣原告基於工作高度自由，上班不需簽到、打卡，原告應對其所主張之加班時數負舉證責任：被告營業時間為上午10時至下午10時，惟中午及晚餐時間原告固定得休息1 小時外出用餐，而原告每日僅工作約4 小時，空閒時間亦得隨時休息。

況被告每日營業時間係屬固定，於原告應徵時即已口頭告知有關營業事間、工作型態及薪資給付方式，並經原告同意，即兩造已合意約定被告所給付之工資，係採較高於基本工資之月薪含平時之工作時間逾8 小時之方式，且被告每日營業時間雖長達12小時，惟扣除中午2 小時之用餐時間及下午、晚餐約2 小時自由休息時間，並無超過法定工時情形。

又如遇剪髮工作量較多時，被告亦有給付加班獎金（超過500 顆頭時，剪1 顆頭10分鐘即發給加班費50元），故被告並無短欠加班費情事。

原告任職2 年多來，於每月受領薪資均未曾向被告表示有短發加班費情事，應可認原告確有同意兩造關於薪資計算之約定，並對過去2年間之薪資表示同意而受領。

是以原告於離職後突然主張被告有短發加班費情事，有違誠信，原告自應就有延長工時之主張負舉證責任。

㈤被告係採排班制，原告每月除得任選6 日排定休假外，亦可隨時請休假，且原告亦有請休假，而被告從未拒絕，亦未扣薪，顯無積欠休假工資之情事。

又原告僅工作2 年2 個月，依勞動基準法規定，自第2 年起始有7 天之休假，何來15天之休假？故原告之主張顯然於法不合。

㈥再原告已經勞工保險局給付醫療費用、職業傷害補償費或職業病補償費計40,320元（14,336+25,984=10,320），縱原告得請求被告給付因職業災害而不能工作之薪資及醫療費用，亦應先扣除勞工保險局已給付之金額。

㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：㈠原告主張其自101 年3 月1 日起任職於歐大慶即髮秀仕瞬型屋，擔任髮型設計師，工作內容為從事百元快速剪髮工作等情，業據其提出薪資明細為證（見本院卷第15至17頁），且為被告所不爭執，是原告此部分主張自堪信為真實。

㈡原告主張其受有職業災害，請求被告補償其於醫療期間不能工作之工資及醫療費用，並請求被告給付延長工時之加班費及特別休假日上班之工資等，而被告則以前詞置辯。

是本件之爭點厥為：⒈兩造間之契約關係是否為勞動契約？有無勞動基準法之適用？⒉原告依勞動基準法第59條規定，請求被告給付職業災害之醫療費用2,000 元及原領工資數額補償179,161 元，是否有據？⒊被告有無延長原告之工作時間？原告依勞動基準法第24條規定，請求被告給付延長工時之加班費388,128 元，有無理由？⒋原告依勞動基準法第39條及勞動基準法施行細則第24條規定，請求被告給付特別休假日上班工資16,170元，有無理由？茲分別論述如下：⒈兩造間之契約關係是否為勞動契約？有無勞動基準法之適用？①按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」

、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」

、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

，勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款分別定有明文。

次按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1 、3 款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。

又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

㈡親自履行，不得使用代理人。

㈢經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。

㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立，此有最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照。

又「理髮及美容業」依中華民國行業標準分類，係歸類於「個人服務業」，依行政院勞工委員會86年10月30日台勞動一字第047494號公告應自87年4 月1 日起適用勞動基準法。

②本件原告主張兩造間為勞動契約，被告則辯稱兩造間僅為合作加盟關係云云。

經查，原告主張其工作內容為從事剪髮工作，工作時間為上午10時起至下午10時，上下班須打卡，底薪為25,000元，但如剪髮超過500 顆頭時，每超過1 顆頭可抽取50元之工作獎金等情，業據其提出薪資明細及打卡資料為證（見本院卷第15至17頁、第139 至140 頁），且被告亦自認：原告從事剪髮工作，除有底薪保障外，如剪髮超過500 顆頭，另發給獎金等情（見本院卷第79業正、反面）。

參以證人即受被告委託管理髮秀仕瞬型屋之林碧霞亦證述：「（原告從一開始到髮秀仕瞬型屋工作，是否就認識？）是的，員工的招募也是我負責的。

當時原告有在別的地方做過，當時我們有張貼招募員工的廣告，原告就打電話給我，當時原告告訴我他在其他的同業有工作過，所以我就直接通知原告到龍井店試剪，由當時在場的員工看原告試剪的情況，其他的員工跟我說試剪OK，我想說原告也有經驗，所以就直接通知原告上班，我們只有在電話裡把工作的條件、包含薪水等談好，原告的履歷表是她在試剪當時一起帶過去的」、「（當時你與原告約定的上班時間？）我們是附設在賣場，所以就配合賣場的營業時間，大概早上10點到晚上10點，原則上就是由員工互相配合，如果只有一個員工，就請她留電話，如員工不在店內，客人會打電話給我，我會聯絡員工，看她在哪裡，多久可以過來，再告訴客人在那個時間過來。

所以我告訴原告的上下班時間就是上午10點到晚上10點」、「（上午10點到晚上10點的時間，有無包含用餐時間？）有。

有告訴她午餐及晚餐的時間是各1 個小時，但是員工常常會買回店裡用餐。

因為這牽涉到他們的業績獎金，他們為了要搶業績，所以會買回店裡用餐。

有時他們也會外出，但是有的不會跟我講，我也是事後聽其他同事告訴我，我才知道」、「（證人是公司的管理階層，原告於101 年3 月1 日任職時，證人管理的這三間店，總共有多少員工？）龍井店2 個，逢甲與西屯店各1 個，當時是逢甲店的員工不做了，所以才招募原告進來。

原告一開始是到逢甲店，後來原告嫌逢甲店業績不好，後來就到龍井店。

原告也有待過宏台店，但是待的時間很短，但是逢甲店與宏台店的先後順序我真的不記得了」、「（有無要求公司員工上下班要打卡？）沒有刻意要求。

但是有設置打卡鐘，只是要確定員工有無來上班。

所謂沒有刻意是因為有的員工也沒有打卡，但是我有特別跟員工講，如果她們的業績沒有達到，但是他們有準時打卡的紀錄，公司還是會補貼他們底薪，如果員工沒有打卡，業績也沒有達到的話，就要看員工跟我們說的理由是什麼，再做決定」、「（原告任職期間有無向你請過假？）除了我剛剛所述的103 年4 月底前跟我說要休息一段時間外，其他原告也曾打電話跟我說他要出去報名考試，其他的我沒有印象，如果店內只有一個人的時候，他們就會打電話跟我說」、「（原告是否有因為請假的問題，而被被告扣錢？）有一次是因為薪資資料打錯，薪資資料我是委託打字行打的，有扣到原告的錢，後來原告打電話問我，我才發現有錯，我還到台中把扣的錢當面交給原告」、「（被告髮秀仕瞬型屋有無業績排班表？）員工自己會登記，他們是登記自己的業績與員工彼此間請假排班的情形」、「（這個業績排班表裡面是否有註明不能造成空櫃，如果造成空櫃，一次扣薪3,000 元？）這是賣場的要求，我們沒有因為這樣扣款過」等語（見本院卷第121 至124 頁）。

綜上，堪認被告將原告納入雇主、員工之組織體系，原告在被告提供之場所，利用被告之設備、原料等提供勞務給付，必須服從被告之指揮、監督，被告亦得在合理範圍內，對於原告行使懲戒或制裁權限，又原告必須在被告指定之營業時間、場所工作或待命，不因有無客戶而有異，且原告必須親自提供勞務給付，不得使第三人代服勞務（蓋非由原告提供勞務給付者，原告不能獲分配工作獎金），是原告為被告服勞務，原告具備前開㈠敘明勞動（僱傭）契約當事人關於勞工一方之各項特徵，兩造間之契約自應定性為勞動（僱傭）契約，並非合作加盟關係。

③按勞動基準法第2條第1項第1 、3 款，勞工受雇主僱用從事工作獲致工資，此所謂工資，指勞工因工作而獲得之報酬（包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之），是工資給付方式，原則上由雇主與勞工約定之。

經查，原告之勞務給付義務，係在被告規定營業時間內，隨時待命並對於前來消費之客戶提供服務，並非只於客戶前來消費，始至工作場所提供服務。

是原告提供勞務給付，由被告於底薪外，按上述獎金抽成方式計算支付報酬，頂多解為此係兩造間約定工資計算方式，無從憑以否定兩造間存在僱傭關係之事實。

是被告上開所辯，自無可採。

④綜上所述，本件兩造間之契約關係既屬勞動契約，自有勞動基準法之適用，至為明確。

⒉原告依勞動基準法第59條規定，請求被告給付職業災害之醫療費用2,000 元及原領工資數額補償179,161 元，是否有據？①按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

勞動基準法第59條第1款、第2款前段定有明文。

次按職業災害通常係以勞工因執行職務而致傷害，且該職業災害具有「業務起因性」及「業務遂行性」而言。

所謂業務起因性，乃指依據相當因果關係說，伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化，且該危險之現實化為經驗法則與一般通念上可認定者；

所謂業務遂行性，則指勞工依據勞動契約在雇主支配下提供勞務之意。

本件原告主張其受被告僱用執行剪髮之職務工作因而罹患「右手狹窄性肌腱滑膜炎」職業病，而原告之剪髮行為係在執行職務，具有業務遂行性，當無疑義。

然原告主張其罹患「右手狹窄性肌腱滑膜炎」職業病係因其執行剪髮職務行為所致，則為被告所否認，茲應審究者即為原告罹患「右手狹窄性肌腱滑膜炎」是否與其職業相關，而具有業務起因性。

②經查：原告於103 年3 月31日前開始出現右手腕疼痛情形，先至骨科診所就診，於103 年3 月31日至中國醫藥大學附設醫院職業醫學門診科進行評估，經該院安排超音波檢查顯示右手狹窄性肌腱滑膜炎（外展拇長肌及伸姆短肌肌腱腱鞘炎），並認原告工作時大部分時間需要過度頻繁使用右手大姆指、食指以及手腕等工作，疾病之發生符合時序性原則，並合理排除其他可能致病原因，可認定為職業疾病，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見本院卷第11頁）。

又中國醫藥大學附設醫院評估過程為「罹病證據：臨床症狀及理學檢查發現右手腕疼痛及Finkelstein ’s test陽性，安排軟組織超音波檢查發現外展拇長肌及伸姆短肌肌腱腱鞘炎，罹病之證據已然確立。

暴露之證據：個案為35歲女性，從事美髮師工作約兩年，主要工作內容為剪髮，會使用電剪、剪刀、打薄剪刀、剃頭刀等，其他工具：水槍、吹風機、清臉刷、鏡子、吸塵器等，需要頻繁使用右手大姆指、食指以及手腕；

平常日服務約20-30 人（若一人上班則為40-50 人），假日服務30-50 人，平均1 個人約花10分鐘完成，剪平頭客人約5 分鐘完成，一天工作時間約12小時（符合標準：A 長期間需重覆一相同動作、處於不自人的姿勢下，肌肉收縮造成肌肉拉傷及肌腱的磨損，一般常發生在肩膀、頸部以及上肢等部位）。

工作內容說明如下：⒈女客使用剪刀、打薄剪。

⒉男客使用電剪、打薄剪，偶爾使用剪刀及剃頭刀。

⒊店裡男客居多，常使用去髮量多的打薄剪刀（72克）及電剪（約104-150 克）。

⒋剪刀使用方式為點剪及鋸齒剪一片髮片點剪約剪10刀，鋸齒剪約5-6 刀，一般女生投約30片（約剪150~300 刀），男生頭約10多片（約剪100 刀）。

⒌工作流程：圍圍巾→噴水→剪髮、推電剪或打薄→吹風機吹乾頭髮→梳整→清臉刷清潔毛屑→吸塵器吸除身上毛髮→手持鏡子讓客戶檢視成果→打掃環境（椅子及地板）」，並綜合原告之臨床表現，職業暴露史及檢查數據，認原告職業病之評估結果為：「職業病、依據『勞工保險職業病種類表』符合勞工保險職業病種類之第三類，第3.4 項」，亦有行政院勞工委員會委託中國醫藥大學附設醫院辦理職業傷病防治中心職業病評估報告書附卷足憑（見本院卷第12至13頁）。

且原告向勞工保險局申請職業傷病給付，經勞工保險局審核符合規定，而核給傷病給付（103 年5 月4 日至103 年6 月4 日金額：14,336元、103 年6 月5 日至103 年8 月1日金額：25,984元，共計40,320元）乙節，有勞工保險局函及檢送之原告申請職業傷害傷病給付申請書等件附卷可憑（本院卷第62至頁72頁）。

③雖被告抗辯原告手部傷勢非必然因剪髮所導致，仍有可能因從事家務施力不當或從事工廠作業員等職務有關等語，且依醫學文獻所載，右手狹窄性肌腱滑膜炎常見於需要長期操作機器、使用手腕工作之職業，如會計、文書、抱小孩、洗衣服. . . 等，因長時間使用雙手，也可能因施力不當過度使用造成發炎現象（見本院卷第69頁）。

惟所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

經查：原告自101 加入臺中市美髮美容技術指導員職業工會，有上開原告之勞工保險傷病給付申請資料可據；

而原告所從事之美髮工作，包含吹、剪等，特別是剪髮動作，係以手指及手部為主要操作工具，確為明顯之職業危險因子，中國醫藥大學附設醫院依據職業病診斷原則進行評估，經評估原告工作中需頻繁使用右手大姆指、食指及手腕，平常日服務約20-30 人（若一人上班則為40-50 人），假日服務30-50 人，平均1個人約花10分鐘完成，剪平頭客人約5 分鐘完成，一天工作時間約12小時，因長期間需重覆一相同動作、處於不自人的姿勢下，肌肉收縮造成肌肉拉傷及肌腱的磨損，一般常發生在肩膀、頸部以及上肢等部位，而造成外展拇長肌及伸姆短肌肌腱腱鞘炎反應，因此判定其罹患之右手狹窄性肌腱滑膜炎與工作有相當程度之相關性，為職業病，當可採信。

故本件原告罹患右手狹窄性肌腱滑膜炎與其提供勞務間具有相當因果關係，堪可認定。

④被告另辯稱：原告係於101 年3 月1 日始任職於被告公司，而原告先前曾從事美髮工作半年及擔任電子作業員半年，原告手部傷勢亦極可能係先前工作職務所導致，且原告於任職期間，因個人需求擬考取乙級美髮技術士，而經常於上班時間攜帶假人頭及剪燙工具自行練習，是其傷勢顯係可歸責於原告個人之事由云云。

但按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任。

本件原告所罹患之職業病固為長時間累積所成，但原告罹患職業病確實係因從事剪髮工作所導致（業務起因性），亦在被告支配之就勞過程中發生（業務遂行性），是原告前開右手狹窄性肌腱滑膜炎確實因職業災害導致之職業病，如支出醫療費用及在醫療期間不能工作，自得依勞動基準法第59條第1款、第2款規定請求雇主應按必需之醫療費用及其原領工資數額予以補償。

被告上開所辯，尚非可採。

⑤茲就原告得請求之金額分述如下：⑴醫療費用：原告主張其為治療所罹患之職業病右手狹窄性肌腱滑膜炎，因而支出醫療費用2,000 元，業據原告提出中國醫藥大學附設醫院門診醫療收據影本1 紙（見本院卷第117 頁）及馮文中骨科診所醫療費用繳費收據影本1 紙為證（見本院卷第144 頁）為證。

而原告係先103 年2 月28日至馮文中骨科就診，又於103 年3 月31日至中國醫藥大學附設醫院進行職業醫學科門診評估，並經中國醫藥大學附設醫院診斷其罹患之右手狹窄性肌腱滑膜炎為與職業相關之疾病，且原告於103 年2 月28日至同年6 月4 日間仍均在馮文中骨科診所進行門診復健治療等情，此有診斷證明書在卷可按（見本院卷第64頁背面至第65頁）。

惟原告所患上開疾病，早期症狀較輕時可用保守治療如止痛藥、類固醇局部注射或復健治療等，保守治療無效則可考慮手術治療。

根據美國醫學會所出版之Medical Disability Advisory （MDA ）guide 第五版之建議，該類疾病若僅需保守治療者其失能期間約7-14天；

經手術治療者，其失能期間約28-56 天。

惟須考量某些個案因需頻繁有姆指抓握動作而使其復工困難，則需建議工作調整，亦有中國醫藥大學附設醫院104 年7 月7 日院醫事字第1040008049號函附卷可稽（見本院卷第146 頁），雖被告抗辯原告既未經手術治療，依前揭中國醫藥大學附設醫院函文所示，應認原告失能期間至多僅14天云云，惟上開美國醫學文獻關於原告所罹前揭疾病失能期間之記載，固非不得作為參考依據，然仍應依個案情形以為判斷，而非僅以該文獻資料之記載即遽為認定，又觀諸原告於103 年2 月28日即至馮文中骨科就診，於103 年3 月31日至中國醫藥大學附設醫院進行職業醫學科門診評估，並經中國醫藥大學附設醫院診斷其罹患之右手狹窄性肌腱滑膜炎為與職業相關之疾病，已如前述，然原告仍繼續從事美髮工作至同年5 月1 日起始向被告請假，足見原告並非於早期症狀較輕微時即進行治療，而係仍從事相關工作，衡諸常情及經驗法則，其病症自當加劇而需較長之治療期間，參以原告因前揭疾病自103 年2 月28日起至同年月6 月4 日止均仍在馮文中骨科診所進行門診復健治療，且據學理見解，原告所患右手狹窄性肌腱滑膜炎疾病，一般而言於受傷後經治療3 個月應可恢復工作能力，亦有勞動部勞工保險局104 年1 月16日保職簡字第103021248516號函在卷可稽（見本院卷第72頁），核與中國醫藥大學附設醫院所載建議較長治療時間為28至56天相當。

綜此各節，本院認原告因職業病不能從事原勞動契約約定之剪髮工作之期間，應以自103 年5 月1 日起算60天較為合理。

是原告於103 年5月28日在中國醫藥大學附設醫院就診所支出之醫療費用580元及自103 年2 月28日起至103 年6 月4 日止在馮文中骨科診所就診所支出之醫療費用2,100 元，自均屬為診斷及治療所必需之醫療費用，則原告僅請求被告補償醫療費用2,000元，自屬有據，應予准許。

⑵工資補償：依勞動基準法第59條第2款規定，工資補償係依「原領工資」數額補償，所謂「原領工資」，依勞動基準法施行細則第31條第1項規定：「本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資」，所謂「最近一個月工資」，係指領月薪之勞工於發生職業災害前已領或已屆期可領之最近一個月工資而言（勞委會82年7 月13日台勞動三字第38915 號函參照）。

又原告因職業病不能從事原勞動契約約定之剪髮工作之期間，應以自103 年5 月1 日起算60天較為合理，已如前述，雖被告抗辯原告從未反應因剪髮造成右手受傷乙事，然依原告與證人林碧霞間之line通訊軟體通訊紀錄所示，原告至遲應於向勞工保險局申請職業傷害傷病給付前即向被告反應因手痛致無法從事原約定工作之情（見本院店130 至132 頁），而被告亦未與原告協商從事其他工作，是原告自103 年5 月1 日起60天不能工作之事實，應可認定。

原告自103 年5 月1 日起不能工作，其已領最近一個月即103 年4 月之薪資為38,140元，有薪資明細表附卷可憑（見本院卷第15頁），惟原告僅主張其薪資僅按38,040元計算，且為被告所不爭執（見本院卷第89頁），是原告一日之工資為1,268 元（計算式：38,040÷30=1,268，元以下四捨五入）。

是原告請求被告補償工資76,080元（1,268 ×60＝76,080），應屬有據，應予准許；

其餘逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

⑶以上醫療費用及工資補償合計78,080元。

雖原告已因前揭職業病向勞工保險局請領之職業傷病給付金額為103 年5 月4日至103 年6 月4 日：14,336元、103 年6 月5 日至103 年8 月1 日：25,984元，共計40,320元，已如前述，惟按勞動基準法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。

惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞動基準法施行細則第34條之規定即明，此有最高法院84年度台上字第2727號民事裁判意旨可資參照，而本件被告並未幫原告投保勞工保險，業據證人林碧霞證述明確（見本院卷第123 頁背面），故原告係自101 加入臺中市美髮美容技術指導員職業工會，而以該職業工會為投保單位，投保勞工保險，亦有勞工保險局檢送之前開資料在卷可參（見本院卷第64頁），足見原告之勞工保險保險費應係原告所自行支付者，則原告向勞工保險局請領之職業傷害傷病給付之勞工保險之保險費既係由原告所自行支付，而非由被告支付補償者，依前揭說明，原告已領之勞工保險職業傷病給付共計40,320元，自不得自原告得請求被告給付之醫療費用及工資補償金額78,080元中扣除。

是被告抗辯上開勞工保險傷病給付金額應自本件原告得請求之補償費用中扣除云云，自非可採。

至於被告辯稱原告已於103 年6 月底向被告表示要離職，兩造間之契約關係已自103 年7 月1 日起終止等語，惟依勞動基準法第61條第2項規定，勞工受補償權利不因勞工離職而受影響，是不論原告是否離職均得請求被告給付補償，應予敘明。

⒊被告有無延長原告之工作時間？原告依勞動基準法第24條規定，請求被告給付延長工時之加班費388,128 元，有無理由？①按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬訂後報請行政院核定之，勞基法第21條第1項、第2項規定甚明。

是勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計延時工資等之總額時，勞工自得請求其差額（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。

②次按「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。」

勞基法第30條第1項定有明文。

又勞基法第84條之1 規定「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。

前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉」，而本件被告應徵員工，從事剪髮工作，僅要求需具備丙級美髮技術士執照等情，業據被告自認在卷（見本院卷第42頁），足見原告並非經中央主管機關所核定公告之符合第84條之1 規定規定之工作者（依行政院勞工委員會94年2 月23日勞動二字第0940008494號令，凡領有經中央主管機關核發之「男子美髮乙級」、「女子美髮乙級」等職類之技術士證照之工作者，方為勞動基準法第84條之1第1項第1款之適用工作者）。

本件兩造約定按月計酬，是原告之工作時間，自應依循上開勞動基準法第30條第1項所定之勞工工作時數之規定。

查本件原告任職期間每日上班時間為上午10點至下午10點，惟實際工作時間應扣除原告每日二次，每次各1 小時之用餐休息時間（午餐、晚餐）等情，業據證人林碧霞證述明確，原告對此雖稱員工並無中午、晚餐各用餐1 小時之時間，而係僅能儘快用餐後回店內或購餐回店內食用云云，惟並未舉出任何事證以實其說，所述自無可採；

況且，原告之上班時間確實橫跨午、晚餐時間，而人非機器，不可能既不用餐亦不休息而持續不斷工作12小時，被告稱員工即原告每日有午、晚餐各1 小時之用餐時間，係符合常情，且為合理之勞動條件（勞動基準法第35條前段所定「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。」

併為參照），亦與私人企業或公務機關員工之上班情形無異。

故被告抗辯原告每日有午、晚餐各1 小時即共2 小時之用餐休息時間，應可採信。

則原告每日工作時間，扣除上開2 小時之用餐時間後，其每日實際工作時間應為10小時，則依上開規定及說明可知，原告每日工作時間10小時，超過每日正常工時8 小時部分之2 小時，自應認係延長工時（即加班），此部分被告抗辯工作時間應以兩造約定之時間為準，被告並無延長工時（加班）云云，當無可採。

③本件原告係月薪制勞工已如前述，因月薪制勞工不工作日仍給薪，而依原告之薪資明細表所載可知（見本院卷第15至17頁），原告之薪資除獎金抽成項目外，每月應領薪資數額均達25,000元，雖被告抗辯兩造約定原告之薪資為23,500元云云，而依原告薪資明細所示，其每月所領得之薪資項目確為薪資23,500元及勞健保津貼1,562 元至1,640 元不等，然原告陳稱約定薪資為25,000，係被告自行將該25,000元拆為底薪23,500元及勞健保津貼1,562 元不等，且觀諸證人林碧霞業已證述其未為原告投保勞工保險，亦未為原告提撥退休金，且其本人亦無相關勞基法之學經歷背景等語（見本院卷第12 3頁正、反面），則被告之管理人員即證人林碧霞既無任何應為員工投保勞工保險並提撥退休金之觀念及經歷，衡情其於與原告議定薪資時當無告知原告月薪25,000元中部分係屬勞健保津貼之可能，參以上開底薪及勞健保津貼加總後數額均已超過25,000元，倘原告之薪資確為底薪元加計勞健保津貼，則原告自可按其薪資明細表所載應領超過25,000元之該較高之薪資數額為主張，焉有反以金額較低之25,000元為主張之必要？據此堪認原告主張兩造約定原告每月除獎金抽成外之薪資數額為25,000元乙節，應可採信。

是原告主張按其平日每小時工資額104 元（計算式：25,000÷8 ÷30＝104 ，元以下四捨五入）計算延長工時加班費，自屬有據。

④被告另辯稱原告已同意其所給付之工資，實已包含原告平日延長工時應獲得之對價，倘若兩造間關於工資計算內容未有此合意，原告豈能於任職期間領取薪資時均無異議云云。

惟原告既否認曾同意其所領之工資係以包括延長工時（即每日工作10小時）之對價，且原告先前雖未主張加班費，並不能推認其已默示同意其工資已包含延長工時之代價，被告復未就原告之上開同意舉證以實其說，是被告所辯，尚不足採。

⑤按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞動基準法第24條第1款定有明文。

本件原告並未同意變更法定即每日8 小時工作時間，已如前述，而原告主張其任職期間，每月排休6 天，亦為被告所不爭執（見本院卷第41頁背面），則原告依上開規定，請求被告給付其自101 年3 月1 日起至103 年4 月30日止，每月工作24天，每天延長工時2 小時之加班費計172,623 元（104 元/ 小時×1.33×﹝2 小時/ 天×24天/ 月×26月﹞=172,623元，元以四捨五入），為有理由，應予准許。

其餘逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

⒋原告依勞動基準法第39條及勞動基準法施行細則第24條規定，請求被告給付特別休假日上班工資16,170元，有無理由？①為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。

勞動基準法第1條定有明文。

次按勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。

二、三年以上五年未滿者十日。

三、五年以上十年未滿者十四日。

四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」；

勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。

二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。

是以勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之規定，且特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主則應發給工資。

②經查，兩造間之勞動契約關係，應適用勞動基準法，已如前述，而原告自101 年3 月1 日起即任職於被告，雖證人林碧霞於本院證述：「（原告從何時開始沒有到髮秀仕瞬型屋上班？）103 年5 月份開始，原告說她想要休息一段時間，他跟我說大概要休息一個月左右，之後我有跟他聯繫，問原告何時要回來上班，原告說他還沒有辦法回來上班，還要再休息，但是沒有說要休息多久，之後大約壹個月我又打電話給他，問她何時要回來上班，原告說叫我另在找人，她不過來做了」等語（見本院卷第122 頁背面），足見原告應係於103 年6 月底、7 月初向被告表明不願繼續工作而為終止兩造間勞動契約之意思表示，故應認兩造間之勞動契約應已於103 年7 月初因原告辭職而終止。

又依勞動基準法第38條規定，原告自102 年3 月1 日起至103 年2 月28日止，應有7 日之特別休假；

自103 年3 月1 日起至104 年2 月28日止，原亦應有7 日之特別休假，雖兩造間之勞動契約已於103 年7月初經原告辭職而告終止，然被告於原告任職期間既未給予原告特別休假，是原告即使於兩造勞動契約終止前，亦無從排定特別休假，亦即原告於103 年3 月1 日起至103 年4 月30日工作期間，實亦無從排定該7 日之特別休假，故應認就原告不能排定特別休假之日數為14日，且係屬可歸責於被告之原因，被告自應發給未休日數之工資。

是原告自得請求被告發給該14日未休之特別休假工資。

③又所謂「工資」，依勞動基準法第2條第3款規定「謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」

。

至於經常性之給與，依勞動基準法施行細則第10條之規定為「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。

一、紅利。

二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。

三、春節、端午節、中秋節給與之節金。

四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。

五、勞工直接受自顧客之服務費。

六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。

七、職業災害補償費。

八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。

九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。

十、工作服、作業用品及其代金。

十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」

。

④依實務見解所謂勞基法第2條第3款規定之工資，「不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。

勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之」、「行政院勞工委員會77年7 月15日台七十七勞動二字第一四○○七號函說明第2項載明：『勞動基準法第24條所稱平日每小時工資額係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。

但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入』，第3項載明：『全勤獎金如確係勞工因工作而獲得之報酬，雖每月領取數額不固定，仍屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，計算延時工資時應併入計算』」、「按加班費乃雇主延長工作時而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與，性質為勞基法第2條第3款所稱工資，法律未明訂不得計入退休時計算之平均工資。

特別獎金，似有績效獎金之性質，如以勞工工資達成預定目標而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬，依勞基法第2條第3款，暨施行細則第10條規定屬工資範圍，於計算退休金時應列入平均工資計算，此有行政院勞工委員會台勞動二字第○三五一九八號可按」、「交通及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付方式不同，而受影響」，此分有最高法院91年度台上字第347 號、91年度台上字第1842號、93年度台上字第913 號判決及行政法院78年度判字第2552號判決可稽。

依上說明，本件原告每月除底薪外，如剪髮超過500 顆頭，則每顆頭可抽成50元之事實，既為兩造所不爭執，且觀諸原告薪資明細所載，其每月均可領得該「獎金抽成」項目（見本院卷第15至17頁），顯見上開給付係原告因工作而獲得之報酬，且僅在一般情況下經常可以領取，已形成經常性之給與，與恩惠性、獎勵性之給與有別，仍應認係工資。

⑤再依卷付原告102 年11月、12月及103 年1 月至4 月薪資明細所示，原告各月應領之薪資分別為30,312元、33,133元、34,540元、26,340元、32,290元、38,140元，其平均日薪應為1,082 元（30,312+33,133+34,540+26,340+32,290+38,140=194,755 ，194,755 ÷6 ÷30=1,082，元以下四捨五入），惟原告既僅主張按平均工資即日薪1,078 元計算其特別休假未休之工資，且被告就此亦不爭執（見本院卷第156 頁），則依前揭說明，原告請求被告給付特別休假未休工資15,092元（1,078 ×14=15,092 ），亦屬有據，應予准許，其餘逾此範圍之請求即屬無據，不應准許。

㈢綜上所述，被告應給付原告於職業災害醫療期間不能工作之工資76,080元、醫療費用2,000 元、延長工時之加班費172,623 元及特別休假未休工資15,092元，共計265,795 元（計算式：76,080+2,000+172,623 +15,092=265,795）。

四、從而，原告依勞動基準法第59條第1 、2 款、第24條第1款及第39條勞動基準法施行細則第24條等規定，請求被告給付265,795 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、本判決所命給付之金額未逾50萬元之判決，就原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

又被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
勞工法庭 法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林佩倫