臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,簡上,177,20161021,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第177號
上 訴 人 駱炎德
被上訴人 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 呂理標
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年2月26日本院臺中簡易庭104年度中簡字第4號第一審判決提起上訴，本院合議庭於105年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人部分：

㈠、於原審起訴主張：訴外人森寶建設股份有限公司（下稱森寶公司）邀同上訴人及訴外人駱文欽、盧瑞堂、鐘碧玉為連帶保證人，於民國84年6月30日向原債權人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新臺幣（下同）1240萬元、40萬元，合計1280萬元。

詎森寶公司未依約還款，喪失期限利益，泛亞銀行為滿足債權，前就本金840萬元及自85年6月30日起至清償日止按年息百分之10.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上，按上開利率百分之20計算之違約金之債權，向本院聲請拍賣抵押物（88年度執字第278號），惟此債權經拍賣僅受償2,624,338元，尚有9,839,186元未清償，上開受償金額經抵充85年6月30日起至88年7月19日止之利息2,625,046元，尚有本金840萬元及自88年7月20日起之利息未受清償（下稱本件債權）。

嗣泛亞銀行更名為寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行），並於94年7月7日將本件債權讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司（下稱通寶公司），通寶公司嗣於101年4月5日將本件債權讓與訴外人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大公司），元大公司再於101年5月23日將本件債權讓與被上訴人，並均已依金融機構合併法第15條第1項第1款及同法第18條第3項之規定，以公告方式代替債權讓與之通知，是本件債權已合法移轉予被上訴人。

爰僅就其中本金50萬元及相關利息、違約金部分，提起本件訴訟等語；

並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人50萬元，及自88年7月20日起至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月，按上開利率百分之20計算之違約金。

⑵訴訟費用由上訴人負擔。

㈡、於本審補充：寶華銀行前於94年7月7日將本件債權讓與通寶公司，讓與之時間早於中央存款保險公司（下稱中央存保公司）接管之時間，乃中央存保公司在接管之後始出具債權讓與證明書（下稱系爭債權讓與證明書，見103北簡9678卷第12頁），故系爭債權讓與證明書作成日期處為空白，上訴人否認系爭債權讓與證明書為真正，自應負舉證證明之責等語。

並答辯聲明：⑴上訴駁回。

⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人部分：

㈠、於原審抗辯略以：依被上訴人所提行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）96年8月9日公告，寶華銀行係96年8月10日下午3時30分起由中央存保公司接管，詎被上訴人竟提出以寶華銀行法定代理人「接管人中央存保公司」名義所出具未載明日期之債權讓與證明書，顯與被上訴人主張94年7月7日通寶公司已由寶華銀行受讓債權之事實不符。

且通寶公司或元大公司所出具之債權讓與證明書均未附有附表。

故除上訴人否認上開債權讓與證明書形式及實質之真正外，被上訴人所提之文書，亦無法證明確有受讓本件債權。

是被上訴人請求上訴人返還借款，並無理由。

縱認兩造間有消費借貸關係存在，惟依被上訴人所提86年9月11日協議書，借款本金到期日延為87年3月9日，然而被上訴人遲於103年8月22日始提起本件訴訟請求，已罹於15年時效，上訴人自得以時效抗辯拒絕給付。

又被上訴人雖於85年聲請拍賣抵押物，拍賣受償後仍有不足額9,839,186元，惟拍賣抵押物裁定為對物之執行名義，並非消滅時效中斷之事由。

縱認為被上訴人本金之請求權未罹於時效，然相關利息、違約金等定期給付債權，已罹於5年時效，上訴人亦得主張時效抗辯，拒絕給付等語。

並聲明：⑴駁回被上訴人之訴。

⑵訴訟費用由被上訴人負擔。

⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡、上訴意旨除引用原審所為抗辯外，並補充：原審未向中央存保公司查明被上訴人提出之債權讓與證明書之真正，及何以出具未載明日期之債權讓與證明書（被上訴人在103年度中簡字第1154號案件擅自偽填債權讓與明書之日期），逕認上訴人之抗辯不可採，顯非適法；

又上訴人於本件被上訴人請求50萬元部分，不為消滅時效之抗辯等語。

並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

⑶廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造爭執及不爭執事項：

㈠、兩造不爭執事項：⒈森寶公司邀同上訴人及駱文欽、盧瑞堂、鐘碧玉為連帶保證人，於84年6月30日向泛亞銀行借款1240萬元。

⒉泛亞銀行就本金840萬元及自85年6月30日起至清償日止按年息百分之10.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上，按上開利率百分之20計算之違約金之債權，向本院聲請88年度執字第278號拍賣抵押物強制執行，並於該執行受償利息債權2,624,338元。

⒊被上訴人就同一筆債權請求森寶公司及盧瑞堂連帶給付40萬元，經本院103年度中簡字第1154號民事判決確定。

㈡、兩造爭執之事項：⒈系爭債權讓與證明書（見103北簡9678卷第12頁）是否為中央存保公司出具？出具之時間及原因為何？⒉被上訴人是否因債權讓與取得本件債權？

四、得心證之理由：

㈠、上訴人對於其擔任森寶公司於84年6月30向泛亞銀行借款之連帶保證人，及泛亞銀行就前揭借款之本金840萬元及自85年6月30日起至清償日止按年息百分之10.23計算之利息，暨自85年8月1日起至清償日止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上，按上開利率百分之20計算之違約金之債權，曾向本院聲請拍賣抵押物強制執行，已於該次執行受償利息債權2,624,338元等情均不爭執，並有放款借據、協議書、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表等影本在卷可佐（見103北簡9678卷第17至19頁），上開事實堪予認定。

㈡、又泛亞銀行前更名為寶華銀行，嗣經金管會依銀行法第62條規定指定中央存保公司為接管人，自96年8月10日下午3時30分起接管該銀行，而寶華銀行於94年7月7日將本件債權讓與通寶公司，通寶公司於101年4月5日將本件債權讓與元大公司，元大公司於101年5月23日將本件債權讓與被上訴人等情，亦有被上訴人提出之經濟部93年3月19日經授商字第09301042580號函、金管會96年8月9日金管銀（二）字第09620005297號公告及債權讓與證明書等影本資料在卷可佐（見103北簡9678卷第6至9頁、第12至15頁）。

㈢、上訴人因質疑上開由中央存保公司所出具債權讓與證明書之內容，辯稱：系爭債權讓與證明書出具之時間為空白，且寶華銀行債權讓與時間，較中央存保公司接管該行時間為早，何有由接管人中央存保公司出具證明書之可能，顯然被上訴人並未受讓本件債權等語。

然查：⒈關於系爭債權讓與證明書何以由寶華銀行接管人中央存保公司出具之緣由，業經該公司以104年11月19日存保清理字第1040005698號函覆本院，略以：「寶華銀行之主要資產、負債及營業已於97年5月24日概括讓與星展銀行，惟其後續未結業務仍由本公司以接管人名義繼續處理，金管會於101年7月2日核准本公司自101年7月10日零時起終止接管，並自同一時點起擔任寶華銀行清算人……森寶建設之債權於94年7月7日由寶華銀行讓售予通寶公司時，並未開立債權讓與證明書，而由星展銀行於101年3月間函請本公司協助於債權讓與證明書用印，本公司以寶華銀行接管人身份於101年3月29日協助用印完竣……」等語在卷（見本審卷51頁），可見寶華銀行確曾於94年7月7日將本件債權讓售與通寶公司，惟當時未開立債權讓與證明書，且寶華銀行後續未結之業務已於96年8月10日下午3時30分起由中央存保公司接管，於101年7月10日零時終止接管，則系爭債權讓與證明書縱係事後由中央存保公司以接管人地位於101年3月29日協助用印完竣，仍足證明債權讓與之事實，又系爭債權讓與證明書屬債權讓與之證明方法，而非債權讓與契約之立約文件，故寶華銀行接管人中央存保公司確有製作之權限，亦堪予認定。

⒉至於被上訴人之承辦人員縱曾於系爭債權讓與證明書原本自行填具製作日期「94年7月7日」，經本院於準備程序勘驗屬實（見本審卷第46頁反面），惟被上訴人業已陳明係因承辦之法務人員不明就理，誤將債權讓與之日填作出具證明書之日所致；

而系爭債權讓與證明書業已載明本件債權之讓與日為94年7月7日，至於系爭債權讓與證明書原本之製作日期經本院查明如上述，本件債權讓與之效力，尚不因被上訴人之承辦人員本其主觀認知於其上誤繕日期之情事，而受影響。

⒊據上，上訴人抗辯系爭債權讓與證明書未記載日期，有所疑義，無法證明被上訴人確有受讓本件債權云云，自非可採。

再者，寶華銀行將本件債權讓與通寶公司時之數額，依系爭債權讓與證明書附表所示為5,830,769元，嗣通寶公司又受償1,500,041元，而被上訴人於101年6月22日自元大公司受讓本件債權時，亦僅受讓通寶公司受償後之本金、利息、違約金等，有各該債權讓與證明書暨所附之債權轉讓金額表可佐，經本院調閱103年度中簡字第1154號查明無誤，被上訴人請求上訴人清償系爭債權其中50萬元本金、利息、違約金，未逾現存債權數額，尚屬有據。

㈣、按消滅時效，因起訴而中斷；又開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129條第1項第3款、第2項第5款分別定有明文。

查森寶公司及其連帶保證人駱文欽、盧瑞堂、鐘碧玉、上訴人等因未依約清償借款債務，經泛亞銀行聲請拍賣抵押物裁定並就森寶公司、盧瑞堂所有之不動產抵押物強制執行取償（本院88年度執字第278號），經本院民事執行處於89年9月29日實行分配後，森寶公司、上訴人等人尚積欠被上訴人本金8,400,000元及遲延利息、違約金等情，業經原審調閱本院88年度執字第278號強制執行卷宗核閱無誤，既泛亞銀行前已對森寶公司、盧瑞堂提供之抵押物強制執行，用以清償抵押物所擔保之本件債權，依前揭規定，被上訴人對本件債權，因而中斷時效，應自執行程序終結時重行起算；

又本院88年度執字第278號執行事件係於89年9月29日實行分配，本件債權之請求權時效即自該日重行起算15年，應於104年9月28日屆滿，被上訴人於103年8月22日提起本件訴訟，自未罹於消滅時效。

再者，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。

民法第747條亦有明文。

被上訴人向森寶公司請求履行，對於擔任連帶保證人之上訴人自生中斷效力，上訴人於本審言詞辯論時亦陳明不主張時效抗辯（見本審卷第77頁反面），則被上訴人請求上訴人清償50萬元，應予許可。

㈤、又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。

且金錢借款債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年度台上字第3511號判決意旨參照）。

是違約金債權可區分為定額給付及不定額給付。

定額給付於締約時雙方當事人即可特定違約時所應負擔違約金之具體金額，請求權時效即應適用一般債權之15年時效；

然不定額違約金則隨著違約期間經過持續不斷發生，數額無法確定，與遲延利息之本質相同，故應依上開民法第126條立法目的適用利息之5年短期消滅時效。

依被上訴人提出之放款借據觀之，泛亞銀行與森寶公司就違約金之約定為「逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應償付日起，逾期在6個月以內部分照約定利率百分之10，逾期超過6個月部分照約定利率百分之20加付違約金」，可知其等關於違約金約定係以一定利率及遲延日數計算，本質上屬於遲延利息，應適用民法第126條所定5年短期消滅時效，而非一般債權之15年時效；

泛亞銀行聲請強制執行後，於89年9月29日實行分配時，時效重行起算，迄被上訴人103年8月22日起訴狀送達法院時止，已逾5年，而被上訴人亦未舉證此期間有何中斷時效行為，故僅於起訴前5年內所生之利息、違約金，尚未罹於時效，自103年8月23日起回溯5年即98年8月22日以前之利息、違約金，消滅時效均已完成，是以被上訴人得請求部分，為自98年8月23日起算之利息及違約金，逾此部分，上訴人自得拒絕給付。

五、綜上所述，被上訴人本於消費借貸、債權讓與及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付50萬元及自98年8月23日起至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息，暨自98年8月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

又依簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行，是原審就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，亦無不妥。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第1項、第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 洪瑞隆
法 官 李 蓓
以上正本係照原本作成。
不得上訴
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 許瓊文