臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,訴,1439,20170525,1

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1439號
原 告 葉典
訴訟代理人 駱威文律師
被 告 豐邑建設股份有限公司
法定代理人 黃淑美
訴訟代理人 張淳茵律師
上列當事人間返還價金等事件，本院於民國106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰參拾萬元，及其中新臺幣壹佰萬元，自民國一０四年九月一日起，至民國一０四年十二月十日止，按年息百分之十八點二五計算之利息；

暨自民國一０四年十二月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十；

餘由原告負擔。

本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾參萬肆仟元為被告供擔保後得為假執行；

如被告以新臺幣壹佰參拾萬元為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告於民國（下同）103年11月20日向被告訂購建案名稱為「豐邑文心匯」（建照號碼為新竹市政府102府工建字第00000號）B7棟4樓房屋一間（下稱系爭房屋）。

雙方並簽訂房屋、土地預訂買賣契約（下稱系爭房屋預定買賣契約書），原告所購買建物之建案是地上29層，支付部分價金新臺幣（下同）100萬元。

依系爭房屋預定買賣契約書第10條第1項、第2項之約定，系爭房屋之建築工程應在104年8月31日前開工，賣方如逾前項期限未開工或未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之五（即年息18.25%，下同）單利計算遲延利息予買方，若逾期3個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。

另同上契約第23條第1項亦約定，賣方若有第10條第2項規定得解除契約之情形者，買方得解除本約，解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，不得另行請求損害賠償。

被告若於104年12月1日仍未開工，則視同其違約，至時原告除得解除系爭買賣契約、請求返還已繳價款外，亦可請求被告給付遲延利息及違約金。

經原告分別在104年12月2日、104年12月17日、105年1月5日至系爭房屋坐落之建築基地勘查，發現被告未有任何進場開工、打樁開挖、綠色工程告示牌之張貼等。

被告有未開工而違約之情事。

原告乃分別於104年12月9日、105年3月7日以霧峰郵局第000290號、第000041號存證信函向被告表達解約。

被告先後於104年12月10日、105年3月8日收受存證信函後，表示原告請求無根據，不願解除契約支付遲延利息、違約金等。

按原告依法解除契約，本可向被告請求已繳價款100萬元；

違約金657,825元（總價金4,385,500元x15%=657,825元）；

已繳價金之遲延利息以週年利率（即年息）百分之十八點二五計算（每日0.0005x365日x100%=18.25%），遲延利息起算日為被告開工期限末日104年8月31日之翌日即104年9月1日。

二、並聲明：被告應給付原告1,657,825元，及其中1,000,000元自104年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之十八點二五計算之利息。

三、原告對被告抗辯之陳述：

（一）被告自稱已申報開工而以103年2月28日為開工起算日，確係申報不實，其遲至105年1月底才開工：１、兩造於103年11月20日簽訂系爭房屋預定買賣契約書，契約書第10條原定開工及完工期限分別為104年3月31日、106年12月31日，被告之銷售人員嗣於104年4月中旬將原告所持之契約書取回，以另紙黏貼方式（實貼）修改開工及完工期限分別為104年8月31日、107年7月31日。

「開工」係以「在現場設置圍籬及工程告示牌及交通安全措施」為前提要件，缺一不可，倘若僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告，尚不得視為開工。

從而，由上開證據所示，被告當時未設置圍籬及工程告示牌及交通安全措施，昭昭明甚，確未開工，亦不符建築法規所謂之「開工」規定。

被告聲稱已開工云云，洵無可取。

被告所稱之新竹市政府函僅係備查，並無實質效力。

２、又依原證5所示歷史流程圖及照片所示，自102年1月起至104年4月21日之間，本件建築基地上均有銷售接待中心存在，進行銷售行為，且面向慈雲路方面均無圍籬，顯然並未開工。

依原證6所示歷史流程圖及照片之照片所示，自103年5月18日起至103年9月19日之間，被告並未張貼施工告示牌，足見未開工。

而細查照片1、2、10、11、12、a1、a2、a3，係摘自GOOGLE MAP及「臺灣城市論壇」網站中有關「德鑫東方文華」建案（緊鄰本件建案）之分享文，即出自與本件無關之他人，於各該當時所作之紀錄，具有客觀性。

甚至依GOOGLE MAP於104年11月繞行本件建築基地周圍之街景照片所示，當日無開工，且現場亦未張貼工程告示牌。

原告亦於本件民事聲請支付命令狀中檢附104年12月2日所拍攝照片，並將本件建築基地全場錄影存證，證明當日並無開工事實，現場亦未張貼工程告示牌，一片荒廢，杳無人跡。

３、本件建案建照執照共歷經3次申請核發，其中新竹市政府網際網路執照存根影像查詢系統查詢結果之備註資料序號4載明：「依新竹市政府104年11月16日府工建字第1040169076號函得增加建築期限：本案工程進度為申報開工核准，尚未申報勘驗」，即以後之新竹市政府紀錄中，僅就開工申報准予備查，尚未勘驗，被告聲稱已勘驗云云，殊非可採。

被告辯稱所謂勘驗，其項目係為「放樣」，而所謂「放樣」係承包人按照圖說，以木樁、石灰將工程界標標出，經監造人查驗合格後始准開工。

「放樣」不過為開工之前之準備工作，並非即屬開工，被告混為一談，本無足取。

所謂放樣勘驗，其發文日期字號係「104年8月24日府工建字130645號」，處理情形則載為「准予備查」。

依前開104年9月以後之GOOGLE MAP街景照片及原告所拍攝之照片、錄影所示，不唯均無開工事實，毫無「放樣」之跡象。

依GOOGLE MAP於104年9月當時本件建築基地上仍鋪設水泥地板，並有銷售接待中心存在，且面向慈雲路方面均無圍籬，殊無可能「放樣」，尤遑論開工。

縱如被告所提照片，對照原告所提照片，其告示牌亦係時有時無，即使有告示牌時，因仍欠缺設置圍籬及交通安全措施之要件，絕非有開工跡象。

假若真因颱風吹掉告示牌，然則竟逾2個月未予重掛、亦無工程人員進出，亦是可疑。

參照Ｍobile01網站關於系爭建案之討論區中，其會員自系爭建案開始銷售時起即紛紛持續不間斷紀錄與討論，其中於105年1月23日有網友就系爭建案現場拍照紀錄而載記：「開工了，終於開工了」；

台灣論壇網站中關於本建案之紀錄專區，於105年1月28日附照片載記：「豐邑文心匯終於動工囉」，足見被告於105年1月底方進行開工。

４、原告從未被告知可上網查詢工程進度，而是於105年5月間偶然發現官網似可查詢，但因需有帳號與密碼，遂向被告銷售業代李逸文詢問。

被告官網標示之最近時間點為105年3月11日土方出土，距今已歷8個多月，未曾更新，資訊嚴重落後，縱可上網查詢，亦無實質意義。

另被告官網標示之第2個時間點為104年12月1日打樁，其照片顯示原銷售中心地基水泥已完全刨除並清運移除，中間鋪有鐵板通道供機具通行，然對照原告兩次存證信函所附之104年12月2日及104年12月17日所拍攝照片（均在104年12月1日之後），當時原銷售中心地基水泥並未完全刨除，有大量水泥塊未清運移除，中間亦未鋪設鐵板通道，均顯示被告之照片與事實不符。

縱依被告所提之工程日報表，其動線鋪設鐵板等係在105年1月21日；

打樁機動線鋪設鐵板及Ｈ鋼樁打樁等則在105年1月23日，被告官網照片所稱之打樁係在105年1月23日以後，絕非104年12月1日，差距近2個月。

被告官網標示之最早時間點為104年8月1日「開工前準備、整地」，其照片顯示原銷售中設施已完全敲除，中間鋪有鐵板通道，對比被告先前所提出之陳報狀內容，原銷售中設施拆除期間為104年8月25日至104年9月3日，且無鋪設鐵板通道；

再對比被告所提出之工程日報表紀錄，挖表土、出表土等係在105年1月20日，105年1月21日則記載：動線鋪設鐵板、挖表土、出表土等，顯見被告官網照片所稱之「開工前準備整地」，係在105年1月20日以後，而非104年8月1日，竟然相距近7個月。

依營造法第32條第1項第2款規定，營造業之工地主任應按日填報施工日誌。

被告提出之工程日報表既係依據上開營造法規定填具，而該工程日報表之填寫，係始於105年1月20日，是系爭建案確係於105年1月下旬方行開工無訛。

５、被告於系爭買賣契約書中，已自認不以申報開工日或准予開工備查日為開工日，業如前述，故其並無疑義，不得僅因被告於本件訴訟中改稱以103年2月28日為開工起算日云云，而受影響。

長期關心預售建案之上開網站會員咸認系爭建案於105年1月下旬方行開工，已詳前述，加以被告於系爭買賣契約書中，亦自認不以申報開工日或准予開工備查日為開工日，足見社會大眾均非以申報開工而認已開工。

原告主張系爭建案於105年1月下旬方行開工，洵屬確當，且符合社會之認知觀念。

（二）本件建案建照執照共歷經3次申請核發，即第一次發照日為102年5月21日，層棟戶數為26層3棟408戶；

第二次發照日為103年1月10日，變更層棟戶數為28層3棟440戶；

第三次發照日為105年3月7日，變更層棟戶數為29層3棟507戶。

參照兩造於103年11月20日簽訂系爭房屋預定買賣契約書第2條第1項約定本件建案為29層樓（第2頁），第10條第1項原約定開工期限為104年3月31日，嗣又改為104年8月31日，均與上開建照執照記載不符（例如：簽約當時建照僅核准為28層，契約卻載為29層），事前事後亦無告知，且未依內政部頒定（行政院消費者保護委員會通過）之預售屋買賣定型化契約應記載事項第3點第2款規定檢附建造執照影本，殊違誠信。

被告遲遲未開工，顯係一再變更設計而重新申請建築許可之故。

（三）原告曾於105年11月8日收到被告所郵寄之繳款通知單，其上記載：「繳款期限：至105年11月17日止」，復於106年1月5日收到被告所郵寄之定7日期限催繳之竹北嘉豐郵局第000001號存證信函。

原告嗣又於106年2月20日收到被告所郵寄表示解除契約之竹北郵局第000046號存證信函。

姑不論系爭買賣契約業經原告行使解除權而消滅，被告殊無解除契約之餘地，縱認被告尚有解約之餘地，然而被告於繳款通知單上所載繳款期限屆至後未逾2個月，即以前街存證信函定期限催繳，顯然與上開系爭房屋預定買賣契約書第7條第1項、第2項約定不符，其催繳及解除契約之意思表示亦應不生效力。

倘認原告解除契約為無理由，被告解除契約為有理由，則原告據此併於本件依民法第259條第2款及不當得利規定，請求被告計息返還原告已繳之價款，應屬有里由。

貳、被告抗辯：

一、系爭建案業經主管機關新竹市政府之審查認定，於103年2月27日申報開工，並經新竹市政府認定以103年2月28日為開工起算日，系爭房屋預定買賣契約書有關開工日期之認定，應以上開日期為準。

倘系爭建案之開工日期，並非以申報開工或主管機關核備之日期為準，而應以實際開始密集動工之日期為準，則被告亦未逾系爭買賣契約約定之開工期限，原告主張解除契約，仍屬無據：

（一）新竹市政府於102年5月21日核發系爭建案之建造執照，建照號碼為（102）府工建字第159號，被告並於102年5月28日領照。

系爭建案原應於領照後6個月內開工，但因承造人工程進度之安排，才向新竹市政府申請開工展延，經新竹市政府以102年11月20日府工建字第384219號函核准，展延日期為103年2月28日。

嗣被告於102年底向新竹市政府申報開工，經新竹市政府審查及辦理補件程序後，認被告之申請符合建築法第54條之規定，便以103年12月9日府工建字第000000000號函，就系爭建案之開工申請准予備查，並自103年2月28日起算。

而兩造係於103年11月20日簽立系爭房屋預定買賣契約書，約定原告向被告買受系爭建案B7棟4樓房屋乙戶。

依上開房屋預定買賣契約書第10條「開工及完工最後期限」第1項約定，系爭建案之建築工程應在104年8月31日前開工即可。

該約定所載開工意義及確切日期如何，工程契約則未為約定。

嗣被告就系爭建案向主管機關新竹市政府申報開工，新竹市政府經審查後，由承辦技士吳明火於背面「開工報告」欄位上方註記「竣工日期由103年2月28日起算」。

系爭建案之竣工日期起算日（即開工日）由新竹市政府審核且確認系爭建案確實設有工程告示牌、圍籬、交通安全措施、備齊相關文件及其他足以認定已達開工之情事後，同意備查達開工標準，並認定記載為103年2月28日，此後始可正式開始建案各項工程之施作，則系爭建案之開工日期，自應以上開期日為準。

再參以一般預售屋銷售契約中所謂之「開工」乃指建築管理之「申報開工」，其日期會記載於建造執照及使用執照中，有公開可信之對外憑藉，實務上亦據此作為開工起算日。

（二）原告所提出「臺灣城市論壇東方文華建案分享」相關照片，僅有103年9月8日、103年11月22日及104年3月1日，104年4月間之文章有拍到系爭建案基地內部，至多可證明拍照時點，尚未到達兩造間所約定104年8月31日之開工期限，自不足以作為被告逾期開工之證據。

倘將104年3月1日論壇文章之照片，與103年9月8日、103年11月22日所發表文章之照片進行比對，即可看出系爭建案基地上原所覆蓋之植物已被清除，足見系爭建案工地已進行整地，並非毫無進展。

另原告提出GOOGLE MAP於104年11月某日拍攝之街景照片，僅能看出系爭建案基地之外觀，無法全然看出系爭建案基地內是否有施工。

嗣原告於104年12月2日及同年月17日所拍攝之照片，亦僅能證明原告拍攝之時點，系爭建案工地上未見施工機具。

由上開各幀照片，亦可看出系爭建案基地上原有之接待中心業已拆除完成，基地四周皆已設置圍籬。

（三）被告在系爭建案開工後，因曾向新竹市政府申辦建造執照之變更設計，期間需經過多次審查及調整，為配合施工檢討及工程計畫調整，故系爭建案之前期工程進度緩慢，然自104年8月蘇迪勒、天鵝等颱風過後，已密集進行，並在系爭建案設置圍籬及張貼工程告示牌，按新竹市政府工務處之規定，於申報開工時檢附照片，被告提出103年12月20日所拍攝之現場照片，亦足以證明系爭建案確曾設有工程告示牌。

至原告提出曾有系爭建案基地部分外圍未設置圍籬，此係因該側設有銷售中心，為便利銷售人員及來客進出，始將該側之圍籬暫時拆除，待銷售中心拆除後，即已將該側圍籬補滿。

經整理現有相關照片，系爭建案於104年8月25日拆除基地上殘餘地上物，104年9月5日整地，其後歷經104年9月27日杜鵑颱風，基地再於104年11月12日整地、開挖，此後陸續進行鑿井、土方挖土、擋土樁施作等工程。

因各施工項目多需經過數日期間始能完成，故被告雖能提供施工照片，但會有與拍攝日期產生些微落差之情況，詳述如下：１、「基地原設施拆除」期間為104年8月25日至104年9月3日，附表所附照片為104年9月3日所拍攝，畫面較為清晰之照片（檔名為IMG_5449、IMG_5454）；

另提出104年8月25日及104年8月29日所拍攝照片之原始檔（檔名分別為IMG_5281、IMG_5401及IMG_ 5403）。

２、「基地整地」係自104年9月3日，即基地原設施拆除完畢後開始進行，附表所附照片即為104年9月3日所拍攝，檔名分別為IMG_5455、IMG_5456、IMG_5457、IMG_5458。

３、「基地整地及開挖」係自104年11月12日開始進行，附表所附照片係於進行期間之104年11月13日及104年11月15日拍攝，檔名分別為IMAG5196及IMAG5215。

４、「高程測量」係於104年11月15日進行，附表所附照片係於開始進行之當日所拍攝，檔名為「高程測量」。

５、「基地鑿井」係自105年1月5日開始進行，附表所附照片係分別於進行期間之105年1月8日、105年1月13日及105年1月16日所拍攝，檔名分別為IMAG5615、IMAG5621、IMAG5666及IMAG5668。

６、「土方挖土」（105年1月20日）係自105年1月20日開始進行，附表所附照片係於開始進行之當日所拍攝，檔名分別為IMAG5702及IMAG5704。

７、「檔土樁施作」係自105年1月23日開始進行，附表所附照片係分別於進行期間之105年2月2日及105年2月18日所拍攝，檔名分別為IMAG5798及IMG_1852。

８、「土方挖土」（105年3月1日）係自105年3月1日開始進行，附表所附照片係於進行期間之105年3月2日拍攝，檔名分別為IMAG5920及IMAG5921。

９、「檔土樁襯板施作」係自105年3月2日開始進行，附表所附照片係於開始進行之當日拍攝，檔名分別為IMAG5916及IMAG5917。

10、「檔土樁背側回填混凝土施作」係自105年3月2日開始進行，附表所附照片係於開始進行之同日拍攝，檔名分別為00000000（3）-複製（2）及00000000（4）-複製（2）。

（四）工程告示牌需在施工前製作，僅能先行登載預估之完工日期，而建案之施作時程，多會受天候、人力、政府法令等因素之影響，使完工日期無法在開工之始即確定，系爭建案僅係因工作進度未符合預期，致實際完工日期將與工程告示牌所載預定之日有所落差，絕非登載不實。

系爭建案至遲也已在104年8月25日開始密集動工，並未違反兩造間系爭買賣契約第10條第1項約定之104年8月31日開工期限，更遑論同條第2項係約定「若逾期3個月仍未開工」，始視同賣方違約。

是原告倘擬以被告逾期開工為由解除契約，應於被告逾兩造間約定之104年8月31日3個月，即遲至104年11月30日仍未開工者，始符合解除要件。

（五）系爭建案第二次變更設計申請書中記載原核准施工期限為79個月，於第二次變更設計後延長為133個月乙情，說明如下：１、新竹市轄內建築物之建築期限，係按新竹市建築管理自治條例第25條辦理。

上開條文於104年6月2日公布修正，將建築期限基數由3個月增加為6個月，地面各樓層每層2個月增加為3個月，地下層則未增加，仍為每層4個月，若每層超過1,000平方公尺時，每達1,000平方公尺增加1個月。

另依新竹市政府104年11月16日府工建字第1040169076號函之說明，系爭建案之建造執照因在上開條文修改之時仍在有效期限，屬程序未終結之案件，得適用新修正條文之規定增加建築期限。

２、系爭建案於第二次變更設計前，為地下5層、地上28層、一幢3棟，依上開條文舊法計算之建築期限為79個月（3+5x4+28x2=79）。

經第二次變更設計後，變更為地下5層、地上29層、一幢3棟，依上開條文新法之計算標準，及因地下層每層皆超過5,000平方公尺，每層得各再增加4個月，建築期限增加為133個月【6+5x（4+4）+29x3=133】。

故系爭建案建築期限得以增加，係因應法令之修正及系爭建案之變更設計，且該建築期限仍係自新竹市政府所核定之103年2月28日開工日期計算，並未變更開工日期。

（六）由新竹市政府106年1月17日府工建字第1060014995號最新函復內容，可知被告已於103年2月27日申報開工，業如前述，並經新竹市政府認定以103年2月28日為開工起算日，且被告並未因辦理建造執照變更設計而自行停工或遭勒令停工，與被告抗辯相符，足見被告確無原告所稱逾期未開工之情事。

（七）系爭房屋預定買賣契約書中關於開工期限之約定，依法並未要求應與建造執照完全相符，契約書上所約定之開工日期，將影響到房屋買受人之開工款繳款日期，為使繳款日期有所緩衝，系爭房屋預定買賣契約始將開工期限延後，以降低房屋買受人之資金壓力。

另兩造間於簽訂系爭房屋預定買賣契約書時，本案被告確已就系爭建案取得建造執照，並正就系爭建案之規格進行變更設計之送審程序，因期間仍有補件、審查等程序，遂遲至105年3月間，新竹市政府始正式核發變更後之建造執照。

則縱使兩造簽約之時，系爭建案之建造執照內容尚與系爭房屋預定買賣契約書不符，然該情節業於新竹市政府核發變更後之建造執照後補正，被告將來所交付之房屋，即會與兩造所約定者相符，原告自不得以此為由，主張解除買賣契約。

二、若確實已達契約所定之解約要件，原告關於遲延利息之請求依據，亦顯有錯誤：

（一）被告於103年10月間寄發系爭建案「開工款」之繳款通知書，並於官網上公告工程進度，客戶得隨時上網查詢。

原告於收受通知後，即於103年10月29日繳交開工款30萬元。

由上可知，原告係明知並承認被告早已開工之事實，始會配合繳款。

詎原告嗣後竟因其於新竹謀職之計畫生變或房市不景氣之故，不願繼續投資包含本件系爭房屋之房地產，又未有片面解除契約之事由，遂利用系爭建案工地未進行施工之空檔，自行拍攝照片數幀後，即逕稱原告逾期開工而欲解除契約。

即使明知系爭建案業已緊鑼密鼓進行施工中，仍執意表示不願繼續購買系爭房屋，實令被告難以接受。

（二）依兩造契約第23條第1項之約定，買方解除契約時，賣方應退還已繳價金、遲延利息及賠償房屋總價款百分之15之違約金。

其中遲延利息之計算，係約定於第10條第2款，即「每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息」；

再則，依第10條第2款之文義，逾期後按日計算之遲延利息係計算至3個月，逾期3個月後，經買方解除契約，兩造間就房屋所成立之買賣關係即已消滅，賣方已無交付房屋之義務，自不得繼續計算遲延利息。

縱上開條文係兩造簽約時所明定，然被告認為上開約定之違約金額過高，倘鈞院認為本件原告有解除契約之理由，尚請依民法第252條規定，參照一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌違約金。

四、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造經協議試行整理並簡化爭點，就下列事項不為爭執：

一、兩造間係於103年11月20日簽立房屋預定買賣契約書，約定原告向被告買受坐落「豐邑文心匯」建案，建照號碼為新竹市政府（102）府工建字第00159號B7棟4樓房屋乙戶。

系爭原告所購買建物之建案是地上29層。

二、上開買賣契約書第10條第1項、第2項之約定，系爭房屋之建築工程應在104年8月31日前開工，賣方如逾前項期限未開工工或未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方，若逾期3個月仍未開工或未取得使用照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰辦理。

三、依上開買賣契約書第23條之約定，賣方若有第10條第2項規定得解除契約之情形者，買方得解除本約，解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，不得另行請求損害賠償。

四、依新竹市政府106年1月17日府工建字第1060014995號函旨：系爭建案於102年5月21日發照後，被告分別於102年12月4日及104年11月2日二度向新竹市政府申請建造執照變更設計，經本新竹市政府於102年5月21日及105年3月7日發給變更設計執照。

申請變更設計核准過程中，起造人係於103年2月27日申報開工，103年12月9日准予開工備查。

自開工備查日起並無需再於變更設計後向新竹市政府申報開工，工程進行期間並無申報停工情事。

103年12月5日起造人第三次向新竹市政府掛號申報開工，經新竹市政府103年12月9日准予開工備查，自開工備查日起並無申報停工情事。

五、依新竹市政府106年1月17日府工建字第1060014995號函附（102）府工建字第159號建造執照暨歷次變更設計及開工申請資料如下：

（一）原始建造執照（本院卷三第26頁）之發照日期：102年5月21日；

領照日期：102年5月28日；

竣工期限：78個月；

建築物構造及層別：:RC造地下5層，地上26層408戶。

（二）102年12月4日第一次變更後之建築執照（本院卷三第34頁）之發照日期：103年1月10日；

領照日期：103年1月14日；

竣工期限：79個月；

建築物構造及層別：RC造地下5層，地上28層440戶。

（三）104年11月2日第二次變更後之建造執照（本院卷三第42頁）之發照日期：105年3月7日；

領照日期：105年4月12日；

竣工期限：133個月；

建築物構造及層別：RC造地下5層，地上29層507戶。

六、原告已繳納之買賣價金為100萬元。

七、原告分別於104年12月9日、105年3月7日以霧峰郵局第000000號、000041號存證信因向被告為解除買賣契約之意思表示;被告分別於104年12月10日、105年3月8日收受上開存證信函之送達。

八、被告於106年1月4日以竹北嘉豐郵局第000001號存證信函催告原告應繳納工程期款，並於106年2月18日以竹北郵局第000000號存證信函向原告表示解除買賣契約，原告分於106年1月5日、106年2月20日收受上開存證信函。

肆、本院之判斷：

一、被告未於兩造約定之期限內開工：

（一）原告主張：兩造間係於103年11月20日簽立房屋預定買賣契約書，約定原告向被告買受坐落「豐邑文心匯」建案，建照號碼為新竹市政府（102）府工建字第00159號B7 棟4樓房屋乙戶。

系爭原告所購買建物之建案是地上29層。

且上開買賣契約書第10條第1項、第2項之約定，系爭房屋之建築工程應在104年8月31日前開工，賣方如逾前項期限未開工或未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5單利計算遲延利息予買方，若逾期3個月仍未開工或未取得使用照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰辦理等情，為被告所不爭執，並有原告所提出而為被告所不爭執之系爭房屋預定買賣契約書（見本院卷一第30-74頁）1份在卷可參，自堪信為真實。

（二）又原告復主張：被告未依約於104年8月31日前開工，且至104年12月1日尚未正開工等語，被告則否認原告主張並以前詞置辯，查：兩造於103年11月20日在系爭建築基地所在之接待樣品屋內簽立系爭房屋預定買賣契約時（見本院卷一第80-83頁現照片），卷附之契約書第10條第1項明訂系爭建築工程應在104年8月31日前開工，並以開工遲延逾3個月為買方為解除契約之要件，為兩造所不爭執，已如前述，按諸常情，兩造於簽約之時，被告一定未開工建築，否則兩造豈會約定被告之開工期限並以遲延開工為解除之條件，原告主張兩造簽約之時，被告並未開工興建房屋，應非無據。

又原告主張其於104年12月2日及104年12月17日所拍攝照片，當時原銷售中心地基水泥並未完全刨除，有大量水泥塊未清運移除，中間亦未鋪設鐵板通道，並無開工施作等情，有原告所提出104年12月2日所拍攝之本件建築基地現場照片（見本院卷一第135頁）、104年12月17日所拍攝之本件建築基地現場照片（見本院卷一第136頁）在卷可憑，雖被告辯稱：其於兩造訂約前之103年2月28日開工云云，並提出新竹市政府（102）府工建字第159號建造執照（見本院卷一第19頁）、新竹市政府103年12月9日府工建字第000000000號（見本院卷一第20頁至第21頁）為證，依上開被告所提出之建造執照及新竹市政府函文，被告於取得新竹市政府（102）府工建字第159號建造執照後固有於103年2月28日向新竹市政府申報開工備查，然查：１、經本院向檢附被告所出之建造執照（卷一第19頁正反面）、被證二新竹市政府函文（卷一第20-21頁）、建照執照查詢資料（卷一第116-119頁）等為附件，向新竹市政府函詢：「貴府所核發（102）府工建字第00159 號建造執照，於核發後，起造人是否曾因變更設計向貴府申請另行核發建造執照？若有，該等申請另行核發建造執照是於何時申請？何時另行核發？請將申請及核發資料影本送院參辦。

上開（102）府工建字第00159號建造執照，若因變更設計向貴府申請另行核發建造執照，於申請期間是否應申報停工？是否應於變更設計取得貴府另行核發建造執照後，再行申報開工？上開（102）府工建字第00159號建造執照於變更設計申請核發之過程中，各曾於何時向貴府申報開工及停工？是否曾於103年11月20日至104年11月30日期間向貴府申報開工、停工？請將上開建照執照各次申報開工、停工資料送院參辦。」

，經該府以106年1月17日府工建字第1060014995號函覆：「．．．查旨揭號建造執照起造人為豐邑建設股份有限公司，於本市○○段0000地號等4筆土地上申請新建RC造地下5層地上26層建築物，於申報開工備查前後分別申請變更設計，經本府核准在案，目前工程尚未申報竣工及中請使用執照。

領得建造執照申請變更設計，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終止前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定，前經內政部84年4月21日台(84)內營字第8402867號函釋在案;故除起造人主動申請廢止建造執照，重新申領建造執照外，其建造執照無論申請變更設計次數為何?均不再重新給照，仍以原核發建造執照註記變更修正事項，特予說明。

茲就貴院函請查明事項逐次說明如下：㈠旨揭建案於102年5月21日發照後，起造人分別於102年12月4日及104年11月2日二度向本府申請建造執照變更設計，並無另行核發建造執照情事。

其歷次變更設計時程詳參附件。

㈡起造人申請建造執照變更設計，並無另行核發建造執照情事如前述，且如興工中建築物主要構造與核定工程圖樣並無不符或相抵觸時，方得勒令停工修改外，並無辦理變更設計應先行停工及再行申報開工之規定。

㈢旨揭建案分別於102年12月4日及104年11月2日二度向本府申請建造執照變更設計，經本府102年5月21日及105年3月7日發給變更設計執照;申請變更設計核准過程中，起造人係於103年2月27日申報開工，103年12月9日准予開工備查。

自開工備查日起並無需再於變更設計後向本府申報開工，工程進行期間並無申報停工情事。

103年12月5日起造人第三次向本府掛號申報開工，經本府103年12月9日准予開工備查，自開工備查日起並無申報停工情事。

檢送(102)府工建字第159號建造執照暨歷次變更設計及開工申請資料影本各乙份供參。」

等語（詳見本院卷三第23-52頁），合先敘明。

２、又依新竹市政府106年1月17日府工建字第1060014995號函附（102）府工建字第159號建造執照暨歷次變更設計及開工申請資料如下：「⑴原始建造執照（本院卷三第26頁）之發照日期：102年5月21日；

領照日期：102年5月28日；

竣工期限：78個月；

建築物構造及層別：:RC造地下5層，地上26層408戶。

⑵102年12月4日第一次變更後之建築執照（本院卷三第34頁）之發照日期：103年1月10日；

領照日期：103年1月14日；

竣工期限：79個月；

建築物構造及層別：RC造地下5層，地上28層440戶。

⑶104年11月2日第二次變更後之建造執照（本院卷三第42頁）之發照日期：105年3月7日；

領照日期：105年4月12日；

竣工期限：133個月；

建築物構造及層別：RC造地下5層，地上29層507戶。」

是依上開被告就建造執照之申請變更內容，被告於104年11月2日始完成第二次變更建造執照之申請，確定其所欲建築之建築內容由RC造地下5層，地上28層440戶變更為為RC造地下5層，地上29層507戶，其建築物樓層及戶數均有變動，顯見建物之主要構造與變更前之工程圖樣應非一致，被告自無可能於申請變更時依舊工程圖或依未得准許之建築內容施工。

再審諸卷附兩造所簽之買賣契約書約定大樓建物為RC造地下5層，地上29層507戶，顯見被告於104年11月2日方將建築主體變更確定完畢以符合兩造所約定之建築主體，被告抗辯其於103年2月27日已開工興建兩造約定之建物，實屬無稽。

３、至於被告辯稱：被告在系爭建案開工後，因曾向新竹市政府申辦建造執照之變更設計，故系爭建案之前期工程進度緩慢，然自104年8月蘇迪勒、天鵝等颱風過後，已密集進行，並在系爭建案設置圍籬及張貼工程告示牌，經整理現有相關照片，系爭建案於104年8月25日拆除基地上殘餘地上物，104年9月5日整地，其後歷經104年9月27日杜鵑颱風，基地再於104年11月12日整地、開挖，此後陸續進行鑿井、土方挖土、擋土樁施作等工程。

並提出照片1份為證，惟被告所提出之照片，業為原告所否認，且被告所抗辯之「基地原設施拆除」、「基地整地」、「基地整地及開挖」、「高程測量」、「基地鑿井」、「土方挖土」、「檔土樁施作」、「土方挖土」、「檔土樁襯板施作」、「檔土樁背側回填混凝土施作」等，參諸卷附原告所提出系爭建物承造人頌恩營造股份有限公司之施工工程日報表（見本院卷二第10-209頁），其中「土方挖土」、「檔土樁施作」、「土方挖土」、「檔土樁襯板施作」、「檔土樁背側回填混凝土施作」等施作固有記載，惟「基地原設施拆除」、「基地整地」、「基地整地及開挖」、「高程測量」、「基地鑿井」均無記載，自難僅以被告單方製作之照片即認被告於104年8月25日至104年9月3日有為「基地原設施拆除」、於104年9月3日有「基地整地」、於104年11月12日有開始「基地整地及開挖」及於104年11月15日有「高程測量」之情事存在。

再參諸前述卷附原告所提出系爭建物承造人頌恩營造股份有限公司之施工工程日報表，其第一頁有記載施工情形，且載明填表日期為105年1月20日，並載已實際施日期記載為19天，審諸上開工程日報表就實際已做日數之記載，自105年1月20日至105年8月6日連續記載無缺，足認該工程日報表記載真實，是依上開工程日報表記載，被告之承作人實際開工施作日為10 5年1月1日，原告主張被告實際開工日在104年12月1日後，應屬有據。

４、被告就其於104年12月1日前已由承造人進行開工之事實，未能舉證證明，其抗辯已在104年12月1日前即已開工即無可採。

（二）基上，兩造於103年11月20日在系爭建築基地所在之接待樣品屋內簽立系爭房屋預定買賣契約時，約定被告應於104年8月31日前開工，並以開工逾期與否作為違約處罰及解除契約之要件，顯見兩造訂約時被告確未有開工之情事，否則兩造豈會約定開工期限，並以開工逾期與否作為違約、解除契約之要件？被告抗辯其於103年2月27日即已開工，應無可採。

而被告於104年11月2日第二次申請變更後之建造執照，欲建築之建築物構造及層別方符合兩造所約定之RC造地下5層，地上29層507戶，且依承造人頌恩營造股份有限公司所製作之工程日報表推論實際開工施作日為105年1月1日，被告復未能舉證證明承造人開工日為104年12年1日之前，是原告主張被告實際開工日在104年12月1日後，應屬真實可採。

二、原告得依系爭房屋預定買賣契約書第10條第2項、第23條第1項約定，對被告為解除買賣契約之意思表示，並請求被告返還原告已繳之價款、給付原告遲延利息及違約金：依卷附兩造系爭房屋預定買賣契約書第10條第1項前段約定「本房屋之建築工程應在10 4年8月31日前開工．．」、同條第2項約定「．．，賣方如逾前項期限未開工或未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5單利計算遲延利息予買方，若逾期3個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」

、第23條第1項亦約定「賣方．．或第10條第2項約定得解除契約之情形者，買方得解除本約，解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，不得另行請求損害賠償。」

。

本件被告未於104年12月1日前開工，已如前述，被告開工已有遲延，則原告依上開第10條第2項規定，得請求被告自104年9月1日起給付每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5單利計算遲延利息，並得依約解除契約，不再履約，而請求被告給付解除契約後之違約金。

是原告主張其依兩造間系爭房屋預定買賣契約書第10條第2項、第23條第1項約定，得對被告為解除買賣契約之意思表示，並請求被告返還原告已繳之價款、給付原告遲延利息及違約金，應屬有據。

三、如原告得依約解除買賣契約，其得請求給付之項目及數額如下：

（一）被告未依約於104年8月31日開工，且逾期3個月未開工，已視同違約，原告自得依系爭房屋預定買賣契約書第23條第1項約定對被告解除契約，已如前述。

又原告分別於104年12月9日、105年3月7日以霧峰郵局第0000 00號、000000號存證信因向被告為解除買賣契約之意思表示;被告分別於104年12月10日、105年3月8日收受上開存證信函之送達等情，為兩造所不爭執，是原告主張兩造間之系爭買賣契約，業經原告依約解除，應屬可採。

（二）按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。

、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」

民法第259條第1款、第2款定有明文。

被告與原告所訂之系爭房屋預定買賣契約既於104年12月10日經原告依法解除，原告依前述規定，請求被告返還已交付之價金100萬元，於法有據。

（三）又依前述兩造系爭房屋預定買賣契約書第10條第2項約定，被告如逾前項期限（104年8月31日）未開工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5單利計算遲延利息予原告。

原告就系爭房屋預定買賣契約已繳納之買賣價金為100萬元，而被告未依約於104年8月31日開工，本應自104年9月1日起至開工日止，按日給付萬分之五計算遲延利息，然系爭房屋預定買賣契約於104年12月10日業據原告解除，被告對原告已無開工之履約責任，原告得請求被告給付前述約定利息之期間為104年9月1日至104年12月10日，應可認定，是原告就前述100萬元價金請求被告自104年9月1日起，至104年12月10日止，按日給付萬分之五計算遲延利息，應屬有據。

（四）按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」

、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

民法第250條、第252條分別定有明文。

又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。

且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制；

此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。

經查：１、依卷附兩造所訂之房屋預定買賣契約書第23條第1項約定被告有第10條第2項規定得解除契約之情形者，原告得解除本約，並得請求被告將原告已繳之房屋價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時請求被告賠償房屋總價款百分之15之違約金，已如前述，今系爭房屋預定買賣契約因被告違約未依限開工，業經原告依約解除，原告請求被告給付違約金於法有據。

又上開違約金之約定，並未明載其為懲罰性違約金，是依前述民法第250條之規定，系爭違約金之約定應視為因不履行而生損害之賠償總額，合先敘明。

２、系爭房屋預定買賣契約之買賣總額為4,385,500元，為兩造所不爭執，並有前述房屋預定買賣契約 書在卷可憑，是兩造所約定之違約金數額為657,825元（總價金4,385,500元x15%=657,825元）。

本件原告已依約給付價金100萬元，被告未於104年11月30日期限前開工（至105年1月間方正式開工興建），遭原告發覺後，原告未為任何催詢下，即於104年12月10日迅予發函解除契約，本院參酌兩造履約解約之過程，原告所受損害情形，認兩造約定之違約金數額應屬過高，宜酌減為30萬元較為適當，原告請求逾此部分，於法尚屬無據。

（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。

本件原告請求被告回復原狀返還價金100萬元部分，因被告自104年9月1日起，至104年12月10日止，應按日給付萬分之五計算遲延利息；

是原告除上開期間外，自104年12月11日起至被告清償100萬元之日止，自得請求被告給付法定遲延利息，原告請求就100萬元部分被告應自104年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自應准許，惟原告逾此部分請求，尚屬無據

四、又兩造間所訂之系爭房屋預定買賣契約既於104年12月10日經原告依法解除而不存在，原告即無再繳付價金予被告之義務，被告抗辯其於106年1月4日以竹北嘉豐郵局第000001號存證信函催告原告應繳納工程期款，且於106年2月18日以竹北郵局第000046號存證信函向原告表示解除買賣契約，自屬無據，併此敘明。

五、綜上所述，原告依解除契約回原狀請求權請求被告返還100萬元，並依違約金之約定，請求被告給付30萬元違約金，合計130萬元，及就其中100萬元自104年9月1日起至104年12月10日止，按年息百分之十八點二五計算之利息；

暨自104年12月11日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

惟原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核與法律規定相符，爰均酌定相當擔保金額宣告之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。

伍、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第四庭 法 官 王金洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 魏愛玲