臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,建簡上,7,20161028,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度建簡上字第7號
上 訴 人 建奕工程有限公司
法定代理人 許建中
訴訟代理人 蕭隆泉律師
被上訴人 行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局
法定代理人 扶大桂
訴訟代理人 林建宏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年9月22日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第278號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾玖萬玖仟陸佰伍拾元，及自民國一零三年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：被上訴人之法定代理人原為聶嘉馨，嗣於民國104年12月17日變更為扶大桂，業經被上訴人提出行政院海岸巡防署104年12月7日署人任字第10400228851號令為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第50、60至61頁，委任狀見本院卷141頁），經核於法並無不合，應予准許。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：㈠兩造於102年3月6日簽訂「海岸巡防總局中部地區巡防局梧棲漁港安檢所修(改)建工程(案號：MCGB102B20112)採購契約」（下稱系爭工程或系爭契約），由上訴人以總價新臺幣（下同）556萬7990元得標，嗣因變更工程，追加27萬元工程款，所以總工程款增加為583萬7990元。

惟被上訴人明知上開工程尚未取得建築執照情況下即貿然招標，在上訴人得標並於102年3月7日申報開工後，旋因無法施作而於翌日申請停工，至同年5月30日上訴人方得申請復工，此停工期間共計84日，係可歸責於被上訴人，上訴人受有人員閒置費用16萬8704元之損害，得請求被上訴人給付。

㈡又系爭工程進行中，有35日應免計工期，被上訴人於第一階段驗收不當扣款5萬5991元，於第二階段驗收不當扣款13萬4354元，因此上訴人得請求被上訴人給付19萬0345元：1.上訴人於102年6月24日完成鋼骨結構組立工程，依建築法第56條規定，須配合臺中市政府委託技師公會現場指定勘驗，未完成上開程序前不得繼續施工。

為此，上訴人分別於102年6月25日、26日發函向被上訴人申請停工並展期，被上訴人之監造單位即張嘉玲建築師（下稱監造建築師）經實際查檢後，亦發函同意依系爭契約第7條第3項第1款第10目（其他非可歸責於廠商之情形，經本局認定者）之規定，自102年6月25日停工。

詎監造建築師隨後在102年7月9日工務會議上無理要求上訴人必須立即施作，因此102年6月25日至7月9日止，共計15日停工應免計工期（下稱指勘免計工期）。

2.系爭工程自102年5月30日復工起至102年7月9日止，共有12天降雨影響工程（即102年6月4日、5日、9至15日、21日、24日、25日，共12日），上訴人於102年7月9日發函請求被上訴人依系爭契約第7條第3項第1款第2目規定展延工期，該12日應免計工期（下稱降雨免計工期12日），惟因其中6月25日與前開配合現場指勘時間重疊，故不重複計算，則上訴人此部分應有11日得免計工期。

3.102年7月13日蘇力颱風襲台，全國停止辦公及上課，上訴人發函向被上訴人申請展延免計工期2日（即102年7月12日、13日），然被上訴人事後竟僅同意免計102年7月13日之工期1日（下稱蘇力颱風免計工期1日）。

4.102年8月14日下午上訴人灌漿時下大雨，導致無法繼續施工，上訴人發函向被上訴人申請免計工期1日。

又於102年8月20日至22日，因潭美颱風雨勢影響，雨量為豪大雨，無法施工，緊接102年8月29日至31日，又因康芮颱風雨勢影響，雨量為豪大雨，無法施工，次日即102年9月1日仍持續下雨，以上合計得免計工期7日（下稱豪雨免計工期8日）。

㈢另被上訴人在結算時片面主張：「依張嘉玲建築師事務所102年12月12日102（101）玲建字第01111212-02號來文說明：「有關三合一烤漆鋼板同等品契約價金實際額度說明如后：⑴契約內含矽酸鈣板TH＝6MM單價為274/㎡，然貴公司所採用同等品內矽酸鈣內下層烤漆鋼板＋型鋼均屬烤漆鋼板本體，而非個別單項及材料，故應扣除本項價格。

⑵契約鋼構屋頂防水層單價為393/㎡，然貴公司所採用防水層單價為105/㎡，單價價額低於契約單價，故應再扣除288/㎡。

⑶承上，本案三合一金屬屋頂烤漆鋼板實際價額應為66萬9176元(單價2872x233㎡)，故結算金額應扣除13萬0946元。」

惟上開三合一金屬屋頂烤漆鋼板（下稱系爭屋頂烤漆鋼板）係以符合契約所訂之同等品施作，業經被上訴人及監造建築師同意，彼等均無異議，被上訴人在上訴人施作完成後，扣款13萬0946元，自無理由（下稱同等品扣款）。

㈣於本審補述略以：原審判決認上訴人就系爭工程尚未取得建照一事有預見可能性，與事實相悖；

又依系爭契約第22條規定，兩造爭議應由法院自行認定，原審判決認為監造建築師有權對於上訴人請款事項為認定，顯與事實不符，亦無任何論理依據。

又監造建築師未審酌系爭工程第2次工務會議之討論事項，以上訴人尚有砌磚工程可施作，駁回免計工期之申請，容有未洽等語。

㈤於原審起訴聲明：⑴被上訴人應給付上訴人48萬9995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

於本院上訴聲明求為廢棄原判決，改判如原審聲明⑴所示。

二、被上訴人辯稱：㈠系爭契約係依行政院公共工程委員會（下稱工程會）於101年11月12日修正「工程採購契約範本」所訂定，依系爭契約第7條第1項，系爭工程所定工期計算方式，係採限期完成之方式計算，上訴人應於102年4月20日前完工。

上訴人於102年3月8日發文向被上訴人申請停工，被上訴人復於102年3月20日以中局後字第1020003584號函同意停工，惟停工期間仍請上訴人辦理各項材料、設備文件送審各項施工前置作業，復工日期由被上訴人另行通知，工期則依原契約履約期限等比例順延。

又依系爭契約第7條第1項規定，工程之施工應於決標後起5日內開工(含施工品質計畫書)送被上訴人審查。

是上訴人依上開規定分別於102年3月6日、3月12日、3月18日及3月26日提報施工品質計畫書予被上訴人，並經被上訴人於4月3日同意備查。

則系爭工程雖停工84日，惟停工期間被上訴人仍請上訴人辦理各項材料、設備文件送審各項施工前置作業，在該施工計畫及品質計畫提送審核期間自不發生機具、資材及人力閒置等問題。

㈡依監造建築師事務所102年7月11日102（101）玲建字第00000000-00號函，審查上訴人因天候因素免計工期意見：「依建奕工程有限公司所擬定工程預定進度表敘明，本工程主體結構完成後，約預計3~4個工作天完成指勘程序，且後續仍有砌磚工程等相關工項可於此期間施作，然承包商卻未依該進度表執行。」

是上訴人仍有砌磚工程等相關工項可於此期間施作，並非不得施作。

且臺中市建築管理自治條例第27條第5項、第2項之規定，除臺中市政府指定勘驗部分須勘驗合格後方能施工外，其餘並未強制規定須勘驗合格後，方得繼續施工，且上訴人並未依系爭契約第7條第3項各款規定，提出或檢附相關證明申請停工，其片面主張應以現場指勘而免計工期15日為無理由。

㈢依監造建築師事務所102年7月15日102（101）玲建字第00000000-00號函「⑴依上訴人發文日期起算，部分申請日102年6月4、5、9、10、11、12、13、14、15、21、24、25日，請上訴人提供先期通知證明文件以供佐證，如未能提供則上述計12天已逾申請效期。

⑵自102年7月6、7日等2日依承商提供佐證屬雨天，然依附件所提供施工進度早已逾履約工程期限，且工地現況主體結構已組立完成，應可在執行其他附屬施工工項，故本所建議上2日駁回」，被上訴人於102年7月29日以中局後字第1020009426號函，請上訴人於文到10日內以書面提出說明，逾期視同放棄。

惟上訴人未於上開期限內提出書面說明，故上訴人就此部分已產生失權效果，上訴人主張此部分之降雨免計工期12日，並無理由。

㈣依監造建築師事務所102年7月17日102（101）玲建字第00000000-00號函：「㈠102年7月12日依行政院人事行政總處公告中部地區-臺中市為晚上0600時起停止上班、上課，且無檢附雨量及風量數據等證明書件顯示無法施工，故不同意是日免計工期」，上訴人並無檢附雨量及風量數據等證明書件證明其於7月12日無法施工，是上訴人主張蘇力颱風免計工期1日之部分仍應計入工期。

㈤依監造建築師事務所102年10月21日102（101）玲建字第00000000-00號函：「⑶經審申請不計工期之施工日誌所載施工項目與施工預定進度表要徑不符，且該進度表為事發後提送核淮，故不同意展延工期。」

被上訴人依監造單位之意見，故不同意延展工期。

另工程會89年5月8日(八九)工程企字第89009730號函，三、「…有關晴雨天之判定，宜按個案之工程特性由工程主辦機關逐日予以判定，方符合實際。」

惟上訴人均亦未能提出相關佐證資料，是上訴人主張因豪大雨、颱風影響施工，即灌漿大雨及潭美康芮颱風共計8日應免計工期，並無理由。

㈥系爭屋頂烤漆鋼板雖同意上訴人以同等品施作，惟依系爭契約第20條第5項規定，其因此發生減省之費用應予扣除。

是被上訴人依監造建築師事務所102年12月12日102（101）玲建字第01111212-02號函文審查意見，其實際金額應為66萬9176元（單價2872x233㎡），非承商總價結算契約金額80萬0122元（單價3434元x233㎡），故結算金額應扣除13萬0946元，並無不當等語置辯。

㈦於本院補述略以：1.系爭工程依政府採購法於102年2月18日第一次公開招標，因招標未達法定家數而流標，嗣於102年3月1日進行第二次公開招標，二次招標上訴人均有投標，上訴人具有相當時間審閱系爭契約之內容，並評估是否參與投標。

被上訴人雖未取得建照即行招標，但取得建照始能招標之要求，係規定於工程會依據「各機關辦理公有建築物作業要點」之規範所制訂之「各機關辦理公有建築物作業手冊」，而該作業要點已於91年4月9日停止適用，故目前已無任何規範，因此系爭工程招標程序自屬合法。

何況該停工期間，上訴人多次提報施工品質計畫書，上訴人參與之執行副總許建中、品管人員張嘉權、勞安人員邱浡松均依約為兼職人員，非專聘人員，另蘇美雯僅係兼職人員，且未參與系爭工程之執行，故上訴人主張之閒置費用，顯非系爭工程之必要費用。

2.上訴人主張降雨免計工期12日部分，並未依據系爭契約第10條第2項約定，由上訴人先送經監造單位核轉，並於接獲決定之10日內向被上訴人表示、提出說明，自不得事後再為異議。

另上訴人並未檢附事證證明因蘇力颱風於102年7月12日無法施工。

豪雨免計工期8日部分，與施工預定進度表要徑不符，不得免計工期。

㈧於原審答辯聲明：⑴駁回上訴人之訴及假執行之聲請；

⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。

於本院答辯聲明：上訴駁回。

參、兩造不爭執事項及爭執事項：

一、不爭執事項（見本院卷第122至123頁）：㈠兩造於102年3月6日簽訂「海岸巡防總局中部地區巡防局梧棲漁港安檢所修(改)建工程(案號：MCGB102B2011 2)採購契約」（系爭契約）。

系爭工程由原告以總價556萬7990元得標，變更追加工程部分之工程款為27萬元，總工程款為583萬7990元。

㈡第一階段工程預定於102年7月13日竣工，實際竣工日為102年8月10日，並於同日開始驗收，至102年10月31日驗收完畢，驗收部分工程價額為199萬9317元（見原審卷第52頁）。

第二階段工程預定於102年7月18日竣工，實際竣工日為102年9月8日，並於102年10月3日開始驗收，至102年11月28日驗收完畢，驗收部分工程價額為383萬8673元（見原審卷第56頁）。

㈢第一階段工程竣工逾期28日，改正部分驗收逾期22天；

第二階段工程竣工逾期52天，改正部分驗收逾期27日。

㈣被上訴人於系爭工程發包時，尚未取得系爭工程之建築執照。

上訴人於102年3月7日申報開工，翌日即申請停工，至102年5月30日申辦復工，自102年3月8日至102年5月30日止，系爭工程共停工84日。

㈤工程會於101年2月24日以工程技字第10100051550號函覆經濟部：「各機關辦理公有建築物作業手冊」所載「機關應於取得建築執照後，始得依據工程預算辦理工程招標」，係源自「各機關辦理公有建築物作業要點」之規定，惟前開要點業於91年4月9日停止適用，故旨述手冊不再援用，本會無其他法令規定對建造執照申請與工程招標先後程序有所規範（見本院卷第61頁）。

㈥兩造同意上訴人於停工期間如發生閒置人員管理費用，應以16萬8704元計算。

㈦兩造就系爭工程未約定預估降雨日數（見本院卷第46頁）。

㈧兩造同意三合一烤漆鋼板價差總額以13萬0946元計算（105年3月17日準備程序筆錄第3頁）。

㈨違約金計算方式如下：⒈第一階段逾期竣工部分，依工程總價計算為每日1999.317元（計算式：0000000元ｘ1/1000）；

限期改正部分，依改正部分價額計算為每日251.181元（計算式：83727元ｘ3/1000）。

⒉第二階段逾期竣工部分，依工程總價計算為每日3838.673元（計算式：0000000元ｘ1/1000）；

限期改正部分，依改正部分價額計算為每日1613.526元（計算式：537842元ｘ3/1000）。

二、本件爭點：㈠上訴人主張停工期間計84日，上訴人受有人員閒置費用16萬8704元之損失，有無理由？㈡上訴人主張第一階段工程應有配合會勘之15日免計工期，及受颱風降雨影響之免計工期12日，合計應免計工期27日，另第二階段工程應有35日之免計工期，有無理由？㈢系爭屋頂烤漆鋼板之價差13萬0946元是否應予扣除？

肆、得心證之理由：

一、上訴人停工84日之期間，受有人員閒置費用之損害，得請求被上訴人給付：㈠系爭契約第4條第10項第8款規定：「契約履約期間，有其他可歸責於本局之情形（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約所需增加之必要費用，由本局負擔。」

又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。

倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100年度台上字第2號判決意旨參照）。

㈡本件被上訴人未就系爭工程先行取得建築執照，即辦理公開招標，且此項訊息，並未於招標公告揭露，上訴人事先亦無所悉，致其得標後第1日申報開工，旋於翌日即不得不申請停工，上訴人為此停工84日等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。

被上訴人雖辯稱工程會依據「各機關辦理公有建築物作業要點」所制訂之「各機關辦理公有建築物作業手冊」，雖有取得建照始能招標之要求，然該作業要點已於91年4月9日停止適用，故目前已無任何規範云云，且提出工程會101年2月24日函文1件為憑（見本院卷61頁之被上證3）。

然查，被上訴人所提出之函文，僅涉及法令有無明確規範建築執照申請與工程招標先後程序，惟機關辦理公共工程，原應使廠商能於得標後順利開工，被上訴人辦理公開招標，就其尚未取得建築執照之訊息不予揭露，上訴人遂無法於參與投標前事先評估因應，則上訴人得標後兩造訂立工程契約，果因被上訴人未能建築執照取得事宜，造成上訴人申報開工旋即停工，應認被上訴人違反附隨義務（協力義務），其原因係可歸責於被上訴人，自無疑義。

再者，系爭契約第7條第3項第3款及第5款雖規定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知本局，並於30日內檢具事證，以書面向本局申請展延工期。

本局得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。

其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達1日者，以1日計。

⑶本局要求全部或部分停工。

⑸本局應辦事項未及時辦妥。」

，僅屬關於展延工期、不計違約金之依據，非謂上訴人除得申請展延工期外，即不得據以請求損害賠償，是無從因系爭契約有上開條款之約定，而排除被上訴人有可歸責事由時之賠償責任。

㈢被上訴人雖又辯稱：停工期間，上訴人多次提報施工品質計畫書，且參與之上訴人人員為兼職人員，蘇美雯則未參與系爭工程之執行，故並無因系爭工程停工發生必要之閒置費用云云。

惟按承攬營建工程，須備置人力、購買必要資材、租用機具設備、尋求下包廠商施作細項工程及其他各項文件往來聯繫等作業，事情頗多且雜，必須費心整合張羅，準備妥當，以求工程如期順利進行，此當為營建工程實務之一般常態。

上訴人不知系爭工程有未取得建照之停工原因，參與招標，締結系爭契約後，於申報開工第1日，始知悉無法施工，須立即停工，對於該84日停工期間，既屬無從預知，則對於前述為施作系爭工程所備置之額外人力、物力等費用及成本，將發生不必要之閒置損失，可想而見。

被上訴人亦不否認該84日停工期間，被上訴人仍請上訴人辦理各項材料、設備文件、送審各項施工前置作業，上訴人並分別於102年3月6日、12日、18日及26日提報施工品質計畫書等情，益見上訴人實際於停工期間有為系爭工程支應人力，而其在停工期間，既仍須隨時因應可能復工待命準備，應可影響上訴人對於內部人力整體調度運用。

上訴人並提出被上訴人不爭執真正之84日停工期間施工管理人員費用一覽表，暨工地負責人許建中、品管工程師人員張嘉權及內業行政助理人員蘇美雯於102年度之股利憑單1份及薪資扣繳憑單2份（見原審卷第47至50頁），且被上訴人不爭執上訴人人力閒置費用之損失應以16萬8704元計算（見不爭執事項㈥），則上訴人此部分請求係有憑據，應予准許。

二、上訴人主張之各項免計工期，並無理由：㈠勘驗免計工期15日部分：1.上訴人主張上開配合指勘之事實固為被上訴人所不爭執，然抗辯除指勘部分須停工外，上訴人仍可施作其他工項，不影響工期等語。

經查，上訴人於102年6月24日完成鋼骨結構組立工程，須配合土木技師工會指定勘驗，該實施勘驗之首日即102年6月25日，依監造建築師之意見，原係建議可同意上訴人自102年6月25日起停工之申請，此有張嘉玲建築師事務所102年7月2日102（101）玲建字第01110702-01號函附卷可按（見原審卷第60頁），嗣上訴人於102年7月9日又以工程進度遲延欲申請免計工期，經監造建築師審核上訴人之施工進度表後，認「㈡依建奕工程有限公司所擬定工程預定進度表敘明，本工程主體結構完成後，約預計3至4個工作天完成指勘程序，且後續仍有砌磚工程等相關工項可於此期間施作，然承商卻未依該進度表執行。

㈢本工程已於102年7月5日接受工程會查核，也於會中查核委員提出本工程因屬限期完工，承商應儘速擬定提供趕工計畫，而非再有推託之詞，然本所已前於102年7月8日函文承商，惟迄今仍未見承商檢送本所審查。

原本事務所前於102年7月2日函（102玲建字第0000000-00號）文敘明建議承商自102年6月25日起停工之申請，經本所依上述事項詳實考量，建議該文應予以註銷；

另有關建奕工程有限公司再提出指勘期間免計工期乙案，本所秉持履約精神建議予以駁回。」

此亦有張嘉玲建築師事務所102年7月11日102（101）玲建字第01110711-01號函文在卷為憑。

據此過程可知，上訴人雖因配合前述指勘程序，該受勘驗部分之工程固無法施作，必須停工，但依其提出之系爭工程預定進度表，仍有後續之砌磚工程等相關工項可以施作。

而系爭工程係限期完工之標案，工程進行階段會有勘驗之必要停留，上訴人得標締約時即已知悉，且指勘程序僅於該受檢驗之工程部分無法繼續施作，並不影響其他工項之進行，上訴人自得予以規劃騰挪，另作安排，以符合限期完工之契約精神。

準此以言，被上訴人否准上訴人勘驗免計工期15日之申請，係有所憑，應認上訴人此部分主張為無理由。

2.上訴人復主張監造建築師所稱指勘期間可施作之砌磚工程，實屬契約變更項目，監造建築師漏未審酌102年5月29日第2次工務會議紀錄內容，駁回免計工期之申請，容有未洽云云。

然查，該第2次工務會議紀錄討論事項有關契約變更進度及確認變更工項所載「本局前於102年4月18日召集監造單位、施工廠商及相關單位，研討變更設計事宜，經監造單位檢討後於4月29日提送變更設計之預算書、圖，案經簽會相關單位後仍待釐清招標方式（以限制性招標或公開招標等），爰請施工廠商依原設計圖說及工項施作至完成基礎工程（含主體柱拴）；

於未辦理變更設計作業前如已完成前述工程後本局尚未完成變更設計作業，再依契約辦理。」

等語（見原審卷第121頁），未顯示何種工項屬於變更設計事項；

且查，上開監造建築師考量系爭工程係限期完工標案，有時效性，乃要求上訴人於指勘期間可施作砌磚工程「等相關工項」，應非限於砌磚工程本身，而指勘作業既僅影響該受勘驗部分之工程施作，上訴人就該指勘作業以外相關工項，自無不能施作之理由，上訴人於本院審理時亦自承102年7月3日曾有施作「外牆修繕工程」等情（見本院卷第64頁背面）。

準此，監造建築師函請上訴人補提趕工計畫，依進度表予以執行，上訴人既未提出供監造單位審查，則監造建築師據以註銷原所建議准許上訴人就指勘作業免計工期之申請，即無不當，從而，上訴人主張應准予勘驗免計工期15日云云，自無可採。

㈡降雨免計工期12日、蘇力颱風免計工期1日及豪雨免計工期8日部分：1.上訴人就此固提出102年梧棲氣象站逐日雨量資料為證（見原審卷第136頁），然該雨量資料係統合性資料，詳言之，乃每日雨量統計之結果，非必為系爭工程工地之實際降雨情形，且兩造就降雨對系爭工程所生影響，應基於何種數據決定降雨停工標準，並無明文約定，而依證人即監造建築師張嘉玲到庭證述：「工程認定降雨免計工期的標準，通常可以從兩個部分來看，第一，降雨是否會導致無法施工；

第二，是否影響主要徑作業。

降雨的標準是以豪雨為主，引用中央氣象局的發布為準再行判定，如果影響主要徑就會免計工期，若不影響要徑作業，例如有室內工程可做，仍然不能免計工期。

如果是颱風的話，我們每個工程都會送防汛計畫，包括兩部分，第一是防豪雨，第二是防颱，因此廠商施工時，對防颱都有準備作業，也是工程的必要要件，所以我們在颱風認定上以人事行政局所發布為準，如果是工區停止上班，就會免計工期」等語（見本院卷第99頁背面），本院核無不當，則上訴人執上開逐日降雨資料以為請求免計工期之依據，所舉事證即有不足，尚難採為上訴人有利之認定。

2.上訴人雖另提出工程會施工綱要規範第09971章防蝕塗裝第1.8.1規定，相對濕度85％以上時，不得施工。

第1.8.3規定，凡鋼材表面帶有濕氣或氣溫有攝氏10度至35度範圍外，或估計塗膜在乾燥前天候可能有變化，陰雨以及熱天鋼板溫度升高，塗裝面可能起泡等情形時，均不得進行塗裝工作。

另第09910章油漆第1.8.1規定，相對濕度高於85％時，不得將油漆塗布於無遮蔽之表面，亦不得塗於有水或潮濕之表面。

第1.8.4規定，鋼料之表面溫度低於露點致塗布之表面凝結水氣，或遇有下雨、或有霧或潮濕等天氣因素，導致塗布之表面凝結水氣時，不得塗布油漆（見本院卷第111至112頁），而主張上開降雨情形應得免計工期。

然上開施工綱要規範係僅就塗裝、油漆等工項易受降雨、濕度等因素影響，而特予以規範，無從導出工程得因此全部停工之結論，上訴人此部分主張，要無可採。

綜上，上訴人主張降雨免計工期12日、蘇力颱風免計工期1日及豪雨免計工期8日，俱屬無理由，不應准許。

三、被上訴人對上訴人以同等品扣款13萬0946元，並無理由：㈠上訴人施作系爭契約所約定之三合一金屬屋頂烤漆鋼板，經申請後被上訴人同意以同等品（燁輝、中鋼）施作，嗣被上訴人參酌系爭契約第20條第5項規定及監造建築師102年12月12日102（101）玲建字第01111212-02號之意見，扣款13萬0946元等情，兩造並無爭執。

㈡查系爭契約第20條第5項規定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得本局書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。

但不得據以增加契約價金。

其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。

2.契約原標示之分包廠不再營業或拒絕供應。

3.較契約原標示者更優或對本局更有利。

4.契約所定技術規格違反採購法第26條規定。」

，而證人張嘉玲建築師則證述：其依政府採購法第26條之規定，請廠商提出效益功能價格分析比較表，廠商所提出的同等品其功能跟效益有達到要求，但與契約相比價格較低，所以就依採購法第26條扣除13萬0946元等語（見本院卷第100頁背面）。

惟本院就此審酌：上訴人就系爭屋頂烤漆鋼板業已提出兩造不爭執之「同等單價分析比對表」供被上訴人審核（見本院卷第81頁），並徵得同意，而其中所施作之同等品每㎡之單價為3500元，與系爭契約所約定每㎡之單價3434元，金額尚屬較高，整體而言，實無費用減省之情形，而系爭契約第20條第5項所稱之「採購標的」，應指具有整體功能之物品而言，換言之，不得將具有一體性功能之物品，予以細分成各部組成零件，而分別比較其規格、功能、效益是否相同甚至較優，事實上亦無從如此比較。

是廠商如經敘明理由，並提出「規格、功能、效益及價格比較表」供審查取得同意後，即得以同等品代替契約約定之標的施作。

查監造建築師事務所102年12月12日102（101）玲建字第01111212-02號函文說明：「有關三合一烤漆鋼板同等品契約價金實際額度說明如后：⑴契約內含矽酸鈣板TH＝6MM單價為274/㎡，然貴公司所採用同等品內矽酸鈣內下層烤漆鋼板＋型鋼均屬烤漆鋼板本體，而非個別單項及材料，故應扣除本項價格。

⑵契約鋼構屋頂防水層單價為393/㎡，然貴公司所採用防水層單價為105/㎡，單價價額低於契約單價，故應再扣除288/㎡。

⑶承上，本案三合一金屬屋頂烤漆鋼板實際價額應為66萬9176元(單價2872x233㎡)，故結算金額應扣除13萬0946元。」

（見原審卷第174頁），將上訴人送審通過之同等品採購標的施作，未考量整體功能，而將具一體性功能之不同物品，予以區分各項部件後，再為個別之比較。

本院觀之上開同等單價分析比對表所列內容，系爭契約對於系爭屋頂烤漆鋼板有矽酸鈣板之細項，而上訴人使用之同等品施作固無此項部件，但該同等品另有「下層烤漆鋼板+Z型鋼」之細項，此則為系爭契約原約定之品項所無，由此可知系爭屋頂烤漆鋼板之功能及作用具有一體性，依上揭說明，應不得僅就細項部件予以區分比較，而認上訴人有減省費用。

準此，被上訴人以上開同等品各細項單價高低之不同，認上訴人就系爭屋頂烤漆鋼板之同等品施作有減省費用13萬0946元，應屬無據。

上訴人主張被上訴人應返還此部分扣款13萬0946元，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，上訴人本於系爭契約及民法不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付29萬9650元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷第67頁本院送達證書）之翌日即103年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又本件係不得上訴第三審事件，一經本院判決即確定，不生假執行、免假執行問題，併此敘明。

五、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證方法，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第五庭審判長法 官 林慧貞
法 官 李慧瑜
法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 劉念豫