臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,訴,1639,20150828,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1639號
原 告 張國力
訴訟代理人 張富美
被 告 張峻章（原名：張國一）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論判決。

乙、實體方面：

一、原告主張：原告於民國77年12月12日與被告合意訂立土地設定抵押權登記契約，以原告所有坐落在臺中市○○區○路○段○路○○段00000 地號土地（下稱：系爭土地）、面積28平方公尺、權利範圍3 分之2 ，設定抵押權登記，擔保借款新臺幣（下同）100 萬元之債權（下稱：訟爭抵押權），約定78年6 月11日清償，並於當日向臺中市豐原地政事務所送件，經該所以收件字號豐登字第029351號設定抵押權登記完成，惟後該筆借款並無借用，被告至今無債權存在，現今被告行蹤不明無法配合塗銷抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許原告請求塗銷訟爭抵押權之登記。

再「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

民法第125條、第880條分別定有明文。

查訟爭抵押權所擔保之債權請求權，自上開所載之清償日起算，至多於93年6 月11日即已時效完成，如被告於消滅時效完成後，5 年間不實行訟爭抵押權，則該債權不再屬於訟爭抵押權擔保之範圍，故退步言之，縱訟爭抵押權擔保之債權成立，被告既未於98年6 月11日前實行訟爭抵押權，則該債權自非屬訟爭抵押權擔保之範圍。

爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭土地上登記之訟爭抵押權等語。

並聲明：如主文第一項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

（一）原告主張如附表所示土地存有訟爭抵押權登記等情，業有原告提出之土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第31頁），復有臺中市豐原地政事務所104 年7 月30日豐地一字第1040006948號函檢送設定登記申請書影本資料可參（見本院卷第34頁至39頁）。

本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告主張上情為真正。

（二）普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號判決參照）。

又抵押權為不動產物權，抵押權人即被告僅能依設定登記內容行使權利。

次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。

則抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。

本件原告主張兩造於訟爭抵押權存續期間內無任何債權債務關係存在一情，且查無證據證明訟爭抵押權所擔保之債權存在或迄今仍屬存在，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告主張上情為真正。

縱兩造間於訟爭抵押權存續期間有債權債務關係存在，然訟爭抵押權所擔保之債權於78年6 月11日間即已確定，自斯時起，訟爭抵押權人即被告即得行使債權請求權，惟被告並未舉證證明其有行使債權請求權及實行訟爭抵押權，則迄今已罹於15年時效及訟爭抵押權抵押權行使之5 年除斥期間，而依民法第880條之規定訟爭抵押權亦應消滅。

（三）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段亦有明文。

查訟爭抵押權之存在既對原告之所有權有所妨礙，原告即得本於所有權之請求，請求被告除去其妨害。

從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將塗銷如附表所示之訟爭抵押權，為有理由，應予准許。

四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 呂明坤
法 官 陳玟珍
附表：
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│設  定│債務人│土      地        坐        落          │面  積│設定│擔保債權總│存續期間│抵押權│
│      │      │                                        │（平方│權利│金額（新臺│（民國）│登記日│
│      │      ├───┬────┬───┬───┬───┤公尺）│範圍│幣）      │        │期、字│
│義務人│      │  市  │鄉鎮市區│  段  │小  段│地號  │      │    │          │        │號    │
├───┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼───┼──┼─────┼────┼───┤
│張國力│張國力│臺中市│豐原區  │車路墘│車路墘│15-20 │28    │2/3 │100萬元   │77年12月│77年12│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │12日至78│月13日│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │年6 月11│豐登字│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │日      │第0293│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │        │51號（│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │        │收件日│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │        │期：77│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │        │年12月│
│      │      │      │        │      │      │      │      │    │          │        │12日）│
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上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 洪翊薰