臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,訴,1423,20170509,1

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1423號
原 告 王進明
訴訟代理人 許博堯律師
複代理人 林蕙姿
被 告 張翔瑞
張地利
張志嘉
張志綸
黃張玉枝
江張玉吟
張貴琳
張秋玲
張秋惠
張芬瑜
張浚淳
兼共同
訴訟代理人 張本源
被 告 張瑞益
兼 上 1
訴訟代理人 張添盛
被 告 張雅筑
上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，本院於民國106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就被告張本源、張翔瑞、張地利所共有坐落臺中市○○區○○段000000地號土地全部（面積357平方公尺）有通行權存在。

被告張本源、張翔瑞、張地利不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥以供通行。

被告張本源、張翔瑞、張地利應容忍原告在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及設置排水溝渠。

被告張添盛、張瑞益應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地如附圖所示編號A1面積106平方公尺、編號A2面積22平方公尺房屋拆除；

被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地如附圖所示編號B面積57平方公尺、編號C面積65平方公尺房屋拆除，並將土地返還全體共有人。

訴訟費用由被告張添盛、張瑞益負擔百分之五十一，由被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利負擔百分之四十九。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

又訴之撤回係以書狀為之者，被告自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項後段定有明文。

查，原告起訴時原列張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業為被告，嗣原告具狀撤回對張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業之起訴，張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業經通知後，未於10日內未提出異議，視為同意撤回，合先敘明。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

復查，原告起訴時訴之聲明第4項原請求：被告張添盛、張瑞益2人應將坐落臺中市○○區○○段000000地號（下稱系爭637-13地號土地）土地如起訴狀原證一占有位置示意圖所示編號A位置房屋拆除；

被告張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業（即被繼承人張松井之全體繼承人）應將編號B位置房屋拆除；

被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利（即被繼承人張銘錱之全體繼承人）應將編號C位置房屋拆除，並將土地返還全體共有人（以上編號A、B、C之坐落位置及面積均以地政機關實測為準）。

嗣後，原告依臺中市豐原地政事務所測量結果，於民國106年1月13日提出書狀並變更前開聲明請求：被告張添盛、張瑞益2人應將系爭637-13地號土地如附圖即臺中市豐原地政事務所105年12月12日土地複丈成果圖所示編號A1、A2位置（面積分別為106、22平方公尺）房屋拆除；

被告張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業（即被繼承人張松井之全體繼承人）應將編號B位置（面積為57平方公尺）房屋拆除；

被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利（即被繼承人張銘錱之全體繼承人）應將編號C位置（面積為65平方公尺）房屋拆除，並將土地返還全體共有人（見本院卷第234-235頁）。

後再據被告張本源、張添盛稱如附圖編號B位置房屋並非張松井所有，而係張銘錱所有等語，且實際使用人復為被告張本源，故編號B位置房屋之事實上處分權應屬張銘錱之全體繼承人所有，原告即撤回對張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業之請求，並將上開聲明變更為如後述之原告聲明（見本院卷第258-260頁），於法並無不合，應予准許。

三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

且所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。

被告在系爭637-13地號土地上有建物，妨害原告通行之權利，則原告通行上開土地之法律上地位處於不安狀態，非以確認判決無法將此種不安狀態除去。

從而，本件原告之訴即有受確認判決之法律上利益。

四、被告張雅筑經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：坐落臺中市○○區○○段000000地號（下稱系爭637-10地號土地）土地為伊所有，系爭637-13地號土地為伊與被告張本源、張翔瑞、張地利分別共有。

系爭2筆土地均係於87年12月10日分割自同段637地號土地，分割後系爭637-13地號土地寬度為6米，底端位置寬度為9米，該土地係依建築技術規則建築設計施工編第2條及第3-1條之規定，所設置之（建築）基地內私設通路及迴車道，即系爭637-13地號土地分割目的乃為供兩旁分割後未面臨臺中市神岡區神林路90巷之同段637-7、637-8、637-9、637-10、637-11、637-12、637-17、637-18、637-19、637-20、637-21、637-22地號等12筆土地，日後如欲向建築主管機關申請建造合法建物時，作為（建築）基地內私設通路及迴車道使用。

原告所有系爭637-10地號土地為不通公路之袋地，須仰賴系爭637-13地號土地始能對外連絡神岡區神林路90巷之道路，及向建築主管機關合法申請指定建築線及建造執照；

被告等或於系爭637-13地號土地上有地上物、或拒絕讓伊通行。

又系爭637-10地號土地之使用分區雖編定為「農業區」，然其地目則編定為「建」，屬農業區之建地，可作建築使用，故系爭637-10地號土地作為建築基地使用時，有開路之必要。

系爭637-13地號土地上，現有未辦理保存登記之建物3棟，門牌號碼均為臺中市○○區○○路00巷0號；

如附圖所示編號A1、A2位置房屋之事實上處分權人為被告張添盛、張瑞益2人；

如附圖所示編號B、C位置房屋原為張銘錱所有，張銘錱已於65年10月1日死亡，其全體繼承人為被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利等13人，故編號B、C位置房屋應為被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利等13人所有。

上開未保存登記建物之事實上處分權人在分割後對分得系爭637-13地號土地之共有人負有拆屋還地之義務，且無使用系爭637-13地號土地之合法權源。

爰依民法第788條第1項前段、第789條第1項、第786條第1項及第779條第1項、第767條第1項及第821條之規定提起本訴等語。

並聲明：1.請求確認原告就被告張本源、張翔瑞、張地利所共有系爭637-13地號土地全部（面積357平方公尺）有通行權存在。

2.被告張本源、張翔瑞、張地利不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥以供通行。

3.被告張本源、張翔瑞、張地利應容忍原告在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及設置排水溝渠。

4.被告張添盛、張瑞益應將坐落系爭637-13地號土地如附圖所示編號A1、A2位置（面積分別為106、22平方公尺）房屋拆除；

被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利應將編號B、C位置（面積分別為57、65平方公尺）房屋拆除，並將土地返還全體共有人。

二、被告張本源、張翔瑞、張地利、張志嘉、張志綸、黃張玉枝、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳（下合稱張本源等12人）辯以：系爭637-13地號土地上的3間房屋均為被繼承人張甘掌所蓋，目前由被告張本源、張翔瑞及張添盛居住。

張甘掌過世後，其三男張松井與四男張銘錱之長子張平府簽署土地繼承權拋棄合約書，張松井將持分賣給張銘錱，故如附圖編號B、C位置房屋均為張銘錱全體繼承人所有。

當時同段637地號土地的分割方式有經過被告的同意，建築師說如果要這樣分割，系爭637-13地號土地要當成道路，如果沒有道路，讓被告持分用抽籤的，大家都不會計較，因為分割後建地有大有小，所以就用抽籤的，如果以後要重建，那條當成道路，如果沒有重建，示意圖就作廢，看被告要怎樣隨便被告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、被告張添盛、張瑞益辯以：如附圖編號A1、A2位置房屋是被告張添盛、張瑞益共有，只有被告張添盛、張瑞益有處分權，其他被告沒有處分權。

當時同段637地號土地因為要好分割，才劃這樣等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、被告張雅筑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、本院得心證之理由⑴原告主張：系爭637-10地號土地為伊所有，系爭637-13地號土地為伊與被告張本源、張翔瑞、張地利分別共有。

系爭2筆土地均係於87年12月10日分割自同段637地號土地。

系爭637-13地號土地上，現有未辦理保存登記之建物3棟。

如附圖所示編號A1面積106平方公尺、編號A2面積22平方公尺房屋之事實上處分權人為被告張添盛、張瑞益；

如附圖所示編號B面積57平方公尺、編號C面積65平方公尺房屋原為張銘錱所有，張銘錱已於65年10月1日死亡，被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利為張銘錱之繼承人等語，有土地登記謄本異動索引、戶籍謄本、照片、房屋稅籍資料等在卷為證（見本院卷第13-63頁），且為被告所不爭執，復經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄、照片附卷可稽（見本院卷第205-209頁、212-215頁），並囑託臺中市豐原地政事務所繪製複丈成果圖附卷可參，堪信原告之上開主張為真實。

⑵原告主張：系爭637-10地號土地為對外無通路可與公路聯絡之袋地，是本件爭點係系爭土地是否為袋地，如為袋地是否僅得以通行系爭637-13地號土地而對外聯絡，又原告請求在被告之土地設置管線、溝渠，有無理由。

經查：①原告所有系爭637-10地號土地前方係原告與被告張本源、張翔瑞、張地利所共有系爭637-13地號土地，後方及左右兩側均與被告及第三人之建築物相鄰，無任何通路得對外聯絡，業經本院會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可佐。

而原告所有系爭637-10地號土地除通行系爭637-13地號計劃道路得對外與神林路90巷聯絡外，別無其他通道得以聯絡，業經豐原地政事務所人員於履勘現場時陳述明確（見本院卷第206頁），原告主張系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，確屬袋地等語，堪為真實。

②按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。

民法第787條第1項前段固有明文。

惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

同法第789條第1項前段亦有明定。

系爭2筆土地均係於87年12月10日分割自同段637地號土地；

系爭637-10地號土地乃因分割始造成不通公路之袋地之事實，已如上述。

因此，依民法第789條第1項規定，原告所有系爭637-10地號土地，僅得主張通行被告張本源、張翔瑞、張地利所有土地。

③按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

民法第787條第2項前段定有明文。

所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決參照）。

另法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。

有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。

法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35-37頁參照）。

本院審酌系爭637-13地號土地於分割時，業經共有人協議規劃為道路，為兩造所不爭執之事實，且豐原地政事務所人員於履勘現場時陳稱：系爭土地需有私設道路6米以供袋地通行，才能申請指定建築線等語（見本院卷第206頁），是原告請求確認被告張本源、張翔瑞、張地利所共有坐落系爭637-13地號土地面積357平方公尺有通行權存在，且請求被告張本源、張翔瑞、張地利不得在系爭637-13地號土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在系爭637-13地號土地舖設柏油或水泥以供通行，應屬有據。

至被告張本源等12人抗辯渠等有房屋在系爭637-13地號土地上，且系爭土地分割後尚未重建，分割協議圖作廢云云，為原告所否認，且未舉證證明，委無足採。

④再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。

土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。

民法第786條第1項、779條第1項定有明文。

查，原告所有系爭637-10地號土地係因分割協議而為袋地，自應通行系爭637-13地號土地，且顯非通過他人之土地，不能設置電線、水管、天然氣管之管線及設置排水溝渠甚明。

本院審酌原告於系爭637-10地號土地重建時，上開設施為現代生活所必需，應予准許。

⑶按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，需有事實上處分權者，始得予以拆除（最高法院87年度台上字第138號判決意旨參照）。

查如附圖A1、A2之房屋為被告張添盛、張瑞益2人共有，只有渠等2人有事實上處分權，如附圖B、C之房屋系張銘錱之全體繼承人所有，業據被告張添盛、張本源於本院陳述明確，是如附圖A1、A2房屋事實上處分權人為被告張添盛、張瑞益，如附圖B、C房屋之事實上處分權人為被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利。

末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。

占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。

是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。

被告張添盛、張瑞益、張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利，既未能舉證系爭建物如附圖所示編號A1、A2、B、C部分範圍有何占有系爭土地之正當權源，自屬無權占有，原告請求拆屋還地，請求被告將土地返還全體共有人，即屬有據。

⑷綜上，原告依民法第789條第1項、第788條第1項、第786條第1項、第779條第1項、第767條第1項、第821條之規定，請求確認原告就被告張本源、張翔瑞、張地利所共有坐落系爭637-13地號土地全部（面積357平方公尺）有通行權存在；

被告張本源、張翔瑞、張地利不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥以供通行；

被告張本源、張翔瑞、張地利應容忍原告在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及設置排水溝渠；

被告張添盛、張瑞益應將坐落系爭637-13地號土地如附圖所示編號A1面積106平方公尺、編號A2面積22平方公尺房屋拆除；

被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利應將附圖所示編號B面積57平方公尺、編號C面積65平方公尺房屋拆除，並將土地返還全體共有人，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 丁文宏