臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,勞簡上,12,20171117,1

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度勞簡上字第12號
上 訴 人 張仕政
被上訴人 文亮營造股份有限公司
法定代理人 方月玲
訴訟代理人 卓文蘭
上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國105年4月29日本院臺中簡易庭104年度中勞簡字第97號第一審判決提起上訴，本院合議庭於106年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應再將新臺幣陸仟肆佰玖拾捌元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人（即原審原告）部分：

（一）於原審起訴略以：上訴人於民國103年5月5日起任職於被上訴人公司，負責臺中市烏日旭光國民小學遷校新建工程（下稱系爭工程），擔任所長職務，每月本薪為新臺幣（下同）57,100元。

上訴人因工作負擔沈重，身體不適，於104年6月29日提出辭呈、同年7月31日離職。

上訴人經核算後，被上訴人尚積欠上訴人以下費用： 1、被上訴人公司應給付未休假加班之薪資，共計148,460元：未休假天數共39天，應加倍發給薪資共計148,460元【計算式：391,903.332）＝148,460，元以下四捨五入，以下同】。

2、被上訴人公司應補提繳勞退金共計19,350元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶：上訴人自103年5月5日起任職於被上訴人公司，並至104年7月31日終止勞僱契約。

而上訴人每月薪資為57,100元，每月之月提繳工資應為57,800元，惟被上訴人公司每月僅以薪資36,300元提繳，故被上訴人公司每月應補提繳1,290元【計算式：（57,800－36,300）X6%＝1,290元】至上訴人之勞工退休金個人專戶，15個月合計應補提繳19,350元（計算式：1,29015＝19,350）至上訴人勞工退休金個人專戶。

3、被上訴人公司應補足104年7月份薪資1,036元：上訴人104年7月份應領薪資為薪資總額57,100元，扣除勞保自付額690元、健保自付額1,605元、自提勞退金2,178元、主任課程28 ,000元，上訴人應領薪資為24,627元，而上訴人實領薪資為21 ,531元及被上訴人公司於104年8月11補匯回2,060元，故104年7月份薪資不足額1,036元（24,627－21,531－2,060＝1,036）。

4、上開被上訴人應給付之金額為168,846元（148,460＋19,350＋1,036＝168,846），其中19,350元應提撥制上訴人勞工退休金帳戶。

5、並聲明：（1）被上訴人應給付上訴人149,496元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。

（2）被上訴人應提撥19,350元至上訴人勞工退休金個人專戶。

（3）訴訟費用由被上訴人負擔。

（4）願供擔保，請准宣告假執行。

（二）於二審補陳： 1、原審判決第12頁第16行記載「足見上訴人應徵之初對被上訴人之休假制度當即有認知、願受其拘束」，縱使上訴人當初應徵之時即知悉每個月休假四天，但此顯已違反勞動基準法每兩週84小時之規定，而屬無效。

被上訴人雖抗辯「八週彈性工時」，但卻無法提出勞動基準法第30條第3項規定變更工時之勞資會議記錄，足見並無被上訴人抗辯之「八週彈性工時」。

2、原審判決忽略上訴人於104年6月29日即向公司提出辭呈，被上訴人直至上訴人找好工地主任並辦理交接手續完畢，始於104年7月22日批准上訴人之辭呈，上訴人則利用此段期間休特別休假，何以無協商排定休假？上訴人若未對被上訴人協商排定，何以提出辭呈隔天即得開始休完全部之休假，何須進行本件訴訟？ 3、勞工退休金條例第14條規定雇主為勞工負擔提繳之退休金依勞工每月工資百分之六提撥，非依實際薪資提撥：依勞工保險條例第14條第1項及勞工退休金條例第14條第1項規定，均係以薪資總額或每月工資做為投保金額或提撥退休金之依據，然原審判決卻以扣除勞健保費或借支等後之實發金額作為計算退休金投保級數之依據，顯屬有誤。

上訴人提撥不足之退休金額為17,910元。

二、被上訴人（即原審被告）部分：

（一）於原審抗辯略以： 1、兩造間所存在者乃專業人員之專案委任關係，非長期性之僱傭關係，原告自不得依勞基法等規定向原告主張權利。

2、兩造約定1個月4天休假，不限於周末，且如遇行事曆上紅字應放假之日，則額外增加得休假之日，由上訴人視其工作需要自行安排時間請休假，上訴人自主放棄其剩餘休假日之權利，且未向被上訴人公司請休假即已離職，則上訴人未使用完休假，顯屬上訴人自行放棄行使權利，並非遭被上訴人禁止所致。

上訴人每日工作時數並無超過正常工時8小時，上訴人每週至少休假1日，是一週工作至多42小時，未違反每週工作時數不得超過48小時之規定，又8週工作時數總計336小時，亦未超過8週內之正常工時。

被上訴人並無因無人替補以致上訴人無法排休之情形存在，上訴人就其無法休假之原因並未舉證以實其說，自無可採。

3、上訴人離職前6個月平均實領薪資固為52,627元，然該金額基本薪資36,300元，加上職務加給4,400元、工地津貼值班費7,000元、租用上訴人主任證照費6,000元、伙食津貼2,400元及全勤獎金1,000元，並扣除勞、健保2,295元及自提勞退金2,178元後，所得之數額。

且全勤獎金為獎勵之給與，即非工資。

故上訴人提供勞務之對價僅有本薪36,300元，因此被上訴人依規定為上訴人於勞工保險局投保第30級，每月提繳工資36,300元，並無漏報提繳之情形。

4、上訴人主張被上訴人應給付104年7月份薪資發放不足之1,036元云云，因上訴人自行提前於104年7月23日即離職，應扣除全勤獎金1,000元及勞保於104年1月起勞保自付額調漲之保費36元。

上訴人於103年5月投保勞工保險，投保薪資為36,300元，103年5月起至同年12月投保自付額為每月690元，104年1月起投保金額費率調整為每月726元，上訴人於104年1月起至同年6月少扣上訴人勞保自付額共計216元（【726－690】×6＝216元），故上訴人應退還被上訴人216元。

5、上訴人係於104年6月29日向被上訴人提出辭呈，並於辭呈上說明預定工作至同年7月31日，故被上訴人公司會計部門依其辭呈內容而發給104年7月份之全月份薪資，然上訴人反而於未提前預告情形下，自行提前於104年7月23日即離職，以致上訴人溢領被上訴人公司自104年7月24日起至同年月31日，總計8天之薪資共14,477元，是以，倘認上訴人之主張有理由，則被上訴人得依民法第334條、第179條不當得利之法律關係，主張上訴人應將104年7月23日離職後兩造已無任何僱傭或委任關係期間，無法律上原因而溢領之8日薪資款項，相互抵銷。

6、並聲明：1.駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

2.訴訟費用由上訴人負擔。

3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

（二）於二審補陳：上訴人至被上訴人公司面試時，已告知上訴人每週排休一天，若上訴人選擇同被上訴人公司內部人員採週休二日制時，其薪資計算基礎當有不同之核定。

上訴人之出勤統計表內容如103年6月1日（週日），上訴人於預定排休日自行到工地簽到，被上訴人卻未要求上訴人需到場工作，上訴人於當日應已視同休假。

又103年6月7日（週六），上訴人未排休、亦未經被上訴人同意卻自行休假一日，上訴人本應就預定排休日休假又加計自行休假，上訴人何來請求加班費之依據。

上訴人休假日多為週六、週日，若因事調整休假，未經被上訴人核准，視同上訴人當天為休假日。

上訴人未依排定之輪休表自行至工地，未於預計排定之休假日且未經申請調整自行休假，上訴人申請之調休單亦未經主管簽核，上訴人自行休假，自不得請求假日之加班費。

三、本件經原審審理後，判決被上訴人應將11,412元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶，而為上訴人部分勝訴之判決。

上訴人不服提起上訴，並聲明： （一）原判決不利上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人146,941元及至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另提撥7,938元至上訴人之勞工退休金個人帳戶。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則聲明：（一）駁回上訴人之上訴。

（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

（一）上訴人於103年5月5日起任職於被上訴人公司，104年6月29日提出辭呈。

（二）被上訴人於上訴人任職期間，每月為上訴人提撥退休金2,178元。

被上訴人已提繳至上訴人勞工退休金帳戶之金額為32,670元（計算式：2178X15＝32,670）。

（三）上訴人103年5月應領薪資為44507元、103年6月至8月應領薪資為54,100元、103年9月至10月應領薪資為55,100元、103年11月至104年7月應領薪資為57,100元。

（四）上訴人103年5月份之實際薪資為40,416元、103年6月份之實際薪資為49,678元、103年7月份之實際薪資為49,627元、103年8月份之實際薪資為49,627元、103年9月份之實際薪資為40,627元、103年10月份之實際薪資為50,627元、103年11月份之實際薪資為52,627元、103年12月份之實際薪資為52,627元、104年1月份之實際薪資為52,627元、104年2月份之實際薪資為52,627元、104年3月份之實際薪資為52,627元、104年4月份之實際薪資為52,627元、104年5月份之實際薪資為52,627元、104年6月份之實際薪資為52,627元、104年7月份之實際薪資為21,531元。

（五）上訴人104年7月份原應領薪資原為57,100元，扣除勞保自付額690元、健保自付額1,605元、自提勞退金2,178元、主任課程28,000元後，實際得領薪資應為24,627元，而上訴人當月實領薪資為21,531元，加上被上訴人於104年8月11日補匯回之2,060元，尚有差額1,036元。

（六）上訴人104年7月份於23日起至同年月31日止，並未上班。

（七）上訴人於103年5月投保勞工保險，投保薪資為36,300元，103年5月起至同年12月投保自付額為每月690元，104年1月起投保金額費率調整為每月726元。

（八）被上訴人公司規定工地人員上班時間為早上8點到12點、下午1點到5點，計每日為8小時。

五、兩造爭執之事項

（一）上訴人請求被上訴人給付148,460元未休假加班費，有無理由？（計算式：39X1903.33X2＝148460）、（57100/30＝1903.33）

（二）上訴人請求被上訴人補足104年7月份薪資1,036元，有無理由？

（三）如上訴人主張被上訴人應給付104年7月份薪資差額1,036元為有理由，則被上訴人主張以扣除全勤獎金1,000元及216元調漲勞保費自負額抵銷，有無理由？

（四）上訴人請求被上訴人另提撥7,938元（計算式：19350-11412＝7938）至上訴人勞工退休金個人專戶，有無理由？

六、得心證之理由：

（一）上訴人請求被上訴人給付未排休假39日加班費部分： 1、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證則任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例參照）。

本件被上訴人認上訴人所主張延長工時（即計39日未休假）之事實，則依前開說明，上訴人請求被上訴人給付自103年5月起至104年7月止共39日延長工時工資148,460元，自應就其主張之前開事實，負舉證之責任。

2、按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時，勞動基準法第30條第1項定有明文。

次按勞動基準法第24條所稱延長工作時間之工資，應係指勞工受雇主之要求延長工作時間，而勞工在實際延長工作時間中提出勞務而言。

另工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號決議參照）。

3、本件上訴人主張依勞動基準法第30條第1項規定每二週工作總時數不得超過八十四小時。

即每日上班8小時，每2週有3天休假日等情。

惟被上訴人則認，兩造係以週休一日計算上訴人應休天數，並非上訴人主張之休假日。

本件被上訴人公司規定工地人員上班時間為早上8點到12點、下午1點到5點，計每日為8小時【不爭執事項（八）】，則每週工作時間為48小時，此由被上訴人所提出之被上訴人任職期間簽到簿（原審卷第67頁至第97頁）及出勤明細表（原審卷第65頁至第66頁）可知，上訴人於任職被上訴人公司期間，其出勤狀況既如上述，足認上開工作時間為兩造所約定之勞動契約內容，顯見兩造於訂立勞動契約之初，即已將每週超過法定工時42小時之延長工時，列入每月薪資計算，亦足認上訴人之每月薪資應已包含此部分之加班費，難謂被上訴人有於上訴人所主張之約定工作時間外再要求上訴人延長工作時間。

而上訴人之每月薪資中，以192小時（每週48小時，每月以四週計算）扣除法定工時168小時(每二週84小時，每月以四週計算）之24小時計算，縱將該24小時以假日加班應加倍給付工資計算，以上訴人每月領取之薪資薪俸部分有36,300元（見原審卷第34頁），顯高於以103年度行政院勞工委員會所核定之最低基本工資19,273元加計延長工時所得之薪資（19,273元＋19,273元÷168×24×2＝24,780元，元以下四捨五入），依前開說明，上訴人應受兩造約定之條件拘束，不得再向被上訴人請求給付加班費。

4、綜上所述，上訴人於任職期間均依前開薪資計算方式按月領取薪資，堪認兩造確係同意依該標準計算薪資，上訴人於離職後，始起訴請求系爭延長工時加給，然迄未舉證證明被上訴人有給付之義務，其請求自屬無據，況本件兩造協議之工資，經換算後亦已符合勞動基準法之規定，已如前述，是上訴人此部分請求，即屬無據，其就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

（二）上訴人請求被上訴人給付104年7月份不足薪資1,036元部分： 1、上訴人雖主張104年7月份應領薪資原為57,100元，扣除勞保自付額690元、健保自付額1,605元、自提勞退金2,178元、主任課程28,000元後，上訴人實際得領薪資應為24,627元，而上訴人當月實領薪資僅為21,531元，加上被上訴人於104年8月11日補匯回之2,060元，故104年7月份薪資尚不足1,036元（24,627－21,531－2,060＝1,036）等語，然查： （1）上訴人於104年7月23日起即請休假未上班至同年月31日，此為上訴人所不爭執【見不爭執事項（六）】，故依理104年7月上訴人當無受領全勤獎金之權利，上訴人前揭主張104年7月應領薪資之總額1,036元應再扣除全勤獎金1,000元，即36元始為被上訴人所欠之104年7月薪資實際數額。

（2）又上訴人於103年5月投保勞工保險，投保薪資為36,300元，103年5月起至同年12月投保自付額為每月690元，104年1月起投保金額費率調整為每月726元等節，為兩造所不爭執【見不爭執事項（七）】，並有勞健保級距、勞健保保費對照表在卷可佐（見原審卷第121頁至第124頁）。

被上訴人既於104年1月起至同年6月少扣上訴人勞保之自付額共216元（計算式：【726－690】×6＝216），且上訴人對於被上訴人所負之前開債務，並無證據足資證明訂有給付之確定期限，故於被上訴人在本件訴訟中請求上訴人給付時，上訴人該筆金錢債務（216元）之清償期即屆至，應對被上訴人負擔遲延給付之責。

（3）按民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

，而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年臺上字第291號民事判例意旨參照）。

而上訴人前開請求被上訴人給付欠薪36元之債權，亦無給付之確定期限，故於上訴人在本件訴訟中請求被上訴人給付時，被上訴人上開金錢債務（36元）之清償期業已屆至甚顯。

本件被上訴人於本件訴訟中既已為抵銷抗辯之意思表示，則上揭兩筆均屬金錢性質、均屆清償期之債務，即生抵銷之效力無疑。

經抵銷後，被上訴人無須再行給付上訴人遲額薪資36元。

故上訴人就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

（三）上訴人請求被上訴人另提撥7,938元（即應補提撥總額為19,350元）至上訴人勞工退休金個人專戶部分： 1、按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款亦定有明文。

是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，凡因勞力所得之經常性給與，均屬工資。

復參照勞委會臺勞動二字第040204號函釋：「全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。」

準此，全勤獎金屬於工資之一部分，計算平均工資自應將該獎金列入工資一部分（最高法院97年台上1342號判決意旨參照），本件上訴人103年5月份之實際薪資為40 ,416元、103年6月份之實際薪資為49,678元、103年7月份之實際薪資為49,627元、103年8月份之實際薪資為49,627元、103年9月份之實際薪資為40,627元、103年10月份之實際薪資為50,627元、103年11月份之實際薪資為52,627元、103年12月份之實際薪資為52,627元、104年1月份之實際薪資為52,627元、104年2月份之實際薪資為52,627元、104年3月份之實際薪資為52,627元、104年4月份之實際薪資為52,627元、104年5月份之實際薪資為52,627元、104年6月份之實際薪資為52,627元、104年7月份之實際薪資為21,531元【見不爭執事項（四）】。

然上開實際薪資係上訴人之核定薪資（含基本薪俸、職務加給、工地津貼值班費、主任證照租用費、勞保伙食津貼、全勤獎金）扣除「勞保個人自付」、「健保個人自付」、「勞退自提」項目後之數額（原審卷第108頁），並非上訴人每月因工作而獲得報酬之薪資總數，實應將該扣除之數額加入始為上訴人之每月薪資，故上訴人103年5月份之薪資為44,507元、103年6月份之薪資為54,100元、103年7月份之薪資為54,100元、103年8月份之薪資為54,100元、103年9月份之薪資為55,100元、103年10月份之薪資為55,100元、103年11月份之薪資為57,100元、103年12月份之薪資為57,100元、104年1月份之薪資為56,100元、104年2月份之薪資為56,100元、104年3月份之薪資為57,100元、104年4月份之薪資為57,100元、104年5月份之薪資為57,100元、104年6月份之薪資為57,100元、104年7月份之薪資為56,100元（原審卷第108頁）。

2、本件上訴人於103年5月份之薪資為44,507元，依當時之勞工退休金提繳工資分級表所示，應以35級即每月45,800元提繳，故應提繳2,748元（計算式：45,800元×0.06＝2,748元）；

103年6月份至8月份之薪資均為54,100元、9月份至10月份之薪資為55,100元，依當時之勞工退休金提繳工資分級表所示，應以39級即每月55,400元提繳，故每月應提繳3,324元（計算式：55,400元×0.06＝3,324元）；

103年11月、12月份，104年3月份至6月份之薪資為57,100元，另104年1月份、2月份及7月份之薪資為56,100元，依當時之勞工退休金提繳工資分級表所示，應以40級即每月57,800元提繳，故每月應提繳3,468元（計算式：57,800元×0.06＝3,468元）；

準此，被上訴人自103年5月起至104年7月止，依法應為上訴人提繳50,580元（計算式：2,748+3,324X5+3,468X9＝50,580）。

而被上訴人實際於上訴人任職期間15個月係僅以36,300元作為上訴人之薪資，依當時之勞工退休金提繳工資分級表第30級即每月36,300元提繳，為兩造所不爭執【見不爭執事項（二）】，故被上訴人已提繳至上訴人勞工退休金帳戶之金額為32,670元（計算式：36,300×15×0.06＝32,670）。

因上訴人目前仍未屆退休年齡，不得請領退休金，上訴人固不得請求被上訴人直接給付上開差額，惟上訴人請求被上訴人提撥17,910元（計算式：50,580－32,670＝17,910）至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶內，乃有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，扣除原審業經命被上訴人提繳之11,412元，被上訴人應再補提繳6,498元（計算式：17910-11412＝6498）至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予以駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決無影響，爰不再一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 洪瑞隆
法 官 劉國賓
上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 黃美雲