臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,訴,778,20171117,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第778號
原 告 竑穗興業股份有限公司
法定代理人 楊青美
訴訟代理人 陳思成律師
韓國銓律師
被 告 臺中市政府經濟發展局
法定代理人 呂曜志
訴訟代理人 曾惠敏
邵智偉
李易璋
上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國106年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）被告辦理之「臺中市建國公有零售市場（下稱建國市場）停車空間現況委託經營管理」標案（下稱系爭標案），於民國105年8月26日開標，由原告得標，決標金額月租金新臺幣（下同）105萬6800元，原告並已繳納履約保證金380萬4480元。

嗣兩造於105 年10月11日簽立「臺中市建國公有零售市場停車空間委託經營管理契約書」（下稱系爭契約），約定由被告委託原告管理建國市場3樓、4樓、屋頂層等，經營停車場，委託管理期間3年。

詎原告於105年12月1日起正式收費營運至106 年1月底止，每月實際營收分別為42萬8542元、48萬8259元，繳交月租金猶有不足，虧損嚴重，稽其緣由，應為現場既有設備缺失情形無法改善，導致用路人降低停車意願，且週邊道路交通未積極取締及舉發違規停車，攤商未完整進駐及有攤商外移退租等狀況，非可歸咎於原告，原告乃於106年1月18日向被告通知將於106年1月31日終止契約，經被告同意，惟被告依系爭契約第2條第2款、第9條第2款沒收全數履約保證金。

（二）系爭契約第9條第2項約定履約保證金不予發還，顯有違約金之性質，且依民法第250條第1項、第2項前段規定，係以履約保證金數額為被告因原告提前終止契約而生損害之賠償總額，性質上為賠償總額預定之違約金。

而本件原告要求提前終止契約之主要緣由，在於停車場收入與應給付予被告之月租金顯不相當，致原告每月至少虧損高達50萬元以上，一般均難認業者能忍受如此虧損繼續經營，被告依系爭契約之約定，雖得按月向原告收取月租金105萬6800 元，且於期間內無須再辦理招標手續，縱使原告提前終止契約而屬違約，但原告已提前通知被告終止契約，使其尚有時間得另行招標委託其他業者經營，被告亦得自行接續經營，且被告於105年7月22日取得臺中市政府交通局停車場登記證後，於105年8月26日即能開標完畢，招標所需期間不過為1 個月有餘，故被告無法繼續收取原約定之租金所失利益，充其量不過為1個月租金105萬6800元，自應酌減違約金至105萬6800元為合理，逾此部分即274萬7680元，被告持有履約保證金已喪失法律上原因，從而，原告依民法第179條規定，請求被告返還274萬7680元，自屬有據等語。

（三）並聲明： 1、被告應給付原告274 萬7680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2、願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

（一）被告係依系爭契約第2條第2款及第9條第2款約定沒收履約保證金。

而觀諸系爭契約第2條第2款尚約定已繳納租金不予發還，此為損害賠償性質之違約金，對照之下，沒收履約保證金之約定應為懲罰性違約金。

另系爭契約第9條為民法第250條第2項前段規定之「當事人另有訂定」，亦即，廠商於委託經營管理期限屆滿前申請終止契約，經機關同意終止者，沒收履約保證金之約定屬懲罰性違約金性質，除作為履行遲延時對廠商之違約金之預定，雙方免去證明或依實際損失情況主張之責任，尚有讓廠商能在履約期間完成給付之目的。

又系爭契約關於履約保證金沒收或不予發還之約定，係訂於第2條第2、3款、第3條第3款、第9條第2款、第10條第5款、第12條、第13條、第20條，皆不以被告受有損害為必要，顯係約定被告不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，性質屬於懲罰性違約金無訛，且第12條、第20條約定，被告違約時應處違約金或懲罰性違約金，若再逾限期為改善或扣點達100 點，即終止契約，履約保證金不予發還，顯示系爭契約係約定履約保證金為違約達前開情形之懲罰性違約金額度，第13條第6款約定係參照押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第2款規定：「違反本法第65條規定轉包者，全部保證金。」

一般通認前開違反轉包規定即沒收全部保證金即為懲罰性違約金之顯例，亦與其他不予發還履約保證金各款情形併列於同條約定，顯示各款不予發還履約保證金之性質咸為懲罰性違約金。

（二）系爭契約第8、19 條皆已載明系爭停車場為現狀委託經營管理，投標前並公告開放投標人逕至現場參觀前揭停車空間，被告於投標前應知悉設施、設備現況及得標後應負擔修復費用以符營業需求等約定，始參與投標並於得標後簽立系爭契約書，如確有現場設備狀態降低停車意願之情形，應由原告自行處理，非謂無法歸咎於原告。

又原告所稱週邊道路交通疏於取締與舉發違規停車與攤商未完整進駐及攤商外移退租乙事，前者屬警察單位權責，至於後者，建國市場711 席攤（鋪）位皆有民眾申請使用，無原告所述情形。

原告招標時所提財務計畫，已評估經營系爭停車空間會有利潤，兩造於系爭契約約定由原告經營管理期間為3 年，則被告合理期待原告經專業評估後始投標而與被告訂約，當依約履行交付各期月租金，不致無法於3 年期間內履行受託之系爭停車場經營管理業務，被告以不堪虧損為由，提前終止契約，非謂不可歸責於原告。

（三）系爭契約第9條第1款約定之履約保證金，為契約總金額之10分之1，符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條規定。

又原告如依系爭契約按期履約而不斷，被告當可持續每月收取租金105 萬6800元，惟原告於106年1月18日申請於106年1月31日終止契約，經被告同意後，被告多次對外辦理招標，並無延宕，直至106年5月18日始有訴外人俥亭停車車業股份有限公司（下稱俥亭公司）投標，經評選得標後，由該公司自106年6月16日起收費營運。

被告自行管理營運系爭停車場期間，即106 年2月1日起至106年6月15日止，共4 個半月，則被告因原告終止契約之所失利益，即為該段期間本可收取之租金475萬5600元（105萬6800元4.5=475 萬5600元）。

另被告於該段期間之營運收入為100萬7695元，支出為131萬0068元，尚虧損30萬2373元。

故被告沒收履約保證金380 萬4480元，並無違約金額過高之處等語。

（四）並聲明： 1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第154頁反面至第155頁反面、第203頁反面）：

（一）不爭執事項： 1、被告辦理系爭標案，於105年8月26日開標，由原告以月租金105萬6800元得標，原告於同月30日除以押標金100萬元轉為履約保證金外，另匯款280 萬4480元予被告，共計繳交履約保證金380萬4480元。

2、兩造於105年10月11日簽立系爭契約。

3、系爭契約第1條約定由被告委託原告管理建國市場3樓、4樓、屋頂層，用途為停車空間（即停車場）、儲藏室、樓梯間；

第2條第1款約定委託經營期間為3年，第2款約定期間內原告因故無法繼續經營、管理時，得經被告同意後終止契約，履約保證金應予沒收及已繳納租金不予發還；

第9條第2款約定原告於委託經營管理期限屆滿前申請終止契約或可歸責於原告之事由，而終止契約者，其已繳納之履約保證金應予沒收。

4、原告於105年12月1日起正式收費營運系爭停車場，委託經營期間由該日起算。

5、原告於106年1月18日以營收不足嚴重虧損為由，發函予被告，申請於106年1月31日終止系爭契約，經被告於106年2月3 日函覆同意，並依系爭契約第2條第2款、第9條第2款約定沒收原告繳交之履約保證金380萬4480元。

6、被告就系爭停車場，於106年2月1日起至同年3月12日止，提供大眾免費停車，並於106年3月13日起自行收費營運管理。

7、被告嗣就「臺中市建國公有零售市場停車空間現況委託經營管理」於106 年3月7日、3月17日、3月31日、5月1日公告招標，並先後於106 年3月16日、3月29日、4月11日、5月18日開標，前3 次因無廠商投標而流標，最後1次有1家廠商投標，定於106年5月25日評選。

（二）爭執事項： 1、系爭契約第2條第2款、第9條第2款有關沒收履約保證金之約定，其性質為損害賠償總額預定之違約金，或懲罰性違約金？ 2、原告主張違約金金額過高，請求酌減至105 萬6800元，並依不當得利之法律關係請求被告返還274 萬7680元，有無理由？

四、本院之判斷：

（一）按有限公司依公司法規定，變更組織為股份有限公司，僅係改變其組織形態而已，並非另行設立新公司，故其法人人格之存續，不受影響，原屬有限公司之權利或義務，自應由變更後之股份有限公司繼續享有或負擔（司法院釋字第167號解釋參照）。

查原告於105年10月11日與被告簽立系爭契約時，原為「竑穗興業有限公司」，嗣於106年2月8 日變更組織為「竑穗興業股份有限公司」，有公司變更登記表可憑（見本院卷第23頁），揆諸前揭說明，「竑穗興業有限公司」因簽立系爭契約所生之一切權利義務，仍應由變更組織後之原告所享有或負擔，先予敘明。

（二）系爭契約第2條第2款、第9條第2款有關沒收履約保證金之約定，其性質為損害賠償總額預定之違約金，或懲罰性違約金？ 1、查系爭契約第2條第2款約定：「期間內，廠商因故無法繼續經營、管理時，得經機關同意後終止契約，履約保證金應予沒收及已繳納租金不予發還，廠商應無條件返還經營管理權。」

、第9條第2款約定：「廠商委託經營管理期限屆滿前申請終止契約或可歸責於廠商之事由，而終止契約者，其已繳納之履約保證金應予沒收。」

顯見原告若違約提前終止契約，被告有權向原告收取與履約保證金同額之金額，並逕以履約保證金扣抵之。

兩造對於上開2 款屬違約金約定乙節，意見並無二致，但就其性質屬損害賠償總額預定性違約金或懲罰性違約金，則爭執甚夥。

2、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

次按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號、106年度台上字第1212號判決意旨參照）。

又按履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還（最高法院103年度台上字第145號判決意旨參照）。

準此，履約保證金原係用以擔保債務人違約時所生之損害賠償或瑕疵擔保義務，則當事人間債務人違約時履約保證金沒收之約定，除另有訂定外，自係預定損害賠償數額，准許債權人逕以履約保證金扣抵，性質上得解為損害賠償總額預定性違約金，而與懲罰性違約金無涉。

再者，上開2 款履約保證金沒收之約定，並未約明目的在於處罰原告，且契約既已提前終止，沒收履約保證金亦無從促使原告繼續履行契約，與懲罰性違約金藉由處罰債務人以督促其繼續履行債務之功能顯然有異，參以原告提前終止契約，將導致被告無法依系爭契約繼續向原告收取租金，且須耗費時間、費用，重新辦理系爭停車場委託經營之招標事宜，因而受有損害，堪認上開2 款履約保證金沒收之約定，應係預定以履約保證金之數額做為被告因原告提前終止契約而生損害之賠償總額，故性質上屬賠償總額預定之違約金無訛。

3、被告雖抗辯系爭契約第2條第2款有關「已繳納租金不予發還」部分為損害賠償性質之違約金，故該款「履約保證金應予沒收」部分應為懲罰性違約金，另系爭契約第9條第2款已合於民法第250條第2項所稱「當事人另有訂定」之情形，故屬懲罰性違約金性質云云。

惟查，系爭契約第2條第2款不論是「已繳納租金不予發還」或「履約保證金應予沒收」部分，文義上僅在約明原告已繳各款項均不予退還，尚無從推認履約保證金之沒收即係懲罰性違約金約定。

又民法第250條第2項之「當事人另有訂定」，係指當事人約定違約金具有違約罰之性質而言，而系爭契約第9條第2款之文義或規範功能，尚無違約罰性質，業如前述。

。

準此，被告抗辯上開2 款有關履約保證金沒收之約定，為懲罰性違約金云云，應不足採。

4、被告另抗辯，系爭契約關於履約保證金沒收或不予發還之約定，係訂於第2條第2、3款、第3條第3款、第9條第2款、第10條第5款、第12條、第13條、第20條，皆不以被告受有損害為必要，顯係約定被告不依適當方法履行債務時即須支付違約金，性質屬於懲罰性違約金，且由系爭契約第12條、第20條之文義，可知履約保證金為懲罰性違約金之額度，又第13條第6款係參照押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第2款規定，一般通認前開違反轉包規定即沒收全部保證金即為懲罰性違約金之顯例，亦與其他不予發還履約保證金各款情形併列於同條約定，應咸為懲罰性違約金云云（見本院卷第30至31頁）。

然查，系爭契約關於履約保證金沒收或不予發還之各項約定，未明定以被告受有損害為要件，僅係允許被告毋庸證明受有損害及金額為何，即得沒收履約保證金而已，毋寧為違約金約定之常態，無從推認其性質即為懲罰性違約金。

又民法第250條第2項規定：「約定如債務人『不依適當方法履行債務』時，即須支付違約金者，違約金視為不依適當方法履行債務所生損害之『賠償總額』」，亦即違約金約定原則上屬損害賠償總額預定性質，已如前述，被告抗辯原告不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，故性質上屬懲罰性違約金云云，容有誤會，並不足採。

再者，被告另臚列之系爭契約第2條第3款、第3條第3款、第10條第5款、第12條、第13條、第20條等其他沒收或不予發還履約保證金約定，經核均與本件原告提前終止契約所生之爭議無關，縱其中有屬於懲罰性違約金性質者，亦不影響本院前開對於系爭契約第2條第2款、第9條第2款性質之認定。

5、綜上所述，系爭契約第2條第2款、第9條第2款有關沒收履約保證金之約定，性質上屬損害賠償預定性違約金，堪可認定。

（三）原告主張違約金金額過高，請求酌減至105萬6800元，並依不當得利之法律關係請求被告返還274萬7680元，有無理由？ 1、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第252條、第216條分別定有明文。

而違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。

基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神。

至債務人之債務倘已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，減少違約金。

惟當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具懲罰之色彩，初與債務人主觀之歸責事由無關。

又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第216條第1項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高（最高法院105年度台上字第679號、第2289號判決意旨參照）。

2、查系爭契約第3條第1款約定被告委託原告經營系爭停車場之期間為3年，月租金為105萬6800元，而原告係於105年12月1日起正式收費營運停車場，委託經營期間由該日起算，嗣原告於106年1月18日以營收不足嚴重虧損為由，發函予被告，申請於106年1月31日終止系爭契約，經被告於106年2月3日函覆同意，並依系爭契約第2條第2款、第9條第2款約定沒收原告繳交之履約保證金380萬4480元等情，有系爭契約、原告公司106年1 月18日函、被告106年2月3日函在卷可憑（見本院卷第18至21頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

系爭契約3 年期間之租金總額為3804萬4800元（計算式：105萬6800元36＝3804萬4800元），則系爭契約第9條第1項約定原告繳納380萬4480元之履約保證金，為契約金額之百分之10，合於政府採購法授權訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條第1、2項：「履約保證金之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。

前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之10為原則；

一定比率，以不逾契約金額之百分之10為原則。」

所定之收取比率原則，並無超額收取之情形，洵堪認定。

3、又系爭停車場委託經營管理期限係至108 年11月30日屆滿，原告於期限屆滿前即申請終止契約，不再繼續經營管理，被告依系爭契約第2條第2款、第9條第2款約定沒收原告繳交之履約保證金，即非無據。

原告雖主張其提前終止契約，係因現場既有設備缺失情形無法改善，導致用路人降低停車意願，且週邊道路交通未積極取締及舉發違規停車，攤商未完整進駐及有攤商外移退租等狀況，停車收入不如預期，不堪虧損，非可歸咎於原告云云。

然依系爭契約第8條、第19條約定（見本院卷第12、14頁），系爭停車場及附屬設備係以現況委託原告經營管理，如有改善或改建之需要，概由原告自費處理，是原告所稱現場既有設備缺失乙節，實屬原告應依其經營需要自行負責改善之範圍，非可執為提前終止契約之正當事由。

又依原告投標時提出之營運計畫書所載（見本院卷第41至96頁），原告係於84年成立，具有極為豐富之停車場經營管理經驗，並就系爭停車場提出詳盡之營運計畫及財務計畫，故原告所稱週邊違規停車及攤商進駐程度等影響停車場營收因素，應屬原告於投標前已審慎評估之事項，原告縱因事先評估過於樂觀，而以過高之月租金條件向被告投標並簽立系爭契約，以致實際營運後營收無法負擔月租金而發生虧損，為避免虧損持續擴大，提前終止契約，亦屬可歸責於原告之事由，不得解免原告依系爭第2條第2款、第9條第2款應負之履約保證金沒收責任。

惟因上開2 款履約保證金沒收之約定為損害賠償預定性之違約金，而原告業已主張約定金額過高，請求酌減，揆諸前揭最高法院判決意旨，本院判斷金額是否過高時，應以被告實際所受損害為主要標準。

4、被告抗辯因原告申請於106年1月31日終止租約，致其必須自106 年2月1日起自行管理系爭停車場，並就系爭停車場委託經營管理勞務於106年3月7日、3月17日、3月31日、5月1 日公告招標，先後於106年3月16日、3月29日、4月11日、5月18日開標，前3 次因無廠商投標而流標，最後1次由俥亭公司得標，另訂委託經營管理契約，自106年6月16日起由俥亭公司收費營運，故自行營運管理系爭停車場期間為4.5個月（即106年2月1日起至106年6月15日）等情，業據提出政府電子採購網網頁、決標公告影本、收支表為證（見本院卷第148至152頁、第174至175頁），原告亦無爭執，堪認屬實。

倘原告繼續依約履行，被告本可繼續按月收取租金，然因可歸責於原告之事由，契約提前終止，以致被告於自行營運管理期間無法取得原依系爭契約可取得之租金，此屬因原告債務不履行所生之所失利益。

又被告係於106年2月10日始點回原告返還之系爭停車場，且須另行評估規劃系爭停車場之經營模式及整理、管理系爭停車場等情，業據被告陳明在卷（見本院卷第31頁反面至第32頁），則被告於106 年3月7日，即已重新招標，因該次流標，其後又密集辦理多次招標，終由俥亭公司得標，堪認被告辦理系爭停車場重新招標事宜甚為積極，並無延宕之情，以被告自行經營停車場之4.5 個月期間，計算其不能收取租金之損害金額，應屬妥適。

故被告所辯其因原告提前終止契約，受有本可收取之4.5個月租金共475萬5600元（計算式：105 萬6800元4.5＝475萬5600元）所失利益之損害，自屬可採。

原告徒以被告前於105年7月22日取得停車場登記證，並於105年8月26日開標完畢之事實，推論被告重新招標所需期間不過為1個月有餘，故僅損失1個月之租金收入，則不足取。

惟被告自行經營停車場期間，經查尚獲取利潤（詳如後述），於評估被告所受損害金額時，自應予扣除，始為公允。

5、系爭停車場自106 年2月1日至106年6月15日，係由被告自行營運管理，該段期間之營運收入為100 萬7695元，支出為131 萬0068元，故虧損30萬2373元等情，固據被告提出收支表為佐（見本院卷第175 頁），惟原告對於該表將被告機關所屬公務員之人事費用列入支出項目表示疑義（見本院卷第179 頁反面），就此被告自承該表所列之人事費用中，僅有保全人力為新增（此部分金額合計為38萬3346元），至於收費行政助理、清潔行政助理、現場管理員、機關承辦人均為被告原本即有之人員（此部分金額合計為62萬0382元），被告對於該等人員發放之薪水並未因其等參與停車場管理而增加等語在卷（見本院卷第203 頁反面至204 頁），則被告因自行營運管理停車場所實際增加之支出，自應扣除收費行政助理、清潔行政助理、現場管理員、機關承辦人之人事費用62萬0382元，而僅有68萬9686元。

準此，被告於自行管理系爭停車場期間，實際上賺有利潤31萬8009元（計算式：100萬7695元-68萬9686元＝31萬8009元），應可認定。

6、依據上開說明，被告並無超額收取履約保證金之情形，而被告因原告提前終止系爭契約，固受有不能繼續收取租金之損害475 萬5600元，但其因自行經營停車場，亦獲有31萬8009元之利潤，則被告因原告提前終止租約所受之損害應為443萬7591元（計算式：475萬5600元-31萬8009元＝443萬7591元）。

又系爭契約期間為3年，原告僅履行2 個月即提前終止契約，履約比例僅有5.56％，實甚低微。

本院綜核上情，認被告沒收履約保證金380 萬4480元以賠償其所受損害，應無金額過高之情形。

是原告主張本件違約金金額過高，應酌減至105萬6800元，被告持有其餘274萬7680元履約保證金即無法律上之原因，得依不當得利之法律關係請求返還云云，洵非可採。

五、綜上所述，系爭契約第2條第2款、第9條第2款關於沒收履約保證金之約定，性質上屬損害賠償總額預定之違約金，原告因可歸責於己之事由而提前終止系爭契約，被告依上開2 款規定沒收原告繳納之履約保證金380 萬4480元，自屬有據，且經核並無約定違約金金額過高之情形。

從而，原告訴請酌減違約金至105 萬6800元，並依不當得利之法律關係請求被告給付274 萬7680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第五庭 法 官 洪瑞隆
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 黃英寬