臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,簡上,28,20150821,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第28號
上 訴 人 羅惠仙
訴訟代理人 李宗陽
被上訴人 鄭永昌
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103 年11月10日本院臺中簡易庭103 年度中簡字第2077號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於104 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

壹、被上訴人起訴主張：上訴人之配偶即訴外人李宗陽認人力派遣市場前景可期，遂向被上訴人胞弟即訴外人李永鴻提議設立人力派遣公司，李永鴻嗣與被上訴人討論，被上訴人評估後亦覺確有投資機會，而上訴人亦有意參與投資，經眾人討論後，即決議出資設立鼎立開發科技股份有限公司（下稱鼎立公司），經營人力派遣業務。

當時決定各自認列之股份與金額時，上訴人雖有意入股，但因資金無著，遂向被上訴人商借股款新臺幣（下同）300,000 元，約定日後返還，故鼎立公司各股東之所認股數為被上訴人40,000股、被上訴人之母即訴外人李玟慧30,000股、上訴人30,000股。

而上訴人投資鼎立公司之股款係由被上訴人於民國102 年1 月23日，自訴外人錩鐿科技工程有限公司（下稱錩鐿公司）設於合作金庫商業銀行帳戶提領現金1,000,000 元，存入鼎立公司設於中國信託商業銀行西屯簡易型分行帳戶。

又鼎立公司實際營運後，上訴人係擔任監察人，於召開股東會時，均有出席參與討論並行使股東權，詎上訴人直至鼎立公司解散時，仍未返還借款，被上訴人乃於103 年5 月6 日發函，催告上訴人於函到5 週內返還借款，惟上訴人仍未還款等語。

為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

貳、上訴人則以：否認有向被上訴人借款300,000 元，作為投資鼎立公司之股款，上訴人係以桌、椅、電腦、無塵服等現物出資，此經鼎立公司之董事同意，被上訴人之請求顯無理由等語資為抗辯。

並聲明：駁回被上訴人之訴。

叁、原審審理結果，認為鼎立公司之股東均係以現金出資入股，董事並未開會同意上訴人以現物代替現金出資，且上訴人亦未就舉證以實其說，其抗辯即屬無據，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款，為有理由，故判決上訴人應給付被上訴人300,000 元，及自103 年7 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，上訴人不服原審判決，提起上訴。

肆、上訴人之陳述及理由引用原審所提之歷次書狀及開庭之陳述外，於上訴審補陳述略以：原審證人李永鴻，實為被上訴人之胞弟，與被上訴人具有利害關係，其證言並非客觀、實在，亦有所偏頗，顯有偽證之嫌，有重新調查之必要。

依卷附證據所示，鼎立公司之資本係由錩鐿公司設於合作金庫商業銀行之帳戶轉入，而非自被上訴人所有之帳戶轉入，縱上訴人與他人有借貸關係，亦與被上訴人無關。

上訴人以現物出資之財產標的明細、價值，並未一一列出，僅有私下約定，並無書面證明。

而被上訴人擔任鼎立公司董事長，為會議召集人，然鼎立公司當時並未召開董事會議通過上訴人以桌、椅、電腦、無塵服及其他生財器具代替出資，顯係被上訴人權利濫用，蓄意不召開董事會議，所以未將上訴人係以現物出資記載在鼎立公司章程及相關申請設立之資料，致損及上訴人權益。

至於鼎立公司收足股款之事，所有股東均委託被上訴人處理，包括上訴人之出資額亦同，上訴人並未詢問被上訴人關於上訴人股款300,000 元之來源。

被上訴人自102 年1 月23日通知上訴人參加會議後，至股東會於103 年3 月10日開會決議通過解散時止，被上訴人從未通知上訴人參加會議，期間上訴人有感公司之資金運用異常而有違公司法第9條規定，多次聲明查帳，均遭被上訴人拒絕，上訴人向臺中市政府提出申請，被上訴人仍置之不理。

若被上訴人有違反公司法第9條規定之行為，兩造間即無借貸關係，被上訴人自不可巧立名目，虛擬借貸關係要求上訴人給付借款等語。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

伍、被上訴人之陳述及理由引用原審所提之歷次書狀及開庭之陳述外，於上訴審補陳述略以：證人李永鴻雖與被上訴人有兄弟關係，然依民事訴訟法第307條第1項第1款之規定，僅該證人得拒絕證言，法院仍可本其取捨證據之職權，依自由心證，認證人之證言為可採而予以採納，自不能因其所為證言對上訴人不利，或其與被上訴人有親屬關係，而認其證言虛偽不實。

另上訴人主張以桌椅等現物出資，核與公司法第156條第7項之規定不符。

又因錩鐿公司當時之法定代理人為被上訴人之配偶，被上訴人為該公司實際負責人，被上訴人之金錢均存在放錩鐿公司帳戶內之故，鼎立公司全體股東之股款共計1,000,000 元，均係被上訴人自錩鐿公司設於合作金庫銀行之帳戶轉入，此乃為包含上訴人在內之全體股東於設立鼎立公司時所明知。

倘上訴人未向被上訴人借款，其復未實際繳交300,000 元之股款，則其鼎立公司之股份3,000 股，從何而來？佐以證人李永鴻於原審之證詞，足證上訴人確實有向被上訴人借款300,000 元以繳納鼎立公司之股款。

原審判決上訴人應返還被上訴人借款300,000 元並無不當，上訴人之上訴核無理由，應予駁回等語資為抗辯。

並聲明：如主文所示。

陸、兩造經受命法官整理並簡化爭點如下：

一、兩造不爭執事項：㈠兩造有出資設立鼎立公司，上訴人、被上訴人之持有股份分別為30,000股、40,000股。

㈡鼎立公司之資本額係於102 年1 月23日自錩鐿公司設於合作金庫商業銀行之帳戶轉至鼎立公司籌備處設於中國信託商業銀行西屯簡易型分行帳戶內。

㈢上訴人於設立鼎立公司時，並未將股款300,000 元匯至鼎立公司籌備處帳戶內。

二、兩造爭執事項：㈠上訴人投資鼎立公司，是否係以桌椅等現物出資？㈡上訴人與被上訴人間有無300,000元之消費借貸契約存在？㈢被上訴人依消費借貸之法律關係，請求返還借款，有無理由？

柒、得心證之理由：

一、被上訴人主張上訴人欲共同出資設立鼎立公司，然因資金無著，乃向其商借股款新臺幣（下同）300,000 元，嗣被上訴人遂於102 年1 月23日自錩鐿公司設於合作金庫銀行帳戶提領現金，將該借款300,000 元，連同被上訴人、另一股東即被上訴人母親李玟慧應繳納之股款，共計1,000,000 元，存入鼎立公司設於中國商業銀行西屯簡易型分行帳戶內等情，業據被上訴人提出鼎立公司設立登記表、錩鐿公司合作金庫銀行南臺中分行存款存摺封面及內頁、鼎立公司中國信託商業銀行西屯簡易型分行臺幣帳戶存款存摺封面及內頁為證（見原審卷第8 至11頁、第34至37頁），並經本院調取鼎立公司登記案卷查閱無訛。

二、上訴人雖以前詞置辯，惟查：㈠按發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人。

第1項之股款，得以公司事業所需之財產抵繳之；

股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權，或公司所需之技術抵充之；

其抵充之數額需經董事會通過，不受第272條之限制，公司法第131條第1項、第3項、第156條第4項定有明文。

而關於發起人以公司事業所需之財產抵繳股款之數額，公司法就此固未明定須經董事會通過，惟此乃事關資本維持原則之重要事項，自應類推適用公司法第156條第4項之規定，須應經董事會通過。

查鼎立公司乃為股份有限公司，雖有前揭關於發起人之股款得以公司事業所需之財產抵繳規定之適用，惟查：⒈鼎立公司之資本總額為1,000,000 元，分為100,000 元，每股金額10元，上訴人持有股數為30,000股，而鼎立公司之發起人即兩造、李玟慧於102 年1 月23日召開發起人會議，該次會議決議事項為訂立公司章程，及選任董事監察人；

同日召開之董事會，決議事項僅有選任董事長，並無關於上訴人以公司所需財產抵繳股款之決議；

另鼎立公司申請設立登記時所提出之資產負債表所列財產科目，僅有銀行存款1,000,000 元，並未有其他資產；

且鼎立公司設於中國信託商業銀行西屯簡易型分行之臺幣帳戶，於102 年1 月23日存入現金1,000,000 元；

鼎立公司之股東繳納現金股款明細表內記載上訴人部分係以現金300,000 元存入之鼎立公司上開帳戶內，此並經會計師查核後，出具資本額查核簽證報告書等情，有鼎立公司公司登記案卷內之設立登記申請書、公司章程、發起人會議、發起人名冊、董事會議事錄、資本額查核簽證報告書、股東繳納現金股款明細表、資產負債表、鼎立公司設於中國信託商業銀行西屯簡易型分行臺幣帳戶存摺封面及內頁可證。

又上訴人於本院104 年3 月9 日準備程序期日自陳：關於伊以鼎立公司所需財產抵繳股款之事，並未記載在公司章程或相關設立登記資料內，因為當時沒有開會，亦未列出上訴人以現物出資之財產標的明細及價值，僅有私下約定等語（見本院卷第33頁背面、第34頁），益證鼎立公司董事會並未決議通過上訴人以現物抵償應繳納之股款，自不符合發起人以公司所需財產抵繳股款之程序。

⒉另證人即被上訴人胞弟、李玟慧之子李永鴻於原審103 年10月27日言詞辯論期日亦證稱：兩造、李玟慧均係以現金出資等語明確（見原審卷第41頁）；

參以上訴人並未自行將其應繳股款300,000 元存入鼎立公司上開帳戶內，關於鼎立公司應收股款1,000,000 元，包括上訴人之300,000 元部分，均全權委託被上訴人處理等情，亦為兩造所不爭執，足證鼎立公司包括上訴人在內之發起人，均係以現金出資無誤，否則上訴人即無委託被上訴人代為繳納其股款300,000 元之必要。

況上訴人迄今未能明確陳明其用以抵繳股款之財產標的、價值，是其所辯係以現物出資鼎立公司云云，實屬可疑，而無可採。

㈡又查，上訴人應繳納之股款300,000 元係委託被上訴人繳納，嗣包括上訴人之股款300,000 元在內之全部股款1,000,000 元，均以現金存入鼎立公司設於中國信託商業銀行西屯簡易型分行臺幣帳戶內等情，已如前述。

而證人李永鴻於原審上開言詞辯論期日證述：李玟慧出資300,000 元一開始是向被上訴人借的，後來先還了1 筆100,000 元，其他的陸續在還，而被告出資的300,000 元也是向原告借的，事後有無償還，伊不清楚等語（見原審卷第40頁背面、第41頁）；

嗣本院於104 年5 月6 日準備程序期日對證人李永鴻及被上訴人隔離訊問，證人李永鴻證稱：【（在原審（本院103 年度中簡字第2077號事件）103 年10月27日言詞辯論期日之證述是否均屬實？】都實在。」

、「（問：你如何知悉上訴人出資鼎立開發科技股份有限公司之股款，係向被上訴人借貸？）公司成立當年度的農曆過年前兩造跟我3 人有開會，我代表李玟慧、李宗陽代表上訴人出席，當時有談到出資額，出資額都由股東李玟慧、上訴人向被上訴人借款，出資額都是由被上訴人先墊付。」

、「（問：當時借款是否已經交付？）我不清楚，當時開會時是決定資金如何處理，當時大家都有同意此處理方式。」

等語（見本院卷第38頁背面），核與被上訴人所陳述：「（問：證人如何知悉兩造借款之事？）因為我們有坐下來一起談，時間大約在101 年12月或102 年1月，在公司辦理登記之前，當時有我及李宗陽、證人在場，當時羅惠仙是委託李宗陽出席，當時坐下來是要談設立公司的事情，因為設立公司需要資本額。」

、「（問：當時是否已經交付資本額？）還沒有，是到設立公司登記時由我拿出錢。」

等語（見本院卷第39頁），就上訴人何時向被上訴人借款、借款之用途、當時在場之人各節，均互核相符，自不得僅因證人李永鴻與被上訴人為手足之親，逕認證人李永鴻之證述不實在。

是證人李永鴻上開證述，既無瑕疵可指，且證人李永鴻於本院之上開證述業經具結，具有可靠性之擔保，其應無甘冒偽證罪責，故為不實陳述之理。

是以被上訴人主張上訴人有向其借款300,000 元以繳納鼎立公司股款等情，應值採信。

三、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

再按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。

又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，為民法第103條第1項所明定（最高法院88年度臺上字第2260號判決意旨參照）。

查上訴人由其配偶李宗陽（亦為本件訴訟代理人）代理出面與被上訴人、李玟慧之代理人李永鴻協商關於設立鼎利公司繳納股款之事，因而達成由被上訴人向上訴人借款300,000 元以繳納股款之協議，顯見兩造間已有消費借貸意思表示合致，嗣被上訴人依約代上訴人將股款300,000 元存入鼎立公司設於中國信託商業銀行西屯簡易型分行帳戶內，以完成繳納股款之程序，即屬踐行借款交付之程序，兩造間之消費借貸契約應已成立。

至於上訴人交付借款之來源為何，應非所問。

另上訴人雖聲請本院命被上訴人提出鼎立公司銀行往來帳戶資料，以查明被上訴人是否有違反公司法第9條關於公司應收之股款，雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回之規定。

惟上訴人既因無力繳納股款，而向被上訴人借款，並由被上訴人以將借款存入鼎立公司設於中國信託商業銀行西屯簡易型分行之方式已為交付，則消費借貸契約於斯時即已成立，縱事後被上訴人有私自將上開帳戶內之款項領出，要屬另一法律關係，而無礙於上開事實之認定。

故而，上訴人抗辯兩造間無消費借貸契約存在，並無可採。

四、再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還；

給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第474條第1項、第478條、第229條、第233條第1項、第203條亦有明定。

經查，上訴人向被上訴人借款300,000 元，未約定返還期限。

而被上訴人已於103 年5 月6 日以臺中大全街郵局存證號碼349 號存證信函催告被告於函到5 週內返還借款，此為上訴人所不爭執，而至本件起訴狀繕本對上訴人發生送達效力之103 年7 月18日止，已逾2 個月時間，可認被上訴人所定返還期限早已屆至，而與民法第478條規定相符。

準此，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人清償借款，即屬有據。

又因上訴人於受催告期滿迄未返還，即應自翌日起負遲延責任，則被上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即103 年7 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由。

從而，被上訴人訴請上訴人應給付300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年7 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

捌、本件事證已臻明確，則被上訴人另聲請上訴人聲請本院責令上訴人提供鼎立公司解散時之書面資料、銀行往來帳戶，以查明監察人有無查帳、鼎立公司資金流向，核無必要；

又兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 王怡菁
法 官 郭妙俐
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 陳怡潔