臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,簡上,184,20161028,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第184號
上 訴 人 青成建設股份有限公司
法定代理人 陳填雄
上 訴 人 吳文雄
共 同
訴訟代理人 周進文律師
劉建成律師
被上訴人 韋紫玲
訴訟代理人 鄭天強
上列當事人間請求給付遲延利息事件，上訴人對於民國104年3月24日本院臺中簡易庭103年度中簡字第2571號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人青成建設股份有限公司給付超過新臺幣伍萬肆仟零陸拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

青成建設股份有限公司其餘上訴駁回。

吳文雄之上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用，青成建設股份有限公司上訴部分，由青成建設股份有限公司負擔四分之一，餘由被上訴人負擔；

吳文雄上訴部分，由吳文雄負擔。

【原判決主文第一項關於「青成建設股份有限公司」之記載，更正為「吳文雄」；

原判決主文第二項關於「吳文雄」之記載，更正為「青成建設股份有限公司」。

】

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人於原審聲明請求上訴人青成建設股份有限公司（下稱青成公司）、吳文雄應各給付被上訴人10萬8680元本息、11萬3620元本息，原審如數准許（見原審判決第8頁），原判決主文第一、二項誤列青成公司、吳文雄姓名（即青成公司誤載為吳文雄，吳文雄誤載為青成公司），係顯然錯誤，爰更正如主文第5項所示。

貳、訴訟要旨：

一、被上訴人部分：㈠於原審起訴主張：被上訴人於民國99年9月7日向上訴人二人購買漂亮LaVie建案（下稱系爭建案）編號甲棟4樓C號房屋1戶，及地下2樓之機械式下層停車位（即建造執照圖第40號之停車位）1位，共計總價款新臺幣（下同）655萬元，並與上訴人青成公司（下稱青成公司）簽訂「房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋合約），與上訴人吳文雄（下稱吳文雄）簽訂「土地預定合約書」（下稱系爭土地合約），依系爭房屋合約第10條，青成公司應於101年12月31日前取得使用執照，詎遲至102年9月4日始取得，遲延日數總計247日，依內政部公告「預售屋買賣契約書範本」第11條第2項規定，青成公司、吳文雄應按被上訴人已繳納之房屋款88萬元、土地款92萬元之金額，每日分別給付萬分之5之遲延利息予被上訴人。

被上訴人與青成公司於103年6、7月間進行兩次調解，青成公司均以系爭房屋合約第10條第1項第4款政府法令變更，作為拒付理由，實則經被上訴人委請臺中市政府都市發展局（下稱都發局）查證結果，得悉都發局並無遲延情事發生。

被上訴人分別於103年8月20日以存證信函催告、於103年9月26日對青成公司提起本件訴訟，於104年1月27日對吳文雄追加起訴，爰聲明求為判決：㈠青成公司應給付被上訴人10萬8680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈡吳文雄應給付被上訴人11萬3620元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈢訴訟費用由上訴人二人負擔；

㈣請依職權宣告假執行。

㈡於本院補陳：上訴人於原審對其遲延取得使用執照並未爭執，於二審提出都市設計審議及變更設計、抵銷抗辯等新攻防方法，依法不得提出。

且都發局依臺中市都市計畫住宅區變更為商業區回饋要點之規定，要求青成公司辦理都市設計審議審核程序，依法有據，青成公司為專業建商，具有足夠專業知識及人力資源，本應了解相關法令規定，是其辯稱不知該規定，而可免責云云，顯無理由。

青成公司為避免繳納回饋金，欲求更多獲利，未申請都市設計審議，自屬可歸責，吳文雄亦應依系爭土地合約第16條約定，與青成公司負連帶違約責任。

即使系爭建案為合建性質，依內政部解釋，仍有消保法第17條規定之適用，是吳文雄應併負遲延取得使用執照之賠償責任。

另上訴人辯稱係因變更設計導致遲延取得使用執照，但被上訴人所購房屋並未申請變更設計，此一不利結果不應由被上訴人承擔。

青成公司提出之附表（即找補金額計算表），關於被上訴人房屋主建物、附屬建物及共用部分，面積增減找補價款金額5萬4617元，青成公司於交屋結算時未提出此一問題，應視同放棄，且100年3月24日內政部內授中辦地字第1000723995號公告修正之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第「壹、應記載事項」之第7條明訂「除陽台外，其餘項目不得計入買賣價格」，故附屬建物之計算尚應扣除雨遮部分3.47坪，青城公司以主張可請求找補價款，所為抵銷抗辯為無理由等語。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人部分：㈠青成公司於原審辯稱：對被上訴人主張已繳納之土地款、房屋款數額，及系爭建案取得使用執照、遲延日數共247日並不爭執。

被上訴人雖主張本件依內政部預售屋買賣契約書範本第11條規定，應以房屋總價款萬分之5計算遲延利息，但系爭房屋合約第10條第2項規定內容，與內政部預售屋買賣契約書範本第11條第2項規定內容幾乎相同，上開合約按「已繳房屋價款萬分之2計算每日遲延利息」，屬買賣雙方可約定事項。

消費者保護法（下稱消保法）第17條及消保法施行細則第15條規定，係規範企業經營者以定型化契約不相當免除自己責任或課予消費者不相當之義務，然該約定僅宣告該定型化契約無效，非謂契約完全無私法自治原則之適用。

如認定型化契約未約定或約定內容與中央主管機關公告應記載不同者，即以中央主管機關公告作為契約內容，將剝奪契約自由原則，逾越法律授權，並有下列不當：㈠中央主管機關無異取代立法機關，藉制定定型化契約範本而制定與法律效果相同之規範，此與三權分立之法治國原則有違。

㈡使用執照之遲延取得，僅與房屋興建有關，與土地則無關聯。

是以，系爭房屋合約第10條第2項約定以已繳房屋總價款萬分之2計算遲延利息，誠屬適當合理。

㈢本件為合建型態，土地與建物買賣契約各自訂立，契約各自獨立，各別約定出賣人、價金及繳交方式，價金各自取得，合於社會交易常態，與相關法令皆無違背，內政部所公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」則未考慮該社會交易之現實狀況，有所不當等語。

吳文雄於原審未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

㈡於本院補陳略以：1.不動產買賣型態甚多，各有不同考量與安排，內政部「預售屋買賣契約書範本」或內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，與本件合建契約交易型態並不相同，無從比較適用。

消保法第17條及消保法施行細則第15條規定，未排除私法自治原則之適用。

系爭房屋合約之遲延利息計算基準，屬買賣雙方可約定事項，並非契約必要之點，難謂違反消保法及施行細則規定。

系爭土地合約與房屋使用執照之遲延取得無關聯，該土地合約就此部分並無約定相關法律效果之必要，並非遺漏而未約定，不得援引前開內政部公告預售屋買賣契約書範本及定型化契約應記載及不得記載事項以為補充。

系爭土地合約第16條所稱「與『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分之關係，應共同履行。

任何一部分不履約時視同全部違約」，仍為青成公司依系爭房屋合約第13條第5項第4款約定遲延利息之給付責任，原判決命青成公司與吳文雄各自負擔遲延利息，顯然重複計算。

2.都發局原認為無須辦理都市設計審議，逕行發給建造執照，待青成公司申請使用執照（申請日101年12月20日），都發局審查一段時間後，於102年6月17日通知青成公司召開都市設計審議會議，遲至102年7月12日始完成都市設計審定，以致延後取得使用執照。

102年4月25日至102年9月4日期間共133天，均為都發局要求補辦都審之影響期間（上開期間，青成公司於102年4月25日提出第1次變更設計申請，都發局承辦人員要求補辦都審，青成公司及其建築師與都發局各科室人員協調、確定須補辦都審，其後建築師製作都審書圖、都發局召開都審會審議審查、青成公司按都審會審定內容施作相關增、刪、修改之工程、報請都發局查驗），依系爭房屋合約第10條第1項第4款約定，上開期間應予順延（扣除）。

㈢青成公司於本院為抵銷抗辯，略以：青成公司交付被上訴人房屋之主建物、附屬建物及共用部分面積，經計算結果，面積增減找補價款金額5萬4617元（如附表），被上訴人應依系爭房屋合約第5條約定補貼價款，並預備抵銷等語。

㈣並上訴聲明：原判決廢棄；

被上訴人在第一審之訴駁回。

參、兩造不爭執之事實及爭點：

一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於99年9月7日向青成公司及吳文雄購買漂亮LaVie建案編號第甲棟4樓C號房屋1戶，及地下2樓之機械式下層停車位（即建造執照圖第40號之停車位）1位，房屋價金307萬元、土地價金348萬元，共計總價款655萬元，並與青成公司簽訂「房屋預定買賣合約書」（系爭房屋合約），與吳文雄簽訂「土地預定合約書」（系爭土地合約）。

㈡依系爭房屋合約第10條，青成公司應於101年12月31日前取得使用執照，否則應按日給付遲延利息。

㈢青成公司於101年12月26日向都發局提出系爭建案使用執照之申請，都發局於102年6月17日通知青成公司必須辦理都市設計審議程序，102年7月12日完成審定，102年7月26日准予更改（變更），102年9月4日取得使用執照。

㈣青成公司取得使用執照前，被上訴人已繳納之土地價款為92萬元。

㈤青成公司之抵銷抗辯如有理由，得抵銷之金額為5萬4617元。

二、本件爭點：㈠吳文雄及青成公司是否得於第二審補充提出因都市設計審議、變更設計等事由致延後取得使用執照之攻擊防禦方法？又青成公司是否得於第二審補充提出抵銷抗辯之攻擊防禦方法？㈡被上訴人主張青成公司遲延取得使用執照，請求青成公司給付遲延利息是否有理由？青成公司主張因都市設計審議、客戶變更設計等事由致延後取得使用執照，是否不可歸責？㈢被上訴人請求吳文雄給付遲延利息是否有理由？㈣若被上訴人得請求上訴人給付逾期取得使用執照之遲延利息，系爭房屋合約書第10條第2項「萬分之2」之遲延利息約定是否無效？是否應按內政部所公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定之萬分之5計算？㈤若被上訴人得請求青成公司給付遲延利息，青成公司以對於被上訴人之價款找補債權為抵銷之抗辯，是否有理由？

肆、本院之判斷：

一、爭點一：按當事人不得於簡易庭之第二審提出新攻擊或防禦方法。

但如不許其提出顯失公平者，不在此限。

前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條第1、2項定有明文。

上訴人於本院主張其因都市設計審議、變更設計等事由致延後取得使用執照，暨青成公司所為抵銷抗辯，雖屬新攻擊方法之提出，惟上訴人既具狀略以：被上訴人於104年1月27日言詞辯論期日追加吳文雄為被告，原審對其通知於104年2月24日行言詞辯論，僅檢附104年1月27日言詞辯論筆錄予吳文雄，且對吳文雄僅開一次庭，即依被上訴人聲請一造辯論為吳文雄敗訴之判決；

如不許上訴人提出新攻擊防禦方法，顯失公平等情（見本院卷一第100至101頁背面），應認已依前開規定為釋明。

又普通共同訴訟之各共同訴訟人所為提出之主張、證據資料或證據聲明之提出，於他共同訴訟人未為積極之反對，且有利於他共同訴訟人時，基於裁判之一致性，效力及於他共同訴訟人，此即所謂普通共同訴訟之「主張共通原則」及「證據共通原則」。

吳文雄於二審所抗辯事項，本院就青成公司、吳文雄無從割裂而為歧異之認定，自無從僅准吳文雄提出而使其效力不及於青成公司。

又青成公司之抵銷抗辯，雖未於原審適時提出，但其爭點尚非複雜，且不甚礙訴訟之終結，基於紛爭解決一次性之要求，如不許其提出，亦顯失公平，是依前揭法文規定，上訴人上開新攻防方法之提出，均應予准許。

二、爭點二：㈠被上訴人主張青成公司疏未辦理都市設計審議事項，有可歸責事由；

上訴人則辯稱：上開都市設計審議事項，係都發局於使用執照申請階段，要求補辦，屬系爭房屋合約第10條第1項第4款所定不可歸責於青成公司之事由等語。

㈡查證人陳姿云於本院證述略以：其在102年5月到同年9月初，擔任都發局建造管理科科長，曾簽署核發系爭建案使用執照之案件，建造執照核發期間其並未擔任科長；

本案未辦理都市設計審議問題，是在建造執照辦理變更設計時，請設計建築師要補充檢討住宅區變更為商業區之都市計畫規定時發現，不是在使用執照審查期間發現，該變更設計資料即為上證7之102年4月25日收文之第一次變更設計申請書；

其將批示的意見附在卷宗以公文流程退給承辦人趙崇彣；

因建築師檢討住宅區變更為商業區之都市計畫規定，有規範要辦理都市設計審議。

按照住宅區變更為商業區計畫之規定，要在建造執照前辦理都市設計審議，但是這個規定要由設計建築師檢討相關法規有無符合，在建造執照申請時，其不是該案之承辦人或覆核人員，沒有檢討應辦理都市設計審議的規定，是設計建築師有疏失，所以在覆核建案時，請建築師要補辦程序；

臺中市都市計畫住宅區變更為商業區回饋要點，確實沒提到沒有送都市設計審議，就無法申請建造執照或無法領得使用執照，但是第1點的意思是在申請建造執照的時點，要另提送都市設計審議。

是設計建築師漏檢討了本案應依住宅區變更為商業區回饋要點第3點規定應送都市設計審議。

等語（見本院卷一第181至184頁）。

參諸臺中市都市計畫住宅區變更為商業區回饋要點（見本院卷一第250頁，下稱回饋要點），其中「壹、適用範圍」第1條規定：「本計畫第一、二次通過檢討後尚未辦理住宅區變更為商業區回饋地區，或依第三次通盤檢討『臺中市都市計畫住宅區變更為商業區檢討變更處理原則』規定得辦理變更為商業區者，應依本要點實施回饋」。

而上開回饋要點「貳、基本條件」第3條，將有關變更商業區之申請規模、適用回饋方式及審核程序等基本程序等基本條件，依開發方式之不同有所區別，其中開發方式為「基地新建、增建」，且申請規模為「個別基地規模未達二公頃完整街廓者」，其回饋方式為「1.繳納代金。

2.捐獻商業區土地」，審核程序則為：「1.於申請建造執照前另需送臺中市都市設計審議委員會審核。

2.於核發使用執照前，需會都計課核計回饋金金額，並於繳納回饋金及會都計課立冊登記後，始得發給使用執照。」

（見回饋要點第3條表格之第2列），可見依上開回饋要點有關審核程序之規定，臺中市政府就基地新建、增建之情形，在核發使用執照之階段，仍得審查該案件是否屬於都市計畫住宅區變更為商業區之案件，並於該案件符合回饋要點所定之開發方式及申請規模時，要求補辦完成都市設計審議程序，俾便臺中市政府之都市計畫課，可依前開回饋要點之審核程序，核計回饋金金額，於建案申請人繳納回饋金及會都計課立冊登記後，始由權責機關發給使用執照。

準此，都發局在審查系爭建案使用執照之申請時，發現系爭建案係住宅區變更為商業區案件，且其開發方式及申請規模符合該回饋要點之規範，卻並未據以辦理都市設計審議之審核程序，乃要求青成公司予以補辦，自屬依法有據。

㈢上訴人雖抗辯：都發局審查、核發建造執照階段，從無表示青成公司須補辦都市設計審議，直至102年2月25日，都發局委託協助查驗之建築師尚於使用執照查驗紀錄記載「非預、都審之案件」等情，並提出99年4月15日建造執照申請書、設計圖、建造執照及雜項規定項目審查表、臺中市政府委託臺灣省建築師公會臺中市辦事處辦理「建造(雜項)執照協檢作業」紀錄單、系爭建物之建造執照，及使用執照查驗紀錄為其佐證（見本院卷一第158至165頁、第126頁）。

然查系爭建案是否須完成都市設計審議程序，端視相關法令如何規範而定，而青成公司推出新建案、將都市住宅區土地變更為商業區土地，可因採取此種開發方式創造其商業利益，本應自行評估相關法令、預估該開發方式所涉程序，上開回饋要點既就都市計畫住宅區變更為商業區、「基地新建、增建」之情形，明定「於申請建造執照前，另需送台中市都市設計審議委員會審核」，足可得悉都計審議程序可能影響其取得建築執照之時程，且其倘不於申請建造執照前，事先主動向權責機關函詢、確認相關程序疑義，應係基於自身希望儘速送件、取得建造執照，俾掌握開發時機之考量；

又新建工程使用執照之核發，乃主管機關完整審查建案（開發案）是否符合相關法令之最重要階段，主管機關基於權責，自可在此階段要求開發商補辦未完備之程序，而上開回饋要點併於使用執照核發階段，明定「需會都計課核計回饋金金額，並於繳納回饋金及會都計課立冊登記後，始得發給使用執照」，青成公司身為開發商，自足知即使其就本件建案已取得建築執照，仍可能因都市計畫審議程序之未完備，以至未能順利請領取得使用執照。

至於都發局委託公會查驗，而由查驗建築師所製作之使用執照查驗紀錄附表，固屬委託人即都發局是否據以核發使用執照之佐證資料，惟該查驗建築師仍非決定是否核發使用執照之權責機關，其受委託而製作使用執照查驗記錄，查驗項目繁多，而原屬建造執照申請前所需辦理之都審事宜，顯非當時其關注事項，則系爭建案建造執照案卷既無辦理都計審議程序之文件，該查驗建築師依現有文件，逕將該附表「法定空間或開放空間有無綠化及植樹（都審或預審案件應符合相關圖說）」之欄位，劃去「都審或預審案件應符合相關圖說」，勾選「其他」，註記「非預、都審之案件，無規定」等語（見本院卷一第126頁），應僅在表明其依現有文件未查驗上開事項，青成公司執此為有利於己之主張，亦無可採。

青成公司抗辯本件未辦理都市設計審議以致遲延取得使用執照，係系爭房屋買賣契約第10條第1項第4款所稱「不可歸責於己之事由」，即非可採。

㈣上訴人又以系爭建案建造執照申請建築師張景堯於另案（本院103年度訴字第2468號給付違約金事件）證稱：系爭建案補辦都市設計審議是適用法律之爭議，因為第3次通盤檢討是在94年間，我們依據通盤檢討說明書是在96年間發布實施的，我們是依據新的法條申請，有部分內容有修改等語（見上開給付違約金事件105年7月25日言詞辯論筆錄），並援引張景堯建築師於該案所提出臺中市政府96年3月變更臺中市部分細部計畫（土地使用分區管制要點）專案通盤檢討說明書（見本院卷二第71至74頁，下稱通盤檢討說明書）為其佐證，抗辯依該通盤檢討說明書變更後計畫第14條第2款規定之反面解釋，並無辦理都市設計審議之必要云云。

然查，該通盤檢討說明書表二變更後第14條係規定：「計畫區內下列公、私有重大工程及公共建築應納入都市設計審議：㈠公營或公用事業建築申請案之總樓地板面積超過1萬平方公尺者。

㈡住宅區及商業區建築高度超過12層（不含12層）或住宅區建築基地面積超過6000平方公尺者、商業區建築基地面積超過3000平方公尺者。

㈢經主要計畫指定之商業許可地區依其開發審議規範或相關回饋辦法規定應辦理者。

㈣依『臺中市公有建築應送都市設計委員會審議要點』規定應提都市設計審議之公有建築。」

其中依第3款業已明定如相關回饋辦法有規定者，亦應辦理都市設計審議，則都發局依據上開回饋要點要求青成公司補辦都市設計審議之審核程序，自屬合法有據，青成公司僅就該同條第2款規定之反面解釋，辯稱依該96年3月通盤檢討說明書之變更後計畫，無庸辦理都市設計審議云云，顯非可採。

㈤青成公司另抗辯系爭建案建照圖說於99年8月5日核准，然房地銷售期間有眾多買受人要求變更設計，青成公司於101年12月26日申請使用執照時，提送買受人申請變更後之圖說，都發局認須申請變更設計，始能准予核發使用執照，青成公司為統一辦理，乃彙整全部買受人申請變更事項及其餘應變更事項，致遲延取得使用執照252日，係不可歸責之事由所致云云，固據提出第一次設計變更申請書、客戶客變時間表為憑（見本院卷一第128至129頁、第168至169頁）。

然查，系爭房屋合約第10條明定使用執照取得期限，青成公司僅於符合同條第1項但書各款所定情事時，始不負違約責任，其中關於變更設計致遲延取得使用執照部分，依該條項但書第2款約定：「甲方要求變更設計或增加室內裝修工程致影響工程之進度時，其影響期間。」

，可見須被上訴人就其承購之房屋要求變更設計，青成公司始能對被上訴人援引上開約定辯稱不負違約責任。

又同條款既就變更設計之免責要件予以明定，青成公司再援引同條項第4款「其他不可歸責事由」，泛言有免責事由，自無可採，否則該條項第2款規定不啻形同具文。

被上訴人主張並未向青成公司申請變更設計，青成公司既不爭執，其徒憑其他住戶要求變更設計之事由，執以對被上訴人主張不負違約責任，亦無可採。

四、爭點三、四：㈠按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；

違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；

定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效；

定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；

中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。

消保法第17條第1項、第2項、第16條前段，消保法施行細則第15條分別定有明文。

消保法第17條既為保護消費者，而授權中央主管機關公告特定行業之「預售屋買賣契約書範本」，則當事人間之定型化契約若將上揭「預售屋買賣契約書範本」所禁止記載之相關內容約定於契約條款中，該條款自屬無效；

反之，若未將應記載之事項約定於契約條款中，或所約定內容僅符合該範本所要求完整內容之一部者，則前揭「預售屋買賣契約書範本」之相關內容即具有補充之效力，而應列為當事人間之約款，不待消保法施行細則另行規定。

青成公司執契約自由原則，辯稱不受上開法規拘束，洵無可採。

查內政部已依消保法第17條，公告預售屋買賣之定型化契約應記載或不得記載之事項，內政部公告「預售屋買賣契約書範本」第11條第2項所訂：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。」

，復屬前開主管機關公告之應記載事項（見本院卷二32頁）。

青成公司為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定定型化約款，於系爭房屋合約第10條第2項規定：「乙方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房屋總價款萬分之2計算遲延利息予甲方。」

，使青成公司僅需以每逾1日按已繳房屋總價款依萬分之2計算遲延利息，依消保法第17條第2項規定，自屬無效，應改按內政部公告之預售屋買賣契約書範本第11條第2項，按被上訴人已繳價款依萬分之5單利計算遲延利息。

㈡被上訴人復援引內政部101年4月23日內授中辦地字第1016033891號函釋內容（見本院卷一第235頁），主張吳文雄所簽定系爭土地買賣契約同有上開應記載及不得記載事項規範云云。

查內政部公告「預售屋買賣契約書範本」第11條第2項，係約定「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按『已繳房地價款』萬分之5單利計算遲延利息予買方。」

，已如前述，地主提供土地與建商合建，由建商同時預先擬定土地、建物部分之定型化約款，自屬消保法所稱定型化契約，應受消保法17條之規範。

而消費者購置公寓大樓之預售屋，實係同時購買建商所規劃建物及坐落基地之持分，實際僅與建商磋商，雖建商、地主各以自己名義與買受人締約，惟消費者所重視者為房地之整體，實際亦無從得悉或過問建商、地主在該二紙契約，事先係如何決定房屋、土地價款之分配比例，而地主既出名立約，必因預售屋建案，基於建商之規劃、興建、銷售朋分利益，並待日後完銷、履約後循合建之內部關係，互相結算，倘認建商、地主得因房屋、土地形式上如何立約，即就土地部分排除不適用內政部公告之應記載、不得記載事項，勢必造成建商、地主逕以調配房屋、土地價金比例，造成消費者實際無法依「預售屋買賣契約書範本」第11條第2項約定，取得「每逾1日應按『已繳房地價款』萬分之5單利計算」之遲延利息，而難以發揮消保法第17條欲藉授權主管機關公告上開事項，以保護消費者之效果。

且建案之規劃、建造執照之申請，使用執照之核發，原涉及建商欲建築之建物坐落基地，吳文雄辯稱其所簽定土地合約部分與使用執照無關，洵無可採。

又系爭土地合約書第16條約定「本合約之附件視為合約之一部分並與『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分之關係，應共同履行，任何一部分不履行時視同全部違約。

解除合約時視為全部解除」（見原審卷第32頁背面），係指二契約之成立及法律效力之存續應相互依存，任一契約均不得獨立存在之意，所謂任何一部不履行時視同全部違約，係指履行責任而言，以免建物及坐落基地不能由同一人買受，致異其所有人之情事發生。

據此而論，系爭土地合約與系爭房屋合約僅於其成立及存續具連帶不可分性質，除此之外，被上訴人與吳文雄間並未約定就青成公司因系爭房屋合約之履行所衍生對被上訴人之契約義務，均應負連帶責任。

本院綜據上開理由，認本件應由青成公司、吳文雄各就使用執照遲延情形，各負遲延利息賠償責任，並各以被上訴人已繳納房屋總價款88萬元、土地總價款92萬元，按日以萬分之5之標準計算之。

㈢系爭建物應於101年12月31日取得使用執照，然實際遲至102年9月4日取得，此為兩造所不爭執，其遲延日數為247日，則被上訴人請求青成公司、吳文雄各給付遲延利息10萬8680元、11萬3620元【計算式：880000元×0.0005×247日＝108680元，920000元×0.0005×247日＝113620元】，即有理由。

五、爭點五：㈠系爭房屋合約第5條約定：「乙方出售之房屋，其面積以地政機關登記完竣之面積為準…主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分乙方均應全部找補。

其超過部分，甲方只找補百分之2為限（即至多找補不超過百分之2）。

且雙方同意面積誤差之找補，分別以主建物、附屬建物、共有部分價款除以各面積所計算之單價（應扣除車位價款及面積）計算總額，以無息相互補貼價款…」，又第3條約定之主建物、附屬建物及共用部分面積及其價款，及青成公司交付被上訴人房屋之主建物、附屬建物及共用部分登記面積，依如附表所示之計算結果，青成公司主張被上訴人尚應給付找補價款之金額為5萬4617元，此金額之計算為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈤），上開事實堪以認定。

㈡被上訴人固辯稱內政部公告修正「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第「壹、應記載事項」第7條，明訂「除陽台外，其餘項目不得計入買賣價格」（見本院卷一第249頁），故附屬建物之計算尚應扣除雨遮部分3.47坪，據此否認青成公司向其請求找補價款之權利。

然查內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載事項第7條後段文字「除陽台外，其餘項目不得計入買賣價格」，係100年3月24日修正後增訂（見本院卷二第31、36頁之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」及其法規沿革資料），系爭房屋合約於99年9月7日簽訂，應無援引適用餘地。

復依附表所示應找補情形，本件交屋時面積增加者為主建物及公設部分（主建物增加1.53㎡，公設增加2.03㎡），至於附屬建物面積則減少1.26㎡，並非增加，則被上訴人主張不負找補責任，亦屬無憑。

被上訴人另辯稱青成公司於房屋交屋結算時，未提出價差找補之問題，視同放棄權利，然青成公司既未以明示或默示之意思表示拋棄其權利，其於訴訟中為抵銷抗辯，依系爭房屋合約第5條約定，請求被上訴人給付價差找補金額5萬4617元，為有理由。

㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

本件青成公司對被上訴人之價差找補債權，與被上訴人對青成公司前開債權，給付種類均為金錢，已屆清償期，其性質亦非不能抵銷或有何不得抵銷之特約青成公司以其對被上訴人之債權為抵銷，應予准許，經抵銷後，被上訴人得請求青成公司給付5萬4063元【計算式：108680－54617＝54063】。

六、綜上所述，本件被上訴人請求青成公司、吳文雄就遲延取得使用執照，各依約賠償上訴人5萬4063元（即：10萬8680元，減抵銷5萬4617元）、11萬3620元，應屬有據。

又上開金錢債權係因出賣人遲延應負之賠償責任，不因兩造以「遲延利息」稱之，而受民法第207條之複利限制，被上訴人請求上開金額，及加計自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，並依職權為假執行之宣告，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證方法，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件青成公司上訴為一部有理由，一部無理由，吳文雄之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李慧瑜
法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 劉念豫